思想与表达二分法是著作权法中的一个十分重要的原则。这一原则不仅对于著作权法理论研究具有重要意义,而且对于著作权司法实践也具有重要的适用价值。本文拟对该原则的有关问题,结合著作权理论和司法实践加以探讨,以求教于学界同仁。

一　思想与表达二分法的一般原理
 
（一） 思想与表达二分法的概念
 
思想与表达都是作品构成中不可或缺的部分,即任何作品都包含了思想与表达,并且它们之间的区别不可避免地存在着程度问题。我们知道,作品是具有独创性的表达思想或感情并具有个性特点的智力创作成果。一般而言,某一作品中体现的思想可以以不同的表达方式来加以体现。针对同一思想的不同表达方式,不同作者可以分别获得独立的著作权。任何著作权实际上是就特定思想的特定表达所享有的专有权利。其中,思想是通过作者以一定形式表达于作品而附载在作品中的。作品中思想的形成过程也就是作者将各种概念、审美思想、个人喜好、观点融入到作品的过程,当作者完成这一过程时,也就奠定了可保护表达的基础。
 
一般的著作权法对获得著作权保护资格作品的一般类型做了列举。但在著作权实务和围绕作品产生的利益关系分配方面,划分和确认一个著作权作品中被著作权保护的方面和不被保护的方面显得更重要,而这可能是在著作权法中最难处理的问题之一。著作权法理论所公认的一个标准则是区分不被著作权保护的思想和被著作权保护的表达。如果著作权保护范围从作品思想的表达扩张到作者的思想,后续作者在不侵权的情况下创作新作品的能力将受到严重打击。同时,法律对作品中表达的思想不给予保护,不论它所包含的是什么形式。这样一来,作品中的思想可以自由地进行复制而不会侵犯著作权人的权利[1]。应当说,著作权作品中不被保护的思想和被保护的表达之间的区分,是划分作品中著作权保护的部分和不受保护部分的重要杠杆。思想与表达二分法的基本含义即是著作权保护不能延伸到作品中包含或体现的思想,而只能延伸到作品中这些思想的特定表达。思想与表达二分法可用于解释先前的竞争者能够自由使用作品的那些方面,以及竞争者不能自由复制的那些方面。二分法的存在暗示著作权法确实鼓励了竞争者创造出同一思想的竞争性表达——明确承认竞争者为创造其作品而必须接近思想和表达[2]。
 
（二） 思想与表达二分法在著作权法中的意义
 
传统上,著作权法是通过定义在一个作品中著作权的适当保护范围和法定著作权保护期以规范保护的两种区别性机制来平衡竞争性利益的,其中定义著作权保护范围的两个重要原则是思想与表达二分法原则和独创性原则。思想与表达二分法原则在著作权立法中已得到体现。如根据美国《著作权法》的规定,著作权法将保护仅仅延伸到固有在原创作品中的表达性因素,而思想、概念和其他一般的智力标的可以为公众所自由使用[3]。著作权法也要求在著作权附载之前,表达必须是原创的。但由于作品受到保护的原创性基线极低,著作权保护仅仅及于表达的规则,这经常对确保作品的保护带来了深远的影响[4]。
 
思想与表达二分法原理主张作品中表达的思想不受著作权保护,意味着思想将永远地留存于公共领域中。联系到古老的财产权获得的自然法原则,思想与表达二分法提供了自然法创制公共领域的最明显方式。这是因为,在自然法观念上设立财产权是以财产可以被占有为前提,而作品中表达的思想是很难被个人占有的作品中的要素。这种难以被个人占有的性质使得给予其以著作权保护不大现实,也没有必要。将其留存于公共领域中则不仅无损于著作权人,而且对于实现著作权法的根本宗旨具有极其重要的意义。如果将思想纳入著作权的保护领域,反倒会因其模糊的性质而淡化著作权的功能。由此可以看出,思想与表达二分法通过允许作者自己接近以前作者的思想和方法,促进了在作者权利和用户权利之间适当的平衡。思想与表达二分法也使著作权保护被限定于特定作品的原创性表达和法定的保护期内,从而在理想的角度上确保了作者从其作品中获得商业性利益。
 
思想与表达二分法为平衡公众接近信息的需要和报偿、鼓励作者创作的需要,提供了一个基础。正如在Sid & Marty Krofft Tevelision Productions Inc. v.McDonald’s Corp. 案[5]中,美国第九巡回法院所阐述的那样:思想与表达的二分法是试图要协调两个竞争性利益,即报偿个人的创造性努力,同时允许国家分享因利用同一主题而带来的利益与进步。鲍尔·哥德斯坦指出:“在思想与表达之间的界限引进了一个重要的政策判断,即创作者在一个特定领域应当获得垄断权, 同时在公共领域被其他人自由地使用。”[6]威廉·帕啼则指出:“著作权法原理总是主张包含在著作权作品中的思想是公共领域的一部分。”[7]将思想、事实、信息等纳入公共领域,可以保障公众必要地接近对他们有益的东西。
 
