1993年颁布的中国《公司法》对我国现代企业制度的推进和现代市场经济体系的建立曾发挥了重大作用。但由于该法颁布的时间较早，近十年来中国的社会经济关系发生了很大变化，加之该法理论准备不足且过分强调中国特色，没有充分考虑世界各国公司法的立法趋势，具体法律规定隐含着较强的国家干预经济生活的色彩，从而导致一些规定在理论上存在明显瑕疵或是与经济发展的趋势大相抵牾。为此有必要从理论上对我国公司法的利弊得失进行深刻反省，以便为今后公司法的修改提供必要的理论准备。
一、关于公司法的指导思想
对于公司法的指导思想，我国《公司法》第1条规定：“为了适应建立现代企业制度的需要，规范公司的组织行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，根据宪法，制定本法。”对这一规定有如下几点值得商榷：第一，作为法律用语要求必须具有准确性和无争议性。现代企业制度本身并不是一个规范的法律用语而是一个经济学的概念，纵观各国立法并没在公司法及其他相关法律中使用这一概念。对于现代企业制度的含义在我国至今也并没有取得统一的认识，没有产生能够为社会所普遍接受的概念。用一个本身就非常模糊的概念作为立法的指导思想显有不妥。不仅如此，现代企业制度具有非常强的时效性和易变性，而法律通常都要求必须具有相当的稳定性。用易变性的概念来界定稳定性的法律制度无疑会影响法律适用的效力。第二，对于现代企业制度与公司的关系在理论学界并没取得一致的看法，调整现代企业关系也是许多法律的共同任务。也就是说，促进现代企业制度的建立并不是公司法的特有任务，从法律层面来讲，公司法并不负有促进国有企业改制的特殊使命。第三，现代社会非常注重公司的社会责任或社会义务，强调公司对利益相关者应承担一定的社会责任，这点在该条中并没有得到任何反映。第四，在立法上我国采取的是民商合一的立法体制，这点在理论上和实践中应无争议。公司法是传统商法的主要内容，也是现代各国商法的重要组成部分。而民商合一的特点是民法典对民事和商事单行法要起统率和指导作用，因此公司法的制定除应根据宪法外，还应当根据具有民法典性质的民法通则加以制定。基于以上几点认识，我们认为我国未来的公司立法必须着眼于现代市场经济体制的建立，充分反映市场经济的本质要求；必须着眼于中国加入WTO后的经济现实，充分考虑到与各国公司法和国际惯例的对接；必须着眼于现代经济向新经济转变的发展趋势，使公司法能够对科学进步和技术创新起促进作用；必须着眼于法律的超前性、科学性和稳定性，为我国经济体制的转轨和经济的持续发展提供一个比较稳定的法律环境；必须着眼于社会利益的平衡，强化公司的社会责任。
二、公司法的立法原则
（一）关于公平与效益的关系。公司制度作为市场经济的产物，其产生适应了市场经济发展的需要。而市场既是交易的结果，也是个人利益得以实现的场所，因此营利性无疑应是作为主要市场主体的公司的本质特征之一。公司的营利性特征既使它区别于以行政管理为目的的国家机关，又使它有别于不以营利为目的的公益性社团法人。在我国民法通则乃至公司法中，并未明确规定公司是营利性经营组织，但在公司法中，又明确规定公司以实现资产的保值增值为目的，这实际上又肯定了公司的营利目的。但由于公司法确定其营利性目的并不十分明确，因此在立法技术层面就显示出其游移和不能贯彻始终。我国公司法的大量规定，是仅为国有企业改革或国有投资主体的规则，及公司法中被混同进许多关于国有财产保护、国有职工安置、土地使用权处置、国有资产的运营体制、国有股权的行使等等。因此在未来的公司法中首先应确立公司的营利性本质，把营利性作为整个公司立法的理论基点。但另一方面，仅仅考虑交易效率是片面的，还应当考虑社会公平和公司的社会责任。在法学家眼中，公平是任何制度设计都必须考虑的价值。对于公司自身的运营效率和相关交易者的安全，各国企业立法均给予了高度的关注。