随着生物技术的迅猛发展，利用生物多样性资源有目的地改良动、植物的性状与品质，为人类解决粮食、健康和环境等21世纪重大问题提供了诱人的前景。随着生物多样性资源的不断减少和因生物技术迅猛发展对生物多样性资源需求的不断增加，作为“人类共同自然遗产”的生物多样性资源已逐步由公共物品转变为稀缺物品。与此同时，由于生物多样性资源分布和生物技术开发与应用水平存在明显的国际差异，尤其是缺少合理的市场化机制以及国际合作模式，以致使物种资源相对贫乏的西方发达国家使用了地球上大部分遗传资源，而遗传资源丰富的发展中国家却受技术、资金等制约大都仍处于遗传资源无偿提供者的位置。发展中国家在其生物资源的开发利用的时候，所面对的是拥有雄厚技术和资金优势的跨国生物技术公司(主要是医药公司和农业化学产品公司)，这就造成了两者在合作当中，发展中国家往往处于劣势地位，而且国际上现有的生物资源国际合作大都是以发达国家的跨国公司单方受益为结果，发展中国家没有获得在协议中约定的资金收益和技术转让。因此，寻求一种力图使协议双方都满意的途径，成为现在生物资源国际合作开发领域中的热点讨论问题。本文试图借用著作权领域中已有的集体管理这一概念来构建生物资源开发中的国际集体管理制度（International Biological- Resource Collective-Management Society，缩写为IBCS），以解决上述问题。

 

1 背景

 

    在分子生物和基因工程出现以前，动、植物新品种的培育只能局限在同种间进行。随着基因工程的出现，使得跨越属、种转移基因成为可能，同时这也有利于提高生物技术的经济价值。生物资源作为生物技术的主要“原料”，日益成为跨国生物技术公司激烈争夺的对象。而地球上的生物资源大都集中在热带地区的发展中国家，这些国家的动、植物区系非常丰富。发达国家的跨国公司往往利用发展中国家对自己生物资源、传统知识的潜在价值的认识不足以及发展中国家缺少生物资源领域内的物权和知识产权等法律保护措施，在没有征得发展中国家的同意或者是在发展中国家不知情的情况下，进行所谓的“生物勘探”(笔者认为这其实是一种类似于海盗的行为)，大肆掠夺发展中国家的生物资源，对地球生物资源造成了一些不可弥补的损失[1]，而且那些跨国生物技术公司在发展中国家的生物资源的基础上发展出来的药品或其它产品为这些公司谋取了巨额报酬的同时，他们并没有给生物资源的提供国提供过任何形式的报酬。例如，长春花碱(vinblastine)和豌豆碱(vine ristine)可以治愈何杰金病(Hodkin’Disease)和小儿淋巴细胞白血病(Pediatric Lymphocyte Leukemia)，这两种生物碱都是从紫长春花属(rosy periwinkle)植物中提取的。Eli Lily制药公司作为这些药品的合作开发者，已经每年从这些药品中盈利一亿美元，而马达加斯加(这些紫长春花属植物的主要来源地)却没有从中得到任何的惠益[2]。这更加深了发达国家和发展中国家在资金和技术上的差距，也增加了发展中国家保护本国生物多样性资源和发展生物技术的难度。1992年签署的《生物多样性公约》规定发展中国家对其领土内的遗传资源拥有主权权利[3]，自此之后，许多发展中国家制定了与遗传资源的取得以及关于传统知识的法律，例如，1998年哥斯达黎加的《生物多样性法》、安第斯集团(玻利维亚、哥伦比亚、厄瓜多尔、秘鲁和委内瑞拉)关于遗传资源取得的共同机制、1998年巴西306/95号法案主要就是关于在生物勘探中的当地传统知识的保护问题[4]、1997年的菲律宾的《土著居民权利法》，更为值得一提的就是菲律宾在其247号行政命令中提供了如何管理生物资源取得的法律框架。这在表面上似乎是保护了发展中国家的生物资源，其实是增加了跨国生物技术公司开发资源的行政负担[5]。结果是越来越多的生物技术公司拥挤到越来越少的资源国，从而给全球的生物资源造成不应有的失衡。这种局面如果持续下去，只会使发达国家与发展中国家得到“双输”的结果——发展中国家不能从交易中得到收益和所需的技术，而发达国家的生物技术公司由于不能获得研究开发所需的遗传资源，影响了他们开发新的药品与农业产品和进行进一步的研究开发。现有的生物资源国际合作开发模式主要有以下几种：(1)美国国家癌症研究院(NCI)模式；(2)Shaman医药公司模式；(3)INBio-Merk模式；(4)国际生物多样性合作组织(ICBG)模式[6]。这些模式的实际操作和结果都不理想，原因很明显，因为协议的双方是信息不平等的主体，发达国家的生物技术公司处于无可比拟的优势地位。例如，如果生物技术公司违反了与发展中国家签订的协议中的规定，申请了有关生命体的专利，发展中国家就得承担使协议得到正确执行的各种成本，如信息、证据的取得等；而且由于发达国家的生物技术公司精通于绕过许可协议中不允许生命体申请专利的规定来获取相关的专利权，这些都使得发展中国家在引起的争端中处于劣势，其结果不言而喻，发展中国家往往是白白地提供了生物资源之后，反过来还要付出高额的专利许可费来获取相关的技术。