（三） 思想与表达二分法中之“思想”与“表达”的内涵
 
在贯彻思想与表达的二分法原则中,需要付出创造性努力,这是因为对特定作品中回答什么构成不受保护的思想和什么构成受保护的表达并非易事。思想与表达二分法的区别在不同作品中的表现形式不一样。思想在一个特定作品中的表达形式具有多样性,有人甚至认为在很多情况下思想可以用很多甚至无限的方式来表达。当然,表达有限性的例子也并不罕见,一般化表达的特殊情况即可作为表达形式有限的例子。与非一般的表达形式即特定的表达形式相比,在很一般的表达形式层面上,可以存在其他很多的表达形式。
 
作品中表达的思想具有继承性、聚合性和包容性等特点。例如,在形成某种特定的思想时,在早一些作品中包含的同一思想被融进该思想中。由于分离出抽象的思想存在困难,较早的作者可能会主张后来作品中体现的思想与其作品中体现的思想相同。但由于思想的高度一致性,后来作品的所有人不会想到从先前作品作者那里获得许可。
 
作品中不受保护的思想因作品的类型和性质而异,但仍然具有一定的共性,具有比较丰富的内涵。有学者将作品中不受保护的思想分成以下三种基本类型:一是有想象力的概念,它引起了作品的产生。这也是考虑到,思想在严格意义上是指作品的概念。当然,这一层面的思想具有较高程度的抽象性。二是使一部作品有益的原则或者方法,这在功能性作品方面表现得最为突出。三是一些因素,如情节、主题和单个的单词。其中,创作作品的基本建筑材料是最基本的因素[8]。著作权保护不延伸到创造性表达的建筑材料,这与著作权法需要实现的目的具有直接联系:著作权法作为一种激励作者创作和传播作品的法律机制,它需要尽可能地保障文学、艺术和科学表达的创造,也需要尽可能地保障社会公众便利地使用作品。如果赋予在先作者对基本的建筑材料以著作权保护,那么在后作者将不能在创作其作品时方便地利用它们,从而会大大减少利用这些材料来创作新作品的空间,其最终的结果是文化枯竭。在著作权司法实践中,在思想与表达二分法的基础之上发展的“公有原则”——公有的素材不受到保护[9],也就是对创作基本的建筑材料应当保留在公有领域的充分认同。
 
当然,在认定创作基本的建筑材料方面,不同类型和性质的作品有不同的特点。如在美术作品中,不受保护的思想来自于颜色、线条、布景等构成艺术创作的基本建筑材料,如个人使用的颜色和形状即不受保护； 在音乐作品中,韵律则是不受保护的思想；而在文学作品中,不受保护的思想来自于主题、情节、场景、特征因素等,在相当多的情况下还包括作品的标题。在著作权实践中,就特定类型的作品而言,思想与表达之间的区分将依作品类型产生的特定内涵而定。
 
关于思想与表达二分法中“思想”与“表达”的概念界定与内涵,不少学术文献都做出过探讨。但从信息的角度讨论则较少见。以下不妨以赖邬·凯宜斯特的观点为基础对其加以分析。
 
凯宜斯特主张,就一个特定的标的而言,“思想”是体现在那个标的中的信息。“信息”是“知识”,是符号的集合,是附载意义的模式。这样一来,思想是无形的,它是在非物质形式中的信息。比较而言,表达是有形的——它是在物质形式中的描述。简单地说,思想是信息,而表达是媒体。从这些定义来看,任何标的,以及任何著作权作品,必须由思想和表达构成。没有思想的标的是没有信息的标的——这意味着它是没有意义的,真正没有意义的标的是不受著作权保护的。这种标的不能被识别,因为无论它包含了什么信息,它不能被交流或知悉。这种标的也不受著作权保护,因为它处于非物质形式中[10]。此外,凯宜斯特还用“思想表达的木乃伊”比喻认识思想与表达关系的方法。他认为,任何著作权作品包含思想和思想的表达是没有争议的,有争议的是思想和表达关系间的性质。这种关系可以用一种特定的方式来认识——通过思想表达的木乃伊类推。根据这种类推,作品类似于一个躯体,它被不同层的东西包围。躯体是思想而不同的层是表达。对一个特定的作品来说,思想是不变的,表达的复杂性或者详细的程度则是可以变化的。即一个特定的作品是以一个特定的细节由被表达的思想构成。表达的细节越多,围绕躯体的层越多。思想与表达二分法原理是基于确保著作权法不对任何一个表达的一般形式授予专有权利的政策考虑。一般地说,要对特定作品中的思想和表达作出十分精确的区分是比较困难的,但确认一个特定作品中思想被表达的详细程度还是可以做到的。根据凯宜斯特的观点,详细的程度类似于围绕躯体层面的数目。
 
