以1990年12月上海、深圳证券交易所相继成立为标志，中国证券市场经历了从无到有，从小到大的历程。其地位从当初决策者设想的“改革的试验田”，逐步发展成为国有企业改制融资、推进传统产业升级换代，拓展直接融资渠道的不可或缺的市场。正如江泽民总书记指出的“实行社会主义市场经济，必然会有证券市场。建立发展健康、秩序良好、运行安全的证券市场，对我国优化资源配置，调整经济结构，筹集更多的社会资金，促进国民经济的发展具有重要的作用。”据统计，截止到2000年11月底，境内上市公司已达1063家，累积筹集资金4846.1亿元；境外上市公司筹资1439.1亿元（合计173.8亿美元）；红筹股筹集资金约3158亿元；上述累计金额为9443.2亿元。 但是，中国上市公司的质量问题以及证券违规、违法行为却始终未能得到有效解决。上市公司作为资源优化配置的既得利益者，本应当是其所属行业中的佼佼者；但是，个别公司却不惜铤而走险，制造虚假利润，以达到上市“圈钱”目的。其中，最为引人注目的就是围绕“郑州百文股份有限公司”（以下简称“郑百文公司”），所引发的一系列争论。本文将从证券市场的缺陷分析入手，并在法律角度对“郑百文公司”提出的债务重组计划进行分析，希望能够对于现行证券市场中有关上市公司的债务重组、上市公司的退出机制、中小股东利益保护等相关制度的构建和完善能够有所帮助。

一、“郑百文公司”重组方案的提出背景以及在证券市场中的反映
    1996年4月，经中国证监会批准，“郑百文公司”公司成为了郑州市和河南省第一家商业类上市公司。1997年在公布年度财务报告时，“郑百文公司”向投资者交出了一份“令人满意的答卷”；每股税后利润达到0.448元，其主营规模和资产收益率等财务指标名列深沪两地商业类上市公司之首，并进入国内上市公司100强行列。1997年7月，“郑百文公司”公司被郑州市委、市政府列为全市国企改革的榜样；公司有关领导也相继被授予各种全国性的荣誉。但是好景不长，1998年该公司年度财务报告首次公告公司每股收益为-2.54元，创中国证券市场的亏损最高记录。1999年“郑百文公司”又在财务公告中披露年度亏损为9.8亿元，再创证券市场亏损记录！根据资料显示，“郑百文公司”有效资产不足6亿元，但是亏损却达到15亿元，拖欠银行债务高达25亿元。
“郑百文公司”事件发生后，在证券市场引起了广泛关注。一时间有关上市公司退出机制的讨论呼声逐渐高涨，人们纷纷猜测“郑百文公司”将会成为上市公司中的第一家被摘牌的公司。此后，市场中由传出“郑百文公司”的最大债权人，中国信达资产管理公司向法院提出破产申请的公告。2000年8月22日，“ST郑百文”公司公告称，自即日起至公司资产重组事项确定期间停牌。同年12月2日，公司推出与山东“三联集团”的重组方案，并且该公司的最大债权人已经原则同意此项重组计划。12月，31日，“郑百文公司”第二次临时股东大会审议通过了公司的资产和债务重组计划的原则框架协议；但是有关重组的具体细节和协议将由下一次公司董事会和股东会分别审议表决。在股东大会上，“三联集团”的董事长张继升在发言中承诺重组后的公司股价将不低于深沪两市“商业概念股”15.13元每股的水平。 2001年1月3日下午，“郑百文公司”公司股票在开盘后即被923660股单笔买单封住涨停板。在随后的几个交易日中，该公司股票又连续被封住涨停板；一切似乎都预示着“郑百文公司”将成为中国股市上的第二只“不死鸟”。 那么，“郑百文公司”究竟推出一个什么样的方案呢？从媒体披露的情况看大致内容和步骤为： 
    （一）“郑百文公司”首先向信达资产管理公司定向募集股本2亿股，信达公司则以“郑百文公司”拖欠建设银行郑州分行21亿元的债务进行冲抵。然后，信达公司将获得的2亿股权有偿转让“三联集团”，并获得约3亿元的现金。“三联公司”将以50%以上比例控股“郑百文公司”。
    （二）“三联公司”将对收购的“郑百文公司”债务进行豁免；但是，“郑百文公司”的全体股东，包括非流通股和流通股股东则需将其持有的公司股份的50%过户给“三联公司”。不同意过户的股东，将由公司按照公平价格回购；该公平价格由股东大会以《独立财务顾问报告》确定的价格为准。