 

2 建立生物资源国际集体管理制度的可行性探讨

 

    集体管理制度这个概念首先出现在著作权领域，其目的在于减轻著作权拥有者交易以及维权的成本[7]。本文所建议的生物资源集体管理制度显然不同于传统著作权领域的集体管理制度，也不是要建立各个国家单独的集体管理制度，而是要建立一个世界范围的生物资源集体管理制度。生物资源国际集体管理制度与著作权集体管理制度的主要区别在于受益的主体不同，前者主要是保护著作权拥有者的利益，而后者主要是为了保护作为遗传资源提供国的发展中国家的利益。建立跨国性的生物资源集体管理制度，比较于各国单独的集体管理制度，在操作上更加具有透明度和公正性。构想中的生物资源国际集体管理制度(IBCS)的执行机构应该是一个非赢利性的非官方机构，它的资金来源主要由根据《生物多样性公约》建立的“生物多样性基金”[8]或者世界银行提供，后者在有关的传统知识的经济发展中扮演着越来越重要的角色[9]。作为世界范围的生物资源集体管理组织，其成员应该包括所有的遗传资源提供国和生物技术公司，他们主要是生物资源国际合作开发协议中的双方：生物资源的持有者——发展中国家和生物资源的使用者——私营生物技术公司。任何一个国际性组织和条约的成功与否，关键在于有关各方的积极踊跃参与，因此，生物资源国际集体管理成功的关键就在于它能否提供比较全面、适宜的服务来吸引生物资源的持有者和使用者的参与。接下来笔者将从生物技术公司和发展中国家两个方面来讨论IBCS如何吸引两者的参与。   

 

    2.1　吸引生物技术公司的原因　在生物资源的合作开发中，生物技术公司寻求的是合同自由、低成本地勘察和获取所需生物资源以及未来一定时间内对资源无争议的使用。在上文中，笔者提到现在已经有越来越多的发展中国家在制订生物资源及传统知识方面的法律法规，这在一定程度上增加了发达国家生物技术公司获取所需生物资源和传统知识的难度。而生物资源国际集体管理制度的建立，使得生物技术公司与IBCS打交道较之于与各个资源提供国打交道要简单的多，这样可以降低交易成本，生物技术公司可以以比较低的成本获取发展生物技术和开发医药、农业产品所需的生物资源。IBCS还可以确保生物技术公司在未来一段时间内无争议地使用所需生物资源。如果一个生物技术公司通过IBCS获取了对某项生物资源或者是传统知识的使用许可，那么它同时也就具有了对将来可能出现的同一生物资源或传统知识的另一权利要求提出抗辩的权利。例如，资源提供国Ｘ将自己某项生物资源或传统知识提供给IBCS，生物技术公司Ｙ获得这一生物资源或传统知识的使用许可。一段时间以后，另一资源提供国Ｚ可能会宣称自己对这一生物资源或传统知识也具有权利，在IBCS的程序中，生物技术公司Ｙ就可以提出对资源提供国Ｚ的抗辩。但同时资源提供国Ｚ仍然可以从生物技术公司Ｙ事先付给IBCS的关于这种生物资源或传统知识的许可使用费中得到一部分作为自己的收益。生物资源的国际集体管理制度的关键也就在于此，它将负责征收和分配有关生物资源或传统知识的许可使用费，这将把生物技术公司从支付费用的繁琐和困境中解脱出来。

 