二　思想与表达二分法在司法实践中的适用
 
（一） 思想与表达二分法原则在著作权司法实践中的产生和发展
 
考察思想与表达二分法原则的历史可以进一步看出,它是在著作权司法实践的基础之上逐渐被著作权法所吸纳的。如美国《著作权法》规定,对一个原创作品著作权保护绝不延伸到思想、程序、方法、概念、原则或发现[11]。这一规定的基本思想是著作权保护不能延伸到作品附载的特定思想,它反映了立法者这样一种观念,即这种特定思想相对来说适用面广,不值得赋予垄断权。
 
作品中思想与表达具有不同的内涵和表现形式。思想与表达的区分在现在看来是著作权法中的一个根本性原则,而这一原则来自于著作权司法实践,并且它本身也是体系化思维的结果。通常,对作品中思想与表达的区分是不必要的,事实上也很难就特定作品不受保护的思想和受保护的表达之间作出权威的划分。思想与表达也不需要被严格地解释,而作为区分作品受保护和不受保护的方法,特别是在涉及到有关著作权侵权案件中,适用这一原则对于解决著作权纠纷却具有重要意义。法院可以通过查明案件中被告从原告作品中取走的是思想还是表达,从而进一步认定被告是否实施了著作权侵权。如在一个特定的著作权侵权诉讼案件中,被告只是借用了原告作品中不受保护的情节性因素,法院即可否认著作权侵权的存在,理由是基本情节设计不受著作权保护,因为该作者可能是从以前的很多来源之一中复制的[12]。
 
思想与表达二分法原则在司法实践中的运用可以理解为对著作权侵权的抗辩。例如,当被告只是从原告作品中复制了思想而没有取走其作品表达时,就不存在著作权侵权。早期的一个著作权侵权案件即表达了思想与表达二分法的思想:著作权不延伸到思想、计划、制度或者方法；它限于它们的表达；如果它们的表达不是复制的,那么就没有侵犯著作权[13]。
 
思想与表达二分法不仅在著作权立法上得到广泛认可,在司法实践中也具有重要意义,其中特别表现为平衡了著作权人与广大作品使用者之间的利益。在普通法系国家,思想与表达二分法是在司法判例基础上产生的法律原则。思想与表达的二分可以阻止作品具体、明显因素外的著作权扩张。正如斯托所指出的,作者在他的思想创造中的专有权不能以抽象的形式赋予作者,而只能以他建构的具体形式和使用的具体语言来赋予[14]。当他销售作品时,留存在他手中的惟一的财产或者法律给予他的是就那一思想所意图表达特征的特定专有权[15]。二分法原则的确立是限制著作权保护范围的一个重要制度。它在提供创造的激励与留存新创造的原材料之间实现了平衡。在著作权法中,“区分思想和表达的选择是将著作权保护限定为独创性作品,或者来源于具有独创性的作品,与专利法的情况相近”[16] 。应当指出的是,这里所说的“来源于具有独创性的作品”与著作权保护没有实质性联系。以汇编作品为例,著作权法确认了一个人在组合先前的成分时,能够进行重要的创造。汇编物具有独创性,但是汇编者对于先前存在的材料不享有著作权,其权利限于选择和编排该材料的方式。还如,如果一个剧本中的思想与剧本中的表达一样受到保护,那就没有必要去区分两者了。
 
在著作权司法实践中,法院通过查明被告只占有了原告的思想,而否认被告侵犯著作权的例子并不少[17]。例如, 在Herbert Rosenthal Jewely Corp. v.Kalpakian 案[18]中,原告指控被告复制了其珠宝造型蜜蜂箱的设计。第九巡回法院指出:有实质性证据表明,审判法院裁定被告的设计在事实上是一个独立的设计。两个人的设计都是建立在描述自然生物的基础上。考虑到复制不需要意识这一原则,它可能是由在过去的某一个时候阅读或视听著作权作品的无意识记忆而产生的。由于独立的创造可能是这样一个事实,即法院不能以合理的理由确定被告是否复制了原告的作品,即使被告的行为构成复制,所取走的只是思想[19]。
 
当然,查明著作权作品中的哪些方面是专有财产性质的,哪些方面是公有财产性质的,仅仅通过简单地使用思想与表达二分法还是不够的。然而,既有案件显示了法院考虑在作品表达的思想这一公共领域中的特殊材料时的相应态度。
 