    （三）“三联公司”控股后首先将“郑百文公司”的全部资产予以剥离；并由信达公司出让给郑州市政府，继续维持家电销售业务；信达公司以此获得大约3亿元的现金补偿。这样，作为专门处置建设银行剥离的不良资产的信达公司，将累计获得大约6亿元的现金资产；债权实现率接近30%。
    （四）“三联公司”将旗下的“三联商社”的部分优质资产，注入仍具有上市资格的“郑百文公司”的空壳中，以此实现资产置换。据估计，“三联公司”将大约花费5亿元的买壳费用。
上述重组方案披露后在证券市场中引起广泛争论。其中来自法律界的一种代表观点认为，该方案存在法律实施的障碍。但是，信达公司全权代表“中和应泰管理顾问公司”则对此持否定观点。
2001年1月23日，“郑百文公司”公告董事会决议，披露重组方案的有关细节，主要内容为:
1、公司向“三联公司”出售其享有的价值为14.47亿元的债权，转让价格为人民币3亿元。
2、“三联公司”将豁免其受让的“郑百文公司”的上述债务；但是公司全体股东需将其所持股份的50%无偿过户给“三联公司”。其中，“默示”行为将被视为同意过户，由公司董事会代办过户手续；拒绝同意过户的股东，由公司回购其所持“郑百文公司”股份；具体价格为，流通股股东按照每股1.84元，非流通股股东按照每股0.18元分别计价。
3、 三联公司”将注入资产4亿元，包括六家连锁店和三联大厦部分资产。同时，“郑
百文集团”将承接“郑百文公司”除部分房产外的总计9.7亿元资产，并承担公司5.9亿元债务。最后，“郑百文公司”与“三联公司”进行资产置换。另外，董事会还专门指出，上述重组方案在获得股东大会通过后，公司将再次发布公告。决定不参加重组的股东，必须在公告发布之日起15日内，向公司提交声明；超过期限未声明的股东，将被视为同意参加重组。届时，董事会将为“默示”同意的股东代办股权过户手续；为“明示”反对的股东代办股权回购和注销手续。上述两种意思表示以外的其他任何意思表示，均视为不参加重组，公司将回购其股份并予以注销。

二、“郑百文公司”重组事件的与证券市场缺陷关联性分析
    在市场经济条件下，资本市场是其不可或缺的重要组成部分。其中，产权自由交易和资本自由流动是资本市场正常运做的前提条件。市场主体在资本市场中进行的各种收购、兼并行为体现了资源优化配置和提高经济效率的市场功能。“郑百文公司”的重组方案成败，从表面上看似乎仅仅涉及该公司的股东、债权人、董事会；涉及“ST郑百文”股票被交易所处理为“PT郑百文”。但是，我认为这一事件的解决并非如此简单。作为一名法律工作者，我首先不赞成某些经济学家的观点；认为“郑百文公司”的破产或者重组仅仅是市场交易行为的一部分，有关交易各方只要能够达成协议，国家证券管理机关予以批准，就可以合法生效通过；主张“郑百文公司”的去留应由市场决定，只要有人认为其“物有所值”。因为，“郑百文公司”的问题并不是简单的各案处理，它全面反映和暴露了中国证券市场深层次存在的问题；尤其是在法律制度建设中的制度性缺陷。正如学者指出的：“欧洲人能创造出现代技术文明的原因在于他们开发并贯彻了一套人类交往的规则，它抑制了机会主义和权力的滥用。这些规则被称为制度。它们的不断演化完全是由于欧洲各国开放了贸易、旅行、移民和思想交流。这种开放性对掌权者施加了系统的约束。”“私人产权和法治等制度构成了软件，它们使个人、民间厂商、公共机构有可能创造和运用现代经济文明的各种硬件，如工厂、大楼和运输设施。制度大都不很直观，但是，要想确保所有公民从物质资本和劳动者的艰苦努力中受益，要想使增长过程历久不衰并伴有社会的和谐、公正和安定，制度必不可少。”
    既然“制度”对于社会发展具有如此重要作用，那么，究竟应当给制度怎样进行定义？对此，柯武刚教授的理解是：“制度是人类相互交往的规则。它抑制着可能出现的机会主义和乖僻的个人行为，使人们的行为更可预见并由此促进着劳动分工和财富创造。” 同时，还应着重强调，“制度为一个共同体所共有，并总是依靠某种惩罚而得以贯彻。没有惩罚的制度是无用的。只有运用惩罚，才能使个人的行为变得较可预见。带有惩罚的规则创立起一定程度的秩序，将人类的行为导入可合理预期的轨道。”综合上述观点，可以认为制度本身应当具有系统性、固定性和可以理解性；这些特性对于中国证券市场中的制度建设来说应当是最基本的要求。围绕“郑百文公司”重组这一事件，结合当前证券市场中存在的问题，目前的市场存在以下制度性缺陷。