虽然任何交易都有风险，但是有必要把交易相对方所负担的风险必须限定在一个合理的范围之内，否则，不仅会危及单个交易，而且也会影响整个市场的交易秩序，其结果是最终影响到交易的效率。同时还应强化公司的社会责任。所谓公司的社会责任是指公司不能仅仅以最大限度地为股东们赢利或赚钱作为自己的唯一存在的目的，而应当最大限度地增进股东利益之外的其他所有社会利益。在美国这种责任可以细分为三个层面：遵守法令的责任，实践“公司之伦理的责任” 与所谓之“自行裁量责任”(例如慈善捐助等)。根据我国的实际情况，对公司的社会责任可以界定为以下几个方面：公司对劳动者的责任、对其产品或服务的消费者的责任、对自然资源和生态环境的保护责任、对其债权人的责任、对其所在的社区的建设责任、对社会福利及社会公益事业的责任、对公司非法赞助或者行贿以谋取不正当利益的行为的监控的责任等等具体形态。国外对公司社会责任的强化主要通过三个方面来加以实现：其一是建立公开的法律机制。其二是强化对公司社会责任的监督。其三是强化政府在监督公司社会责任的具体落实上的作用。这些规定值得我国在立法中加以采纳。当然强调公司社会责任并不意味着就否认公司作为营利性经济组织的本质，而是倡导两者之间的良性循环以整合其经济和社会效益，谋求整体效益的最大化。
（二）关于强制性规范与任意性规范。公司法属于商法的传统内容，而商法在性质上又属于私法范畴，强调商主体的意思自治和营利性，因而商法规范具有很强的任意性和选择性。为了尊重公司的自由意志，培养其在市场活动中的积极性和创造性，鼓励自由竞争，国家对其活动通常不予干涉。因此在市场经济条件下，公司法应以市场为导向，任意性规定居多，强行性规定居少应是必然的。但另一方面公司行为又具有相当的涉它性，如不对其严加防范，源于公司自身的极端个人主义和利己主义行为不可避免地会给社会和他人带来危害。因此，为了消除生产和竞争的无政府状态，为了通过分配的公平合理来调剂社会各阶层的利益关系，国家必须对公司的活动进行必要干预，所以公司法中不可避免的会存在相当数量的属于不可违背的强行性规则。长期的经济发展实践和经济理论研究充分表明，在对公司的法律调整中，二者缺一不可。
（三）关于明确性规范和模糊性规范。所谓明确性规范是指通过法律明确规定行为模式和权利义务的规范。所谓模糊性规范是指法律并没有直接创设行为模式，而是委诸于其他法律规范加以界定的规范，主要表现为委托性规范和准用性规范。委托性规范是成文法立法技术可针对社会变迁和成文法本身难以预见的特殊事由而做出的授权性条款，其主要作用在于以弥补法律的漏洞，使法律规定得更完善，以期能解决更变更复杂的问题。但委托性规范不能不能太多，否则既会影响到法律的严肃性和应有的可预见性，也会影响到法律适用的统一性和连续性。据统计在我国《公司法》中，有待国务院制定具体实施办法或由法律、行政法规另行规定的表达共有16处，这种委托条款的过多过滥所显示出的立法的粗疏，模糊，已影响到法律本身的可预见性(确定性)和操作性。准用性规范主要表现为两种情况：一是在公司法立法中，为衔接过去的改革成果与现行立法的统一而订立的条款，如《公司法》第229条关于“本法施行前依照法律、行政法规、地方性法规和国务院有关主管部门制定的《有限责任公司规范意见》《股份有限公司规范意见》登记成立的公司，应当在规定的期限内达到本法规定的条件。”二是在公司法中准用其他法律的相关规定。准用性规范虽然可以在一定程度上弥补公司法立法内容上的疏漏和不足，但也会带来立法内容上的不确定性和不稳定性的弊端。因此在未来的公司法中委托性规范和准用性规范的内容应当大大减少。
三、关于公司法的体系安排