思想与表达二分法在著作权司法实践中适用的案例,除了较早的Baker 案件外,涉及电影、剧本、故事的“情节”的著作权纠纷也有一定的代表性。在一些典型案件中,原告是图书、剧本或故事的作者,指控被告的电影是基于原告的作品而产生的。法院认为原告的故事情节很陈旧,这些情节可以在公有领域中的其他作品中找到,于是判决被告侵权不成立。即使该情节不具备上述特征,法院也不会轻易认定仅仅复制了一个情节而构成著作权侵权。法院的基本观点是,情节、标题、特征、思想以及情景属于公共领域,不能由原告垄断[20]。例如,在Nichols v. Universal Pictures Corp 案[21]中,原告主张电影《科海恩斯与凯乐伊斯》侵犯了其剧本《阿弼的爱尔兰玫瑰》的著作权。两者都是虚构的喜剧,涉及到年轻人违反父母的意志秘密结婚。法院认为被告从原告作品中拿走的部分是每一个人都有权使用的情节。在本案的上诉中,第二巡回法院指出,原告建构的故事情节来自于公有领域中的比较老的资料,因而不能主张对于它的占有。法院明确指出,该剧本中的任何一个东西来自于原告的剧本,但是剧本中宽广的框架和表达的思想却属于公有领域[22]。
 
在这种框架内,大多数电影作品著作权的主张消失了。被告可能利用了原告的思想、情节,或者通过原告使用的一般性的描述表达了那些思想,但是这些都是原告作品中的公有财产[23]。
 
就我国来说,司法实践中在审理著作权纠纷案件中,也逐渐重视运用思想与表达二分法原理处理案件。以下简要介绍的一案有一定的代表性[24]。在孟澄明诉石家庄棉纺四厂等将其作品中表明的技术思想绘制图纸后制作装置侵犯著作权案中,石家庄市中级人民法院经审理认为:“吊综装置”是织布机上的一种部件。在原告孟澄明论文发表之前就早已使用,并在不断地改进之中。原告论文中所反映的技术思想,为关于“吊综装置”这种织布机部件构造及其设计的说明,这种技术思想并不为著作权法所保护。著作权法只保护一定思想的表达形式,不保护思想本身；著作权法既不赋予权利人对技术思想的独占权,亦不禁止他人使用作品中的技术74　湖南文理学院学报（社会科学版） 第33卷思想。即使按原告所称二被告按其设计思想绘制图纸并投入制作吊综装置,此种行为亦非著作权法意义上的复制,且原告所称二被告利用其设计思想绘制图纸并大规模推广使用其设计的吊综装置,并无证据支持。法院认为原告孟澄明诉二被告侵犯其著作权没有事实和法律依据,且已超过诉讼时效,遂判决驳回原告孟澄明的诉讼请求。
 
（二） 思想与表达二分法原则在司法实践中适用的价值
 
从以上简要阐述的思想与表达二分法在著作权司法实践中的运用事例来看,该原则的重要价值在于公正地界定了特定案件中著作权的保护范围,保障了著作权人和作品使用者在作品的利益分配中各得其所,从而实现了利益平衡的目的。美国第九巡回法院在一个著作权侵权诉讼中即指出:最高法院没有讨论著作权法第一次修改的影响,我们相信这不是有意的忽视,而是来自于这样一个事实,即思想与表达的二分法已经服务于协调著作权人与第一修正案的竞争性利益。“思想的市场”是不受著作权限制的,因为著作权只限于对表达的保护[25]。笔者认为,该观点一方面指出了思想与表达二分法的内涵,另一方面也暗示了该原则在均衡著作权人利益与公共利益之间的关系方面发挥了必要作用。
 
思想与表达二分法原则历经司法与立法的考验,其本身的合理性没有疑问。但是,在实践中存在的争议较多,如对该原则的适用范围即有不同观点。计算机软件领域出现的一些问题颇有代表性。另外,思想与表达二分法原则是否会限制著作权的标的、限制著作权标的的复制构成侵权的范围,或者两者都被限制了,也有学者提出了怀疑。至于在信息网络环境下,思想与表达二分法是否仍具有适用性以及是否具有更多的特殊情形,也值得探讨。
 
三　思想与表达二分法的合理性
 
（一） 二分法中思想的不受保护性
 
著作权法中思想与表达二分法的确立,很显然涉及到两个问题:智力作品中思想的不受保护性和表达的受保护性。著作权保护的只是原创的作品,与作品中的思想是否具有新颖性无关。一部作品的创作典型地涉及到思想和思想的表达。就思想而论,由于作品是反映创作者思想感情的知识产品,它必然地包含一定的思想。这种思想又包含了作者本人独立创造的思想和从公有领域中借用的、不受保护的思想。当然,不同作品的思想成分不一。有的作品独创性程度很高,从公有领域中借用的思想成分较少；有的作品则基本上没有多少个人独创的思想。换言之,有的作品既包含了新的表达和新的思想（“既然使用的思想能够为以前的作者所发明”） ,有的作品包含的则是新的表达和旧的思想。在不存在新思想的情况下,智力作品的作者自然会倾向于只保护表达而不保护思想。在存在新思想的情况下,一部作品的作者会倾向于保护自己作品的表达和自己在作品中的原创的思想,以便分别补偿在创作中的投资和辛劳。但从作者创作自己作品的成本来看,他又会倾向于对在自己的作品中所利用的他人思想不受保护。由于在思想受不受保护方面,不可能存在双重标准,作者对于思想受不受保护就存在一个悖论。这里更多的是需要考虑作品中思想本身是否受著作权保护。我们应该从以下三个方面来认识思想的不受保护性。
 