    (一)上市公司退出机制缺位，是证券市场无法发挥资源配置功能的先天性障碍。最近一个时期，有关上市公司的质量以及由此引发的退出机制的讨论开始引起关注。尽管中国宏观经济已经开始走出低谷，但作为同行业代表的上市公司的业绩仍然不尽如人意。截止到2001年2月14日的统计，深沪两个证券交易所共有80家公司公布年报，58家公司预亏。在上述已知的年报盈亏的公司中，有20家ST公司，3家PT公司；并且在上述ST公司中，已经有8家公司已经是第三年亏损，按照有关股票交易规定将被进行PT处理。 从国外成熟的资本市场看，没有退出机制的市场是不健全的市场；尽快构建具有可操作性的股市退出机制的重要意义已经无须多说。根据《公司法》第157条、第158条的规定，国务院证券监管部门对于“公司不按规定公开其财务状况，或者对财务会计报告做虚假记载”或者“公司有重大违法行为”，经查实后果严重的；以及“公司股本总额、股权分布等发生变化不再具备上市条件”或“公司最近3年连续亏损”等情形时；可以决定终止该公司的上市资格。客观的说，上述法律规定已经将证券市场中有关退出机制的框架初步建立。那么为什么上市公司退出问题上存在相当大的无形阻力呢？从这些符合退出条件的公司分析，我们发现它们大多是各个省市或部委分配额度上市的产物（例如“郑百文公司”）；这些公司在申请上市时在不同程度上都受到有关部门的“特别关照”；甚至个别公司还存在“权钱交易”（如湖北省的康赛公司、黑龙江省的大庆联谊公司、四川省的红光公司等）的腐败行为。一旦公司被终止交易，当时推荐上市的部门及领导将会面临极大的压力；地方政府的形象也会受到影响。这样，我们就不难理解为什么某些地方政府会对本地上市公司重组倾注极大热情的内在原因。
    （二） 市场缺乏有关中小股东权益保护的相关制度。在法律上分析，股份公司的控股股东与中小股东在法律地位上是平等的，都享有内容相同的股东权。但是，实践中由于两者对于公司控制权的掌握存在差异，所以中小股东权益受到损害的情形普遍存在。具体表现为：
    1、 股股东利用资本表决制度滥用权利。从法理上分析，公司是一种虚拟的权利主体。
    公司的意思表示的形成主要通过其最高权利机构（股东会）的决议来实现。目前各国公司法普遍规定“资本多数决议”制度。即股东会根据持有多数股份的股东意志做出决议，并且该项决议对于公司全体股东具有约束力。自从17世纪上半叶，英国东印度公司实行股东大会制度，并确立“一票一权”的表决原则后；到了18世纪后期，英国政府在颁发公司设立的特许状时，股东会的决议机关地位已被得到法律确认。1807年《法国商法典》借鉴了政治上的民主表决制度，确定了“资本多数决议”制度。该项制度在股东承担有限责任的前提下，使投资人的风险与收益关系，能够在一定程度上得以平衡；并且有利于调动股东参与公司管理的积极性。但是，在另一方面，“资本多数决议”制度的实施，会使控股股东在掌握公司控制权后滥用表决权，实施损害中小股东的行为。其中具有典型代表的行为就是上市公司的资产长期被控股股东无偿占用以及为公司大股东提供贷款担保。根据不完全统计，在对841家上市公司（不含基金、1999年新上市公司及个别无对比数据者）的财务报告中“其他应收款”的统计，有467家公司存在“其他应收款”被大股东占用的现象。其中，有97家1998年新上市公司的大股东的占用比例高达46.61%，占用资金为32.47亿元，远高于25.95%的整体水平。 上述数据反映了大股东占用上市公司资金问题的普遍性和严重程度。2000年6月20日，媒体首次公布深交所公开谴责“猴王”公司的公告；进一步引起人们对上述问题的关注。
    2、 小股东的收益权无法得到保障。近一个时期以来，随着2000年报的陆续披露，关于上市公司分配方案的争议开始引起关注。中国上市公司在分红问题上的“吝啬”是比较有名的。从根源上分析，很多公司业绩不理想，因此无法拿出足够的现金是根本原因。但是，现在一些市场公认的业绩优良公司也加入到“不分配”的公司行列中。其中，典型代表就是“五粮液”公司。2001年1月18日，“五粮液”公司公布年报以及公司董事会决议公告。主要内容为，2000年度公司每股收益为1.60元，每股净资产6.615元；每股资本公积金2.17元；每股未分配利润2.862元，净资产收益率24.09%。