目前我国的公司法是将有限责任公司和股份有限公司共同规定在一个法律当中，这种体系安排有如下几个问题：第一，股份有限公司和有限责任公司是两种法律性质和规范方式都有很大差异性的公司。股份有限公司由于可以向社会公开筹募资本，其行为后果往往会涉及到广大投资者的合法权益，因此法律对股份有限公司的行为限制和控制较多，表现在立法上是有较多的强制性规定。即股份有限公司的基本规则应以强制性为原则，任意性为例外。特别是股份公司中的基本规则和有关权力分配的普通规则由于适用于管理层与股东之间利益冲突最激烈的领域，因此原则上应该是强制性的。而有限责任公司股东人数较少，其行为涉及面较小，因此法律对公司的行为通常不加干涉，立法上表现为较多的任意性规范。即有限公司法中的普通规则以任意性规范为原则，以强制性规范为例外。我国现行公司法将有限责任公司与股份有限公司作出几乎一致的规范，则是没有反映出在强制法与任意法在不同法律中的不同体现。典型的如有限责任公司组织机构虽然实行了大小公司区别立法，但其机构的构成、运作和每种机构的职权与股份有限公司几乎没有差别，显得十分繁杂。正是考虑到股份有限公司和有限责任公司的这种重大差异性，因此许多国家对这两种公司形态分别规定在不同的法律之中进行调整。这一经验值得我们在立法上加以借鉴。另一方面，我国公司法对有限责任公司和股份有限公司在设立条件、设立程序和运作模式上作了几乎完全不同的规定，从而使不同公司类型之间的转化异常复杂。这在立法技术上也是非常不可取的。在未来的公司中，应打通有限责任公司和股份有限公司之间的转换通道，为有限公司的发展壮大创造条件。
四、关于公司的机关
从理论上说我国的以股东（大）会为中心、董事会和监事会分工合作又互相制约的公司机关体系是既充分借鉴了外国的先进经验，同时又充分考虑的我国的国情，具有相当的先进性。但实际上中国的公司机关是法律应用上出现问题最多的法律之一。其主要缺陷是：（1）董事会的独立性没有作出明确规定。董事的独立主要体现在三个方面：一是来源的独立，二是职能的独立；三是目的的独立。关于来源的独立又可以分为两个方面：一是实行董事的专职化，尽量减少控股股东的高管人员兼任公司董事的情况；二是引入独立董事和加大独立董事在公司董事会中的比例。（2）董事会和股东会之间的权限划分不尽合理。一些纯属经营管理方面的权限，例如公司经营方针和投资计划的决策全等都被划归股东会，影响到公司经营决策的及时性和经营的效果。（3）董事会与董事长之间的关系不明确。（4）股东会和股东的权利没有落到实处，如没有赋予股东提案权和自行召集股东灰的权利。（5）仅强调董事的忠实义务，没有规定董事的注意义务。造成我国公司关规定不合理的原因是多方面的，既有社会法律意识淡薄的外部原因，也有股权结构不合理的制度原因，更多的还是立法本身的原因。具体说来主要包括：其一，这种公司机关设计完全照搬的是国家政治权力机关的机构设置，是将国家权力中的“三权分离”原则应用到公司领域的结果。而公司作为市场经济关系即市民社会的主体，其行为规范和行为内容都显然不同于政治国家。将市民社会独立于政治国家之外是现代文明社会的基本标志之一。这种将公司行为混同为国家行为的做法不但不会提升公司的社会地位，而且还会影响到公司的准确定位。其二，“股东会中心”主义是十九世纪以前的法律思想，不适应飞速变化的社会经济实践，也与世界各国普遍采用的“董事会中心主义”这一立法主流背道而驰。既不利于充分发挥董事会的核心作用，也会影响到公司效率的提高。其三，虽然根据我国公司法的规定董事会和监事会在法律地位上是平等的，都是股东大会的下设机关，只是在职能分工上有所不同而已。实际上公司董事会作为公司运作的神经中枢，对公司负有更大的义务、享有更大的权力，其权力具有广泛性和非限定性。而作为监督机构的监事会其权力则具有单一性和严格的限定性。虽然从理论上说监事会有权对包括董事会在内的主要公司机关享有监督权，但实际上在监事会监督资源比较贫乏、法律地位严重依赖于董事会的情况下，监事会不能有效发挥监督职能就是顺理成章的事情。因此如何提升监事会的法律地位、扩大监事会的职权无疑应当是我国公司法应当关注的重点之一。其四，根据我国公司法的规定董事长是公司的唯一法定代表人，并规定“董事会休会期间，董事长可代行董事会权力”，这种规定是非常不合理的。国外公司法中并无法定代表人的概念，所有董事都有权代表公司签字。另外，董事会作为公司的经营机构应当属于常设机构，不应当存在休会问题。实际上无论从理论上说还是在实践中，这种将公司代表人法定化和唯一化的做法既有害于公司机关业务行为的执行，也不利于充分尊重公司的自由意志。我们认为，对公司机关设置的基本原则和要求应当是：（1）便捷高效原则。（2）分权制约原则。（3）法定与意定相结合的原则。