1、从思想受保护的后果方面认识思想的不受保护性。自由使用作品中的思想的优势可以和保护作品中的思想的后果进行对比来加以认识。保护作品中的思想所失去的是从后续作者那里获得更多的作品,从而会严重阻碍文化的传播和科学事业的发展。考察作品的思想是否应受到保护,还可以从它对作品创作和社会公众利用作品以及实际的可操作性等方面的影响加以考虑。就作品的创作来说,他人作品中的思想无疑是任何人创作的素材。作品中的思想不受著作权保护,从后续作者的角度着想是考虑到后续作者在创作自己的作品时需要自由利用先前作品的思想。思想本身作为未来作品创作的建筑材料,也不应受到保护。
 
当然,思想是未来作品创作素材本身不能说明它是否应受到保护。思想作为素材的一个很重要的特点是思想是逐渐累积的,因为思想的发展和成熟具有渐进性。一部作品的思想可能包含或聚合了无数人的思想。在一部特定的作品中独创的思想总归是有限的。如果对于思想赋予专有权,这将容许思想的原创人把思想从公有素材中抽回,将思想从一般的利用中抽回,这对于作者的创作会产生很大影响。正如鲍尔·哥德斯坦指出,给予一个创造者对这些基本因素（思想） 的垄断权将会大大减少激励其他创造者创作其作品时充分利用这些因素[26]。
 
笔者尚没有找到关于思想受保护对于创作的“激励”而增加的知识产品的效用与思想不受保护而促进思想传播的社会效用之间区别的经验分析资料。主张思想不受保护的观点有些是从对传播的不2008年第1期冯晓青　著作权法中思想与表达二分法原则探析　75适当限制来论证的,如鲍尔·哥德斯坦。为了促进传播、促进自由表达,迈澳勒·尼默与戴威德·尼默主张,如果仅仅是思想专有于那些最初产生思想的人,思想的市场将会完全丧失,民主对话也将受到极大冲击[27]。就那些原创的少部分思想而言,博学者通常是很乐意让他人利用自己的思想,以换取这种利用带来的被认同和影响力。在交换思想方面,合理使用原则是完全能够适用的。因此,在给予永久性保护而不认可合理使用的场合,思想的保护是不必要的。更一般的是,通过集中于选择性地限制传播而不是激励创造来反对对思想给予保护,这样显得更有力。由于不充分的激励导致没有创造性的思想（或者表达） 存在与限制被创造的言论传播一样,也是对公共福利的一个损失[28]。从限制传播的角度考虑,否定对思想的著作权保护似乎也是合乎需要的。特别是,如果作品中的思想具有重大的社会价值,那么对作品思想的控制将对社会造成净损失。
 
2、从经济学角度认识思想的不受保护性。从经济学的角度论证思想不受保护的合理性,也是认识著作权法中二分法的一种途径。兰德斯和波斯纳等人的《著作权法的经济分析》是著作权法经济学分析方面的重要文献。他们认为,在确认只保护思想的表达而不保护思想,创造合理使用例外,赋予演绎作品以著作权,以及确定有限的著作权保护期时,著作权法能够产生预期的社会福利效果。他们在分析中建立了一个模型,并主张表达的成本会随着著作权保护的增加而增加。思想与表达的二分法,在他们的模型中可能是很多作品被理想的著作权所激励,一直到公共领域的材料被减弱为止,这就导致独立于保护水平的变化创造新作品的成本会有所增加。著作权法的种种原则,“如思想与表达的区别可以理解为:通过平衡更大的保护效果——通过减少复制在鼓励创作新作品中的作用,针对降低保护的效果减少创造它的成本,以促进经济效率”[29]。从直观的角度看,经济学的分析考虑到作品创作中思想原创人的利益补偿。兰德斯和波斯纳建议:“通常包含在一种表达性作品中的创制新思想的成本就表达思想的时间和努力而言,常常是较低的。”[30] 在创制新思想的成本比较低的情况下,思想的原创人在补偿个人投资方面相对要弱,而在降低创作成本的过程中,通过减少思想的成分,其获益也较低。另一方面,若创制新思想的成本较高,创作者通过降低创作成本——通过自己创制新思想而免于利用先前作者的思想而付费,可以使其创作作品的利益增加。但这又不会使思想的原创人在补偿投资方面的利益增加。
 