2000年度分配预案为“不进行分配，也不实施公积金转增股本；拟按照目前总股本48000万股为基数，每10股配售2股，配股价格为25元。”上述方案披露后引起许多中小股东的不满。随后，宋毅等投资者委托北京“君之创”证券投资咨询公司代为出席股东大会，并倡议中小股东采取积极行动，将投票权委托上述机构；并对“五粮液”董事会决议进行修改。“五粮液”公司对上述方案进行了公开解释。 笔者注意到，“五粮液”董事会的解释中强调配股的重要理由之一就是，“四川省委、省政府要求五粮液到2005年要在目前的产值、收入情况下翻一番，为四川的经济发展做出应有的贡献。”我们姑且不谈“五粮液”公司在配股后的美好前景，仅仅从董事会的解释中便不难看出广大中小股东在公司管理层心目中的地位远不及政府。我们不禁要向“五粮液”公司董事会发问：“上市公司究竟要对谁的利益负责？”
    3、 小股东的权利司法救济制度缺位。证券市场中投资者的决策依据主要是上市公司依法披露的相关信息。如果公司实施欺诈行为并由此给投资者造成损害，依据过错理论，该上市公司应对于其侵权行为承担责任。我国现行《公司法》第111条规定了股东诉权；但是，对于股东的相关民事诉讼权利的行使却未做具体规定。 比较有代表性的案例是股民姜某诉“红光实业”董事会以及相关中介机构虚假陈述案。经查实，“红光实业”公司采取虚构产品销售、虚增产品库存和违规帐务处理等手段，将1996年度实际亏损10300万元，虚报为盈利5400万元，并以此骗取上市资格。另外，“红光实业”公司还隐瞒关键生产设备不能维持正常生产等重大事项。同时，该公司还存在改变、挪用募集资金炒股等违规行为。 姜某由于对“红光实业”公司公布的相关信息产生信任，并以上述信息作为投资依据，结果造成损失3135.5元。受理此案的浦东新区法院认为，“不能认定原告亏损是由被告虚假陈述直接造成的，上述被告在股票上的违法违规行为，应由中国证监会予以处理，原告所诉其股票纠纷案件不属法院处理范围。” 对上述情况，台湾地区则相应设有“台湾证券与期货市场发展基金会投资人服务与保护中心”；为投资人提供证券法律的咨询、受理不法案件申诉、协助调处及代理集体民事求偿、协助监督市场及行使公司内部人短线交易归入请求权；以及投资人保护法规的研究与立法促进。
     （三）、上市公司法人治理结构尚待健全。上市公司作为一个商事主体，有自己的利益目标。作为法律拟制的主体，公司的民事权利能力和民事行为能力主要是通过公司的董事会代为行使。同时，法律在公司内部按照权利制衡的原则，设立了董事会、股东会以及监事会，并依法赋予相应的权利。当前中国证券市场存在的一些问题，在某种程度上反映了治理结构的缺陷。公司发展的一种趋势就是所谓的管理权与控制权相分离；而且中小股东由于对公司的影响力日趋下降，加上人数众多、股权分散以及行使权利的代理成本过高等原因；更加剧了控股股东利用表决机制，对公司财产权和经营管理权的掌握和控制程度。可以认为，现代公司制度中董事会已经有取代股东会，而成为公司决策中心的趋势。 通过对公司控股股东占用资金现象较为严重公司的跟踪分析，在采样分析的37家公司中，有11家公司的控股股东董事长与上市公司的董事长和总经理为同一个人。另外有不少上市公司的现任总经理曾经或者仍然在控股公司中任职。 上市公司与控股股东在高级管理人员任职中的交叉重叠，在缺乏有效监督制约机制的现行环境下，对上市公司和股东利益的保护非常不利。例如，在上交所上市的“陆家嘴公司”的董事长和总经理就是由控股股东“陆家嘴集团公司”的法人代表兼任。“陆家嘴公司”不但向集团公司提供8.828亿元的资金，而且还为集团公司提供人民币21.7亿元，以及5000万美元的借款担保。 中国证监会在1998年8月5日的电话通知中提出：“先改制运行，后发行上市”的新股发行原则；并要求改制过程中“管理独立，禁止‘两块牌子，一套班子’”的交叉任职形式；以后，证监会又提出上市公司的法人代表原则上不得由控股股东的法人代表兼任，但经过政府有关部门批准后，可以兼任。但是，公司应依法在章程中规定回避制度。值得注意的是，证监会上述通知的规范对象，是从拟发行公司逐步将范围扩大到拟配股公司以至全体上市公司；这反映了作为行业先进代表的上市公司，在法人治理结构缺陷问题上的普遍性和严重性。