五、关于股东会和董事会的权力划分问题
从逻辑上看，股东投资创设公司，并承担公司创建的巨大风险责任，股东因而享有管理公司事务的一切权利实属天经地义。因此，在早期的各国公司立法中，股东大会曾被尊崇为至高无上的权力机关，并被赋予广泛的决议权。如日本1899年制定的《商法典》不仅赋予股东大会任免董事、监事，审议批准公司决算，决定公司利益分配等对公司的经营直接支配和监督的权限，而且赋予它对法定事项之外的任何事项都有决定权。这就意味着股东大会能够直接地参与公司的经营，成为了万能机构。但随着股份公司自身规模的扩大，股权的分散，“冷漠”股东的增多，股东大会的形式化越来越严重，再加股东大会又是非常设机构，因此“在本质上，虽然公司股东大会可以行使公司的一切权力，但是，让一部运转不便的机器来承担日常管理工作，这显然不现实的。”与此同时，随着经济的发展，商事活动节奏的加快，市场竞争的激烈，对公司经营管理快捷、高效的要求越来越高。客观现实的矛盾决定了股东大会不得不把更多的权力，特别是公司日常业务活动的领导和管理交给了公司常设机构的董事会。适应客观现实的变化，各国公司立法理念也由“股东大会中心主义”衍变为“董事会中心主义”。如美国《示范公司法》第35条规定：“除本法令或公司章程另有规定外，公司的一切权力都应由董事会行使，公司的一切业务活动和事务都应在董事会的指导下进行。”日本1950年修改商法时，也特意在230条之一规定：“股东大会可做出限于本法或章程规定的事项的决议”，而在第260条则规定：“董事会决定公司业务的执行，监督董事职务的执行。”尽管各国公司立法确立董事会为管理公司事务的必要机关，赋予了董事会以诸多权力，但董事会必须通过其成员——董事参与表决董事会决议的方式管理公司事务，并且董事会会议做出的决议也不能自动实施，往往要委托董事个人（有时是经理人）具体执行。因此，在这个意义上，“董事会的职权也就是董事的职权”， 公司内部对董事会的监督最终落实到对董事的监督。
六、关于公司法律形式的选择
对于公司的法律形式，我国公司法中只确认了两种三类（两种即股份有限公司和有限责任公司；三类即股份公司、普通有限公司和国有独资公司），法律上并没有为其他公司特别是无限公司和两合公司的存在留下必要的可能性空间。虽然股份有限公司和有限责任公司是现代各国最重要的两种公司形态，是许多国家法律规制的重点，许多国家特别是英美法国家在立法中也没有确认无限公司和两合公司。但对此我们应当注意几点：其一，虽然我们可以认为股份有限公司和有限责任公司相对于其他公司更为重要一些，但并不能因此而否认其他公司存在的合理性。特别是现代社会更加注重对行为人行为自由的保护，营业自由既包括开业自由和停业自由，同时也包括选择企业形式的自由，因此法律上通常是尽量为行为人的行为提供尽可能多的选择性空间。实际上直到现在，无限责任公司和两合公司仍是大陆法国家的基本法律分类之一。其二，英美法国家虽然在公司形态上并不认可无限责任公司和两合公司，但英美法国家有其他的法律弥补措施，即对这一类社会经济关系通过普通合伙和有限合伙制度加以调整，并且还有担保公司等非常特殊的公司形式。而我国业已实施的合伙企业法在适用范围上规定的比较狭窄，法律上并没有确认有限合伙制度和隐名合伙制度。因而对于外国法上普遍认可的有限合伙或两合公司，在我国现有的法律调整上出现了明显的空档。其三，从法律的完整性和周延性上来说，在公司的法律形式上应具有尽可能的完整性，我们不能借口这些公司形式的社会适用性比较差而作为否定其存在价值的依据。因此在我国的立法中应当涵盖无限责任公司和两合公司。第四，法律上有确认一人公司之必要。