由于交易成本的存在,保护思想将会减少其他创造者对这些思想的利用。作品的思想受到保护也意味着因为创作一部作品而利用了他人作品思想的人要增加自己的创作成本。这种成本可能是多方面的,因为作者在一部作品中借用的可能是很多人的思想。此时,作者将“不得不为在自己的作品中注入原创性思想而投入更多时间和努力,或者就其作品原创性思想替换成一种与第一个作者重叠的附加表达方式,或者为利用第一个作者思想的权利而要需从他那里获得许可证以及其他的交易成本”[31]。看来基本的选择只能是:要么作者为了节省成本而创制新的思想,要么作者为利用他人的思想而自愿付费。在思想不受保护的情况下,则不存在这笔创作成本。从实际情况看,如果我们认识到思想是不可能受到保护的,我们就没有多大的必要来关注思想是受到保护的未来作品的原材料,也没有必要像有些知识产权经济学文献一样,通过建立当事人的利益模型来得出这样的结论。
 
应当说,思想的原创者和新作品的创作者具有冲突性利益。对于作品中思想原创人的利益补偿,在授予思想的专有权和不保护思想之间,既存在着创作者创作的个人成本和利益问题,也存在着社会接近信息的公共利益问题。比较而言,尽管授予思想以著作权保护可以使在作品中创制新思想的人直接受益,但创制新思想的这一作者也同时存在对因利用他人思想而应支付成本的问题。在两者相抵时,结果不一定是净收益；即使是净收益,与因为授予思想以专有权而给社会公众接近自由信息困难方面带来的损失相比,后者仍然要大得多。也就是说,社会不需要也不可能保护著作权中的思想,社会限制这些思想将会一无所获。实际上,无论产生新思想的成本如何,智力创作者完全可以通过表达而从思想市场中收回成本[32]。如果我们将思想看成是一种非竞争性商品,而不是竞争性商品,那么可以假定思想是不能被保护的商品,它根本就不能也不应受到著作权保护。
 
3、思想的独创性及其是否受著作权保护。在探讨思想的不可保护性时,一种观点认为思想不被赋予著作权保护是因为作品中原创的思想较少,或者是大多数思想的价值较低,对思想赋予著作权保护对创作额外激励方面的作用很有限。这种从作品中思想的价值或者品位的角度论证思想的不可保护性76　湖南文理学院学报（社会科学版） 第33卷是值得怀疑的。有学者为此指出了其中的几个问题:首先,许多主要依赖于著作权为作品创作提供激励的作品在思想中是如此缺乏的原因,是作者不能够收获他们可能开发的新思想的利益。即在表达性作品中,思想的较低价值可能是否认著作权保护的一个结果,而不是正当理由。其次,仅仅是因为在一个给定的作品市场中作品的价值低,并不意味着从不给予保护中有净收益。如果作品的商品价值较低,则从销售它们中所获得的额外收入也低,不过使用者的负重损失也会低。因此,像使用小说的思想可以通过零的成本获得,要么来自于作者对其周围世界的观察,要么来自于公有领域。但是,如果这是真的,保护那些思想对后续作者并没有增加额外的成本,这些作者可以不用复制而免费地获得它们。最后,思想价值的高低不能一概而论。如学术作品的价值主要依赖于其中的思想。至少有一些学术思想其价值远远超过那个思想的特定表达的任何价值——科斯定律就是一个很好的例子[33]。
 
在思想与表达二分法中,思想不受保护具有充分的正当性——著作权作品中思想不受著作权保护的一个重要理由是思想是创造表达性作品的基本建筑材料。在现实中,思想与表达二分法包含了很多特定的原则用以区分创造性作品中不受保护的建筑材料。这些建筑材料对于后续作品创作具有极端重要的意义,否认其著作权保护资格具有充分的正当性。一种看似有说服力的解释是思想因缺乏独创性而不被保护,因为作品创作总是不排除广泛利用他人的思想。如有的学者即认为在很多情况下思想不受保护是基于思想几乎自然缺乏独创性这一事实。从现实情况看,主张思想可以受到著作权保护,不仅对思想的著作权的定义变得十分困难,而且对思想独立创造的证据也很难提供,存在着缺乏可操作性的问题。不过,即使思想具有独创性,思想不受著作权保护也具有充分的理由。因此,思想不受著作权保护并不是建立在思想是否具有独创性的问题上。以上讨论表明:思想受著作权保护的后果可以从多方面认识。如从财产权的理念看,特定作品的思想受著作权保护会限制其他作者独立创造思想的使用。它会对其他作者的创作行为施加不适当的限制,否认其他作者对同一思想创造的努力和成果。还如从利益平衡方面看,作者没有正当理由限制自己在作品中表达的思想的传播,而对作品思想的著作权保护会阻碍其他作者在该思想基础之上的创作,从而也会限制该思想的广泛传播。授予作品中的思想以著作权保护也将妨碍他人所独立创造的同一思想的运用。其实,思想不受保护可以很容易地得到理解:在缺乏对思想的保护时,思想照样会被创造出来,因而思想的保护是不必要的。
 