    （四）行政权力和机制对证券市场的不当介入，是导致市场机制失灵的又一重要原因。证券市场地功能主要是资源的优化配置，即通过优胜劣汰法则，让效益最好的公司优先得到资源；并引导产业进行结构性调整。但是，经过近10年的发展，证券市场中“重融资轻改制、先发展后规范”的错误理念仍未彻底扭转。从本源上分析，行政权力的不当介入，甚至试图替代市场的固有功能，是一项重要原因。当国有银行的不良资产对银行体系的生存构成 相当威胁以后，政府开始将国有企业的融资方式逐步由间接向银行借贷，转变为直接向股市融资。并且规定上市公司实行计划控制，由各省市、中央各部委在分配的额度范围内推荐上市企业。行政审批制度的设立。为企业上市申请提供了大量的“寻租空间”；这种机制的存在，使理应高度自由化的资本市场成为了所谓的“有计划的市场”；市场内在功能被严重扭曲。
    1、在审批过程中不同程度的存在收取“租金”的腐败行为。其中具有典型代表性的公司有“大庆联谊公司”和“湖北康赛公司”股票行贿案。经中纪委、监察部查实，中央、国家机关、黑龙江省有关部门和大庆市共计76个部门和单位的179人违反规定，自己或者以他人名义购买“大庆联谊”公司内部职工股共计94.15万股，共获得股票溢价款1094余万元；其中涉及党政机关厅局级干部17人、县处级干部44人。 2001年1月5日，湖北省纪委向媒体披露，经查实，湖北黄石市“康赛公司”1993年为使公司上市，向徐鹏航（时任国家经贸委副主任、副部级）行贿内部职工股12.1万股，共获得股票溢价款113万元；向吴文英（时任中国纺织总会会长、正部级）行贿内部职工股10万股，共获得股票溢价款89万余元；吴在此后用纺织总会的上市额度推荐“康赛公司”上市。此外，原湖北省政府副秘书长张维先、原黄石市委书记陈家杰、原省政府办公厅秘书处处长（后升任省民政厅副厅长）贾虹等人也被查实利用权力购买或收受“康赛公司”内部职工股，并获得不法利益。
    2、行政权力（尤其是各级政府）的介入，无法实现真正意义上的“政企分离”；并使得证券市场的有限资源处于低效率配置状态。所谓的额度分配，实际上就是原来计划经济体制下的“平均主义”分配形式。各省市、中央各部委等单位无论是否从事经营活动，都有一定的上市推荐指标；比如，“中体产业”是属于国家体委推荐的公司；“武汉中百”是台盟推荐的上市公司（因为公司发起人有台湾出资人）；“中青旅”则是占用团中央的上市计划额度等等。而一些地方政府则将本地上市公司视为当地的“名片”和“面子工程”。一方面利用对本地上市公司的控制权，通过表决制度干预正常企业经营，迫使企业为地方承担更多的额外摊派义务；另方面，在上市企业面临失去配股资格或者退出危险时，又“越厨代庖”，利用行政权力进行所谓的“拉郎配”式的资产重组。行政权力的上述干预，使得中国上市公司在政府的呵护下具有极强的依赖情结，证券市场在低效率运行的同时，蕴涵了极大的“道德风险”。这使得广大中小投资者在目前信息严重不对称的条件下面临相当大的系统风险。
    综上分析，证券市场存在相关制度缺陷可以说是造成目前中小股东利益屡屡受到损害的根本原因。由于现代公司制度在发展过程中其资和性的特征日益明显，公司控制权与经营权分离已经是大势所趋。所以，在上市公司中的广大中小股东的利益，主要是通过两种途径解决。一是利用证券市场中公司股票的价格波动获得收益；二是由上市公司分配红利或者派发红股、或是进行低价配股以摊低股票成本；最后在证券市场进行变现。但是上述缺陷的存在，却对于中小股东的利益构成致命的损害。行政权力的不当介入，在扭曲市场配置功能的同时，让一批不健全的公司在权力呵护以及中介机构的“包装”配合下进入股市。中小股民则通常成为最后的牺牲品，成为“套牢一族”。上市公司治理结构的欠缺，使得公司内部无法按照《公司法》设计的股东会、董事会和监事会互相分权制衡的治理机制的作用；中小股东在公司内部成为控股股东的剥削掠夺对象。尤其在司法救济途径无法充分发挥功效，并且救济实现的成本过高、周期过长、行为人违规成本过低等现实问题的存在；对中小股东利益的保护很难落到实处。最后，市场退出机制的迟迟难以到位，让证券市场的“优胜劣汰”的外部压力无法传达到公司治理结构的内部。没有淘汰制度的约束力，绩差公司的经营者便没有了处处防范遭遇他人收购，并被接管控制权的压力；面对大股东的滥用控制权行为，公司的中小股东通常无能为力，往往只能对此采取变卖股票的方式以规避风险；这种情形之下的收益当然无法保障。结合“郑百文公司”的重组，可以说涵盖了上述分析中归纳的全部制度性缺陷。