一人公司作为公司制度中一种特殊的公司形态，最初是通过判例的形式出现的。目前各国针对一人公司之规定，可大致分为以下四种立法体例。(1)允许设立一人有限公司和一人股份公司，如列支敦士登、加拿大、荷兰、德国、日本等。(2)只允许设立一人有限公司，如法国、丹麦、比利时等。(3)禁止设立一人公司，但设立后股份为一人持有时，公司并不要求解散，股东仍负有限责任，如奥地利、瑞士等。(4)不允许设立一人公司，设立后股份为一人持有时，公司须立即解散，股东负无限责任，如英国、希腊、爱尔兰、意大利、西班牙等。目前我国之所以没有确立一人公司，主要的原因是认为一人公司与公司的责任有限性相抵触。当然一人公司的出现会对传统的公司责任制度产生重大冲击，因为传统的公司有限责任原则是以分离原则为前提的。但另一方面我们不能不看到，公司制度最基本的作用在于它具有强大的集资功能和对投资的巨大推动作用，而有限责任制度只不过是这种功能发挥的前提条件而非目的。
七、于公司的股权结构的完善
公司的股权结构主要涉及到两个问题：一是公司的股权类型，二是公司的股份形式。就前者而言，目前公司中的许多问题都是来源于股权结构失衡，主要表现为国有股的股权比例太高，其他股份不能形成对国有股的有效制约。对这一问题的解决途径可以有多种选择：一是限制国有股的持股比例；二是放松国有股的转让限制；三是扩大公司的资金来源渠道，允许和鼓励外资参股以国有股为主体的公司；四是借鉴外国的立法经验，对持有公司股份达到一定比例以上的股份限制或剥夺其股份权利的行使。对于公司的股份类型目前我国公司法上只确认了一种形式即普通股，没有确认其他国家普遍实行的优先股。实际上，优先股是与普通股同等重要的一种股份类型，实行股份制的国家很少有不承认优先股的。根据外国的经验并结合我国的实际情况，我们认为我国应当在公司法中承认优先股制度，并主要把国有股作为优先股的适用主体。这样做的好处是：第一、可以充分保护国有财产的完整性，实现国有财产的持续稳定增值。和普通股不同，优先股的股息可以预先确定，和公司的经营好坏联系不太密切；其支付顺序可以排斥普通股而单独优先享有；在公司破产时可以优先分配剩余财产。这些规定显然有利于防止国有资产流失，保护国有财产的稳定性和持续增长性。第二，有利于充分保障公司的自主权。作为优先股享有优先权的前提是，优先股的享有人通常不享有表决权，不能参与公司的经营管理活动。国家作为优先股的享有人由于不能直接干预公司的经营事务，其结果既可以使国家真正从具体管理工作中超脱出来，从而真正将经营自主权落实到公司身上，使公司可以完全按照公司制度的要求进行规范运作。第三，可以真正发挥国家对公司经营的监督作用。作为优先股的持有人虽然不享有直接经营管理权，但对公司行为享有广泛的监督职能。因此，国家作为优先股的持有人可以充分利用自己的权力资源，强化对公司经营活动的监督，使公司的行为不至于偏离国家利益的轨道。
八、 关于股东权保护的法律完善
公司作为营利性社团法人，其全部财产均来自股东的出资，在股东的共同出资构筑了公司资本的同时，作为出资者权益的必然要求，出资者的共同意志便成了股东大会作为公司的意思机关和权力机关的立法源泉。我国公司法虽采股东中心主义，但这种规定主要针对的是股东会，即将公司的主要权力赋予一年一度的股东会，规定股东会是公司的最高权力机关和公司权力的最终来源，而对股东个人的权利却规定的极为缺乏，也缺乏相应的权利保护机制。实际上，股东权应是第一位阶的权利范畴，股东权的保护是其首当其冲的，因为只有权利当事人才是自己利益的最忠实捍卫者。为此有必要从以下方面对股东权进行完善：增设累计投票制条款；增设限制控股股东表决权条款；增设关联交易股东回避表决条款；增设异议股东股份回购请求权条款；增设股东提案权，这一权利对于促进经营决策者、控制股东与弱势股东沟通，制衡控股股东的滥用权利的行为具有重大意义。建立并规范通讯表决形式；完善委托代理投票制度；完善股东知情权（包括信息披露请求取权、查阅权、质询权、调查请求权）和投票权代理。