（二） 二分法中表达的受保护性
 
二分法还涉及到对思想表达的保护,因为作品中体现或者说附载的思想是通过表达来实现的。这里的思想有简单的思想和复杂的思想之分。简单的思想是通常被普遍接受的大众化的思想,如文学作品中的爱情题材；复杂思想是具有一定抽象性的不容易被理解的思想,如,内容深奥的作品中表达的思想。一般地说,在作品中,从思想中抽出表达的抽象性越高,依附于特定表达的思想的增值也越大。
 
著作权保护延伸到以一定的媒体形式体现的独创性作品。保护独创性作品,这是著作权法的另外一个重要的特征,这一特征与对于思想表达的保护相关。根据美国1976 年《著作权法》的规定,当独创性作品以有形的形式表现出来时,表达方式可以获得著作权。独创性是指,表达形式应获得判例法所确认的“独创性实验”的认可,即“所有应符合宪法与制定法的是,作者所贡献的东西不能够是微小的改变,而应是包含着自己的某种东西”。美国的法院认为,独创性意味着比禁止实际的复制要求要高。著作权独创性标准不同于专利中的新颖性、创造性,并且比专利中的新颖性、创造性的标准要低。正是在此意义上,仅仅是思想的表达形式受到著作权保护。使智力作品具有原创的思想的表达,这正是创作人经济利益之所在。著作权中的诸权利依受保护的领域不同而不同,但都集中于对智力作品物质表达或者体现的控制。也就是说,对智力作品著作权保护被赋予对于具体表达的控制。在理解对于作品思想表达的保护时,应注意表达本身有可能是对于他人思想的复制、模仿而来的这样一种情形。例如,复制抽象的思想然后以自己的语言表达可能被认为是道德意义上的剽窃,而不构成著作权侵权。在演绎作品创作的场合,更存在着对于原作品思想的实质性利用。如果孤立地看待作品的思想的表达受到著作权保护,就可能会使一部分演绎作品的保护落空。一般地说,这里所说的,“思想”的表达受著作权保护,是针对创作者自己的思想,而不是他人的思想。如牛顿不能依据今天的著作权法享有微积分的著作权,但对于微积分的具体的符号制度却都可能获得[34]。“星球大战”的科幻思想不能获得保护,但当Battlestar Gallactia 与Star Wars 太像时,Star Wars 的2008年第1期冯晓青　著作权法中思想与表达二分法原则探析　77所有人可以因主张表达在实质上的相似的财产侵权而把对方告上法庭。
 
尽管同一思想可以以不同的表达方式体现出来,但每一种特定的思想表达方式却是不同的。这些特定的思想表达方式都体现了创作者个人思想、感情、观点、创作风格等。表达的可保护性能使得人类的思想可以不同的方式呈现在人们面前。由于特定表达中总是存在着或多或少的新思想成分,通过著作权法中的二分法原则,新思想也伴随着作品传播而得以扩散。
 
上面讨论的二分法中的表达受保护性,在我国司法实践中得到了充分体现,并且它还包含了与原告的表达不同的作品不构成著作权侵权的观点。例如,在杨月波诉毛贵明等侵犯著作权案中,江苏省淮阴市中级人民法院一审认为:我国《著作权法》所保护的作品的独创性是指作品的表达,即作品的表现形式,而非作品反映的思想、观点、信息等。本案中两个剧本反映的刘老庄战役是客观存在的事实,该史事并非著作权保护的客体。被告《浴血刘老庄》剧本在创作风格、文字处理等表现形式上与《英烈雄魂》剧本不同,体现了自己的特点,具有独创性,不存在对后者的抄袭、剽窃。在本案二审中,江苏省高级人民法院则进一步指出:上诉人二审所列的剧本《英烈雄魂》与《浴血刘老庄》的相同点,不属于著作权法上的相同的表现形式,不构成剽窃、抄袭。
 
从上述案件看,判断被告作品是否构成对原告作品的抄袭、剽窃,关键是看两部作品之间是否存在实质相似,即表达形式是否雷同。在判断是否雷同时,则需要将作品中属于公有领域中思想的表达加以排除,因为这部分内容不属于著作权之保护范围。
 
Abstract : 　Separation of content from expression form is an important principle in copyright law , which provides abase for the balance between the need of public to approach information and the fee they should pay as well as for the encouragement of writer’s creation. This principle is not only widely recognized in copyright law legislating but also has guiding significance in law practice , especially for the balance between the benefit of the writer or copyright owner and the benefit of enormous users of works. The use of this principle is completely proper in copyright law.
Key words : 　copyright law；separation of content from expression form；content and expression ；economics’analysis
 
 
 
 
注释:
[1] Howard B. Abrams , Clark Board Callgham , The Lawof Copyright , a division of Thomsopm Legal Publishing Inc. 1992 , USA , at 3.
 