三、“郑百文公司”重组方案的法律分析
    此处姑且不谈“三联集团”董事长在股东会上对重组后公司股价的承诺是否构成对投资人的误导；以及应对证券市场中“ST郑百文”股票价格波动承担何种责任；仅仅就重组计划在实施中的可行性来说，就存在相当多的法律问题。2001年2月22日，“郑百文公司”临时股东大会面临社会上呼吁该公司应当退出证券市场的强大呼声；以及媒体披露中国证监会对连续三年亏损的上市公司即将摘牌的压力；仍然表决通过重组方案，大有将“重组进行到底”决心。笔者以为，无论该公司重组能否成功，对相关计划的分析本身就是一次公司制度和证券制度漏洞的很好检讨。尤其是方案中围绕股权过户的一系列设计更能够说明问题。
    （一） 、股东的强制性过户与股份公司“股东有限责任原则”的冲突。所谓“股东有限责任之原则者，即股东对于公司，仅在其所认定股份价额限度以内，负担出资义务，舍此别无其他之责任。举凡公司之章程、股东之决议或董事之行为，违反此项之原则者，不问其情形如何，皆属无效。” 股东承担有限责任原则的确立，对于吸收社会中小资本的积聚和集中，提高资源的利用效率具有重要意义。同时，“股东有限责任原则”可以将公司与股东之间的个人财产牵连关系进行分离，使公司成为真正独立的法人主体。有鉴于此，各国在立法中普遍将“股东有限责任原则”作为公司法的基本原则；我国《公司法》第3条也做出了相应规定。
“三联集团”的重组计划中要求“郑百文公司”的全体股东，将所持股份的50%进行处分并无法律依据。首先，“郑百文公司”的全体股东享有的股份，是股东向公司出资后获得的对价。作为一种财产权利凭证，只有股东才依法自主处分的权利。其次，“三联集团”豁免债务的行为，属于债权人单方面对其权利的处分行为。此时所指的“债务人”应为“郑百文公司”，而并非公司的全体股东；所以，对于“三联集团”的要约，公司全体股东作为非债务人，当然有不予承诺的权利。再次，虽然“三联集团”的重组计划中有股东拒绝同意时的价格补偿标准；但是对于“郑百文公司”的股东来说，与其当初出资相比，仍然损失巨大。此时，要求股东在出资之外还要承当由于丧失50%的股份所造成的额外损失；显然有悖于法律中规定的“股东有限责任原则”。
    （二）、对股东“沉默表示”效力的单方面认定与民法“意思自治原则”的冲突。“郑百文公司”的董事会在决议中声称，股东的意思表示将会产生如下效力：
第一、拒绝同意过户的，公司将根据流通股每股1.84元、非流通股每股0.18元的价格进行回购；默示表示的股东将被视为“同意过户股份”。
第二、股东在股东会通过重组计划，董事会再次公告后，决定不参加重组的；应当在公告后15日内向董事会声明，超过15日未声明参加重组的，视为默示同意；并由董事会代办过户手续。股东明示反对的，董事会代办过户和注销手续。股东不进行意思表示的（指既不反对也不同意），公司将办理回购和注销手续。
此处董事会的决议内容涉及股东的意思表示效力问题，尤其是股东“默示行为”的法律后果。
    1、大陆法系中德国的立法与判例的认识。早在上一世纪的德国，潘德克吞法学家们就对契约订立过程中，对他人的要约或者其他的意思表示采取沉默态度具有何种法律后果进行过热烈讨论。尽管许多人认为，罗马法、教会法中的沉默被视为同意（qui tacet consentire videtur ）； 但是，法学家萨维尼却认为，罗马法中的“沉默”原则上不能视为同意。并且萨维尼在《民法学的研究对象》以及《教会法的研究对象》中确立了如下原则：“沉默，既不是认可，也不是拒绝（Is qui tacet,non fatetur: sed tamen  verum est eum non negare）。萨维尼发现，只有在例外情况下罗马法才会有特殊规定。法学理论和实践并不能因此而扩大这种例外情况。
    《德国民法典》在立法中采纳了潘德克吞法的做法，没有规定合同要约中相对人“沉默”的意思表示将被视为同意；而是在具体条款中规定沉默的后果有“拒绝”和被推定为“同意”两种法律后果。例如，《德国民法典》第108条第一项、第二项规定：“未成年人不经法定代理人必要允许而订立合同的，合同的有效取决于代理人的承认。另一方催告代理人对承认做出表示的，只能向另一方进行表示；在催告前向未成年人表示承认或者拒绝承认的，承认或拒绝承认无效。承认只能在收到催告后两周的期间届满前表示；不表示承认的，承认视为被拒绝。” 《德国民法典》第496条规定：“对实验或者检验买受的标的物的承认，只能在约定的期间内表示，如无此种期间，只能在出卖人为买受人指定的适当期间届满前表示。标的物已交付买受人使用或检验的，其缄默视为承认。”