尤其是要增设股东派生诉讼和投票权信托制度。所谓派生诉讼条款，所谓派生诉讼也称代表诉讼、代位诉讼，是指公司的合法权益受到控制股东、董事和经理人员等的侵害，而公司怠于诉诸法律追究其责任或行使其他权利时，股东为维护公司利益，可以以自己的名义向侵害人提起诉讼。我国公司法仅在第11条规定了股东大会和董事会决议违反法律或行政法规，侵害股东合法权益的情况下，股东有权提起停止侵害之诉。但对有关决议违反公司章程，侵害股东合法权益的法律后果则未作规定。完善股东直接诉讼制度，所谓直接诉讼，又称个人诉讼，是指股东为了维护自身利益而基于其股份所有人的地位向公司或者他人提起的诉讼。根据我国目前的法律规定，个人可以提起个人诉讼的情况主要有：对股东大会、董事会作出的违反法律、行政法规的决议而提起的停止违法行为和停止侵害之诉；对证券信息披露义务人的虚假陈述行为提起的民事侵权赔偿之诉。股东投票权信托制度的理发主旨则是要求股东在一定期限内，以不可撤销的方式，将其持有的股份的表决权让与由其所指定的表决权受托人，然后由受托人代其行使表决权。受托人可以用相对集中的受托表决权对抗大股东，实现保护中小股东的目的。
参考文献：
［１］ 韩志国：《公司法应当反映现代市场经济内在要求》［M］．法律出版社2000．
［２］ 郭锋、王坚主编《公司法修改纵横谈》［M］．法律出版社2000。
［３］ 李金泽、刘楠：《企业设立法制的法哲学思考——兼论我国企业设立法制》［J］《南 京大学法律评论》1999、1。
［４］ 张乃根：《西方法哲学史史纲》[M].中国政法大学出版社，1993.
［５］ 刘俊海:《公司社会责任》[M].北京:法律出版社,1999。
［６］ [台]刘连煜:《公司治理与公司社会责任》[M].北京:中国政法大学出版社,2001。
［７］ 周剑龙：《论股份有限公司经营的内部监督机制》，《法学评论》[J]. 1995年第一期。
［８］ 周友苏：《公司法律制度研究》[Ｍ].四川人民出版社1991。
On Thinking How To Complete Corporation Legal System In Several Aspects
Zhao wang yi
(Southwest political science and law university, chongqing400031,china)
Abstract: Company law is fundamental part of commercial law system, and which occupied the most important position in Market and Economic System. We should combine china’s company law practice with theory research, as we could result in some tips about the amendment and development of company law. In accordance with my opinion, firstly, I reckon that the process of drafting company law should reflect the basic requirement of economic freedom theory and the nature of the market structure. Secondly, we should absorb the legal practice and accomplishment of the entire world.
Key word: company law; amendment; development
（原载于《中南财经政法大学学报》2003年第6期）