  [2] Robert A. Kreiss , Accessibility and Commercialization in Copyright Theory , 43 UCLA L. REV. 13 （1995） .
 
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  [5] Kevin Janus , Defending the Public Domain in Copyright Law: A TacticalApproach （Part I） , 14 Intellectual Property Journal 56 （1999） .
 
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  [7] William Party , The Enumerated Powers Doctrine and Intellectual Property :An Imminent Constitutional Collusion , 6 7 GEO . WASH . L . REV .359 , 366 （1999） .
 
  [8] Schwarz v. Universal Pictures 85 F. Supp. 270 , 275 （1945） .
 
  [9] Schwarz v. Universal Pictures 85 F. Supp. 270 , 275 （1945） .
 
  [10] Andrew Christie , International Circuits and Their Contents : International Protection , London , 1995 , Sweet &Marxwell , at 124.
 
  [11] 17 U. S. C. x102 （b） .
 
  [12] Nichols v. Universal Pictures Corp. , 45 F. 2d 119 , 122 （ 2d Cir.1930） .
 
  [13] [1894 ] 3 Ch. 420 , 427.
 
  [14] Stowe v. Thomas , 23 F. Cas. 201 , 206 - 07 （C. C. E. D. Pa. 1853）（No. 13 , 514） .
 
  [15] Roth Greeting Cards v. United Cards Co. , 429 F. 2d 1106 , 1110 （9thCir. 1970） ；Krofft TV , 562 F. 2d 1167.
 
  [16] William Landes &Richard Posner , Economic Analysis of Copyright Law ,18 Journal of Legal Studies 329 , （1989） .
 
  [17] Nichols v. Universal Pictures Corp. , 45 F. 2d 119 （2d Cir. ） , cert . denied , 282 U. S. 902 （1930） , with Sheldon v. Metro - Goldwyn PicturesCorp. , 81 F. 2d 49 （2d Cir. 1936） , aff’d , 309 U. S. 390 （1940） .
 
  [18] 446 F. 2d 738 （9th Cir. 1971） .
 
  [19] Norman Siebrasse , A Property Rights Theory of the Limits of Copyright ,1University of Toronto Law Journal 34 （2001） .
 
  [20] Jessica Litman , The Public Domain , 39 Emory L. J . 984 - 85 （1990） .
 
  [21] 34 F. 2d 145 （S. D. N. Y. 1929） , aff’d , 45 F. 2d 119 （2d Cir. ） , cert .denied , 282 U.S. 902 （1930） .
 
  [22] Nichols , 45 F. 2d at 122.
 
  [23] Jessica Litman , The Public Domain , 39 Emory L. J . 987 （1990） .
 
  [24]最高人民法院中国应用法学研究所. 人民法院案例选:总第31 辑[M] . 北京:人民法院出版社,2000 :237.
 
  [25] Sid &Marty Krofft Television Production , Inc. v. McDonald’s Corp. ,562 F. 2d 1157 , 1170 （9th Cir. 1977） .
 
  [26] P. Goldstein , Copyright : Principles , Law and Practice （Boston : Little ,Brown &Co. ,1989） , §2. 3. 1. 1. 1）
 
  [27] M. B. Nimmer &D. Nimmer , Nimmer on Copyright （New York : Matthew Bender ,1978 - [ looseleaf ]） §1. 10[B] [2 ] ,349.
 
  [28] Norman Siebrasse , A Property Rights Theory of the Limits of Copyright , 1University of Toronto Law Journal 15 （2001） .
 
  [29] William Landes &Richard Posner , Economic Analysis of Copyright Law ,18 Journal of Legal Studies 337 , （1989） .
 
  [30] William Landes &Richard Posner , Economic Analysis of Copyright Law ,18 Journal of Legal Studies 348 , （1989） .
 
  [31] M. B. Nimmer &D. Nimmer , Nimmer on Copyright （New York : Matthew Bender , 1978 - [ looseleaf ]） §1. 10[B] [2 ] , 348.
 
  [32] P. Goldstein , Copyright : Principles , Law and Practice （Boston : Little ,Brown &Co. , 1989） , §2. 3. 1.
 
  [33] Norman Siebrasse , A Property Rights Theory of the Limits of Copyright , 1University of Toronto Law Journal 1 - 5 （2001） .
 
  [34] Compare Gottschalk v. Benson , 409 , U. S. 63 , 71 - 72 （1972） .