    上述情况涉及所谓规范化的沉默情形；即法律对沉默行为的效力与后果直接进行规定。此外，还存在所谓“事先说好的沉默”或者叫做“有言在先的沉默”。当事人事先约定沉默行为的预期后果时，当事人的沉默可以产生约定的法律后果。除此之外，如果当事人的沉默不想表达任何法律行为性质的内容；但依据诚实信用原则并顾及交易惯例，沉默的一方当事人有义务向另一方说明，他并不同意对方的意思表示而没有向对方说明，这时法学理论界和判例都认为，其沉默应被视为同意。
    1、 英美法系中的立法与判例认识。一般而言，承诺人对于要约及反要约单纯之沉默，不能成有效之承诺而构成契约。因此，承诺人仅仅沉默不表示承诺意思，或迟延做出拒绝承诺之表示，均不得认为其有承诺之意思，而推定承诺人默示之意思表示为承诺。其中代表性判例是1862年Felthouse v. Bindley。 另外，判例中还存在受要约人在收到要约后保持沉默（虽然要约中被加入要求就要约做出回答的条款）；但是其“保持沉默”行为仍被认定为拒绝。 因为，此时当事人无权要求受要约人必须采取某种行动。还应当注意的是，为尊重交易习惯，相对人有义务通知要约人；否则，“沉默行为”将产生承诺的法律后果。因为此时承诺人有机会进行拒绝，但是却不予表示，并反而接受契约利益；所以，可以认为双方存在契约关系。（例如，Hobbs v.Massasoit Whip Co.）
    2、 我国民法的规定与理论认识。在最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第66条明文规定：“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。”从立法条文分析，我国民法规定与德国的立法基本相同。学者通说认为，“沉默”行为被认定为“承诺”必须有特定的适用条件；那种“沉默者视为承诺之格言， 不得为一般标准。” 
    综上所述，除非法律有特别规定，或者双方存在长期的交易习惯或遵守通行的商业惯例；否则，沉默行为和不作为行为不能产生承诺的法律效果。那么，“郑百文公司”的重组计划是否在法律上妥当合理呢？首先，股东的明示拒绝行为不会产生法律上当然的股份回购效力。因为，在董事会发出的决议中实际包含了两个要约内容；一是是否同意将股份无偿进行划拨，二是拒绝时股份回购的价格。两者之间的逻辑关系是并列的和可以选择的，并非是“非此即彼”的相互关系。易言之，拒绝前者不会当然导致接受后者的必然结果。从法律上分析，董事会的决议是向全体股东发出要约，股东的承诺此时可能会有三种情况；（1）同意无偿过户。（2）不同意无偿过户，同意公司的股份回购价格。（3） 不同意无偿过户，也不同意股份回购价格。前面两种情况可以产生承诺的效力。但是，第（3）种情况则不会产生承诺的必然后果。此时，可能会出现两种可能：一种是股东保持“沉默”，这里又存在“直接的默示”与“间接的默示”情形。前者指股东不愿意对自己的股份进行处分，并对要约置之不理；后者则指股东将股票出售转让，但是不对要约进行任何表示。还有一种可能是股东向公司提出自己认为合理的回购价格；这实际上是股东发出的一项新要约。对于股东的“直接的默示”表示，笔者认为，从诚实信用原则出发，股东可以不进行承诺，但应当采取一定方式让董事会知晓其态度。不过，无论如何，对股份的处分权只有股东本人才能行使；股份的出让或者因支付相应对价、或者股东自行处分（如赠与、放弃）；或因为法定原因丧失（如采取虚假出资非法取得股份）；除此之外，股东依法享有的股份不会因为不予表示的“默示行为”而丧失。因为它与民法的基本原则相违背。
    （三）、回购股份的定价与民法中公平原则的冲突。在公司的各国立法中，对于中小股东在重组中的利益，通常都设立相应的保障制度。其中，股东的“收购请求权”与“评估权”是维护小股东利益的两项重要权利。在美国的公司立法中，法律承认在表决中的多数表决的效力，但为衡平那些持反对意见的少数股东的利益，赋予上述股东以“评估权利”（dissenting shareholders’ appraisal right）。如果股东反对根本性的公司变更，根据评估性补偿，股东有权收取对于他们所持股份的偿付，偿付的价值须是在根本性变更对股票价格或适销性产生任何影响之前评估的“公平价值”。 如果股东对于公司的报价存在异议，可以提起法院评估程序。具有代表性的评估方法有所谓的“特拉华州整体评估法”；即针对视角市值、净资产值、资本化红利以及资本化收益进行折算。
    《法国民法典》第九编第1843-4条，第1863条第三款对于股权转让做了相应规定；当受让双方对于价格存在争议时，可以由双方当事人指定的鉴定人确定；当事人之间对于鉴定人的指定不能达成协议时，由法庭庭长以紧急审理形式裁决指定的鉴定人确定。对此裁决不得上诉。但是，任何情况均不影响让与人保留其股份的权利。
    日本在商法中采取了与美国相类似的作法，规定股东在公司存在下列情形之一，并且相关议案已被股东大会多数通过的前提下，可以行使“股份收购请求权”。这些情况包括：1、转让营业、委托经营等（商法第245条2款—245条之4款）；2、合并（商法408条第3款）；3、限制股份转让的章程的变更（商法第349条）；4、公司组织变更为有限公司等（商法64条第2款）；5、公司分割（商法374条第3款）等。在股东大会做出决议前，股东以书面形式向通知公司反对意向，并在股东会上也表示异议的，可按照决议前的公正价格请求公司收购其股份。如果达不成协议的，可请求法院决定。 1997年日本制定了《股份销除程序特例法》，允许公开型公司通过公司章程授权董事会，在一定条件下以决议方式销除股份。1998年修订的商法也规定，依据公司章程规定，可以动用资本公积金收购股份进行销除；但必须向股东披露相关信息；并且在实施时要采用市场收购或者公开收购方式。
    我国《公司法》中没有规定股东上述权利。这种状况的存在对广大小股东的保护相当不利。结合“郑百文公司”的重组计划，可以发现在设计上可谓是“用心良苦”。从表面上看，流通股股东的回购价格要高于非流通股股东，似乎是维护了中小股东的利益（因为前者中小股东居多）；但仔细分析情况却并非如此。因为，“郑百文公司”的股份相当分散，流通股为10710万股，非流通股为9049万股；虽然表决票的数量相当，但是后者投票权相对集中（尤其以国有法人股股东居多，在当地政府“行政协调”下一般不会反对）。公司提出较低的回购价格，可以逼迫少数非流通股股东投赞成票。但是，上述价格的计算依据是什么？计算标准采用的会计原则是什么？对公司资产的评估机构是谁以及评估结果等等信息，均未向广大股东披露。
    （四）、股东大会决议的内容与民法保护个人财产不受侵犯原则的冲突。中小股东在公司中对经营管理的干预相当有限，因为现代公司主要是通过表决票的形式相关决定。多数表决制度原则上维护了公司多数人的意见，有利于提高公司的运做效率；但是该项制度也为大股东的权利滥用提供了可乘之机。但是，股东大会多数表决制度的存在，并不意味着可以使与法律规定相违背的决议产生效力。“郑百文公司”临时股东大会通过的决议本身即包括了股东无偿过户股份的内容。.我国《公司法》第103条规定股东大会可以行使的职权共计11项；但就有关财产处分的内容而言，全部都是与公司财产问题相关。易言之，股东会不能利用表决制度做出针对股东个人股份的处分决定。上述方案要求股东接受无偿出让或者低价回购股份50%显然没有法律根据。因为，出让股份是股东自由裁量的范畴，是否转让以及接受的价格限度只能通过协商方式解决。况且公司的标价与股东股票的市场价值相距甚远，完全违背了起码的公平原则。
    从“三联集团”的收购动机分析，“郑百文公司”是一个很好的上市“壳资源”。但是，正如前面分析的那样，“郑百文公司”存在虚假上市和涉嫌重大违法行为（如虚造会计报表、公司董事侵占公司财产等）；依据现行法律规定该公司已不具备上市资格。况且有限资源流向亏损公司也不符合市场优化配置的基本原则。只有淘汰机制真正建立和落实，才能有效对上市公司的行为进行约束；证券中介机构的行为才能得到相应规范，证券市场的投机行为才能从源头上得到遏止和解决。


（本文于2001年4月19日获湖北省法学会经济法专业委员会颁发的2001年年会暨学术研讨会一等奖，尚未公开刊发）