    2.2　吸引发展中国家的原因　生物资源国际集体管理(IBCS)将帮助发展中国家解决他们目前所面临的生物勘探(或者是生物海盗)的问题，因为生物资源国际集体管理制度建立的一个前提就是承认资源提供国对其生物资源或传统知识享有主权权利，那么任何参IBCS的发达国家生物技术公司也就首先必须承认发展中国家的这种主权权利，否则它将不可能成为IBCS的成员。生物资源国际集体管理建立的初衷就是要帮助在生物多样性资源合作开发中往往处于弱势地位的发展中国家，IBCS将为发展中国家在有关的生物资源和传统知识的许可使用协议谈判中提供必要的法律帮助，协议签订后为发展中国家征收有关的许可使用费。另外IBCS还可以帮助发展中国家监管有关经过许可的生物资源或传统知识的使用情况，防止生物技术公司在发展中国家不知情的情况下，获取专利或其他知识产权或者是不支付有关产品投入市场后发展中国家应享有的提成，这样就可以更好地保护发展中国家的利益。

 

3 生物资源国际集体管理制度的主要职能

 

    如果生物资源国际集体管理制度能够吸引所有的发展中国家和发达国家生物技术公司的参与，那么建立生物资源国际集体管理的构想将顺利实现。下面笔者将进一步归纳总结生物资源国际集体管理制度(IBCS)的几项职能：

 

    3.1　生物资源信息的提供者　生物资源国际集体管理制度将扮演生物资源信息的提供者这个重要的角色，生物资源的持有者在参加IBCS的时候，必须提供本国生物资源和传统知识的有关信息，以便于IBCS建立相应的数据资料库，这样做有利于生物资源使用者进行查询和检索，避免了后者花费大量的时间、人力和资金来寻求所需的生物资源或者是传统知识。同时IBCS必须建立严格的保密制度，因为生物资源的持有者——发展中国家是基于对IBCS的信任，才将本国的生物资源和传统知识的有关信息向IBCS公开，如果IBCS不建立严格的保密制度，任何人都可以不经许可获得相关的信息，那么IBCS就会失去发展中国家的信任，进而影响生物资源国际集体管理制度的进一步发展。而且IBCS还要建立告知制度，即如果某个生物技术公司对某一项生物资源或者是传统知识感兴趣，那么IBCS就有责任告知相关的生物资源或者是传统知识的持有国，这样有利于持有者和未来的使用者开展进一步的对话和谈判。

 

    3.2　谈判及签订协议的帮助者　如果需要的话，IBCS可以在生物资源的持有者和未来的使用者之间的谈判中起到关键作用。在上文中，笔者已经提到在有关的生物资源国际合作开发协议的谈判中，由于资源的持有者和使用者信息和经验的不平等，使得发展中国家往往处于劣势地位，而IBCS在这个时候， 就可以为发展中国家提供相应的法律帮助和咨询，使得发展中国家作为资源的提供者在谈判中维护自己应有的权益和争取更多的利益。为此，IBCS可以建立一个法律专家档案，这些专家都是致力于帮助发展中国家的；发展中国家可以从档案中挑选出符合自己要求的，来帮助自己谈判和签订协议。

 

    3.3　监督有关生物资源和传统知识的使用情况　IBCS可以帮助发展中国家监督有关经过许可的生物资源和传统知识的使用情况。众所周知，一个医药产品从它申请专利到最后投放到市场一般都需要八到十五年的时间，在这样长的时间里，发展中国家可能会由于没有足够的资金和专门人士来监督与这个药品有关的生物资源或传统知识的使用情况，而不能获得这种药品在市场化过程中本应收取的资源和知识的许可使用费以及提成。这种监督对于发展中国家来说非常重要，而IBCS正可以为发展中国家提供这样的监督服务——主要包括：IBCS审查有关的资源、知识的使用者的专利申请情况以及要求其提供有关的生物资源和传统知识的使用情况报告。

 

    3.4　争端的解决　作为生物资源国际集体管理的一部分，IBCS将建立一个专门的委员会，成为其成员的条件就是要有独立性和公正性。生物技术公司和发展中国家也正是因为这个原因会信任IBCS并将双方的争端提交给IBCS的专门委员会来解决。这个专门委员会将检查争端双方有关协议的执行情况并提出相应的解决方案。虽然不遵守委员会的解决方案不会导致任何形式的法律制裁，但是一方如果不遵守解决方案，它将会在IBCS以及国际社会里名毁誉失，以后就不会再有任何成员和它继续合作。

 

    3.5　有关标准的制订　IBCS将起到有关标准的制订者的作用，由于IBCS在生物资源合作开发协议中所具有的专业知识和经验，由它来制订生物资源合作开发协议的标准条款顺理成章。但是制订出来的标准条款的草案应该首先交给有关的生物技术公司及发展中国家征求意见。

 

4　结束语

 

    任何一项建议从构想到付诸实施并不会是一帆风顺的，笔者只是希望能够在不久的将来看到生物资源国际集体管理制度的顺利建立，如果能够如愿的话，那么在生物资源的国际合作开发中，将会出现“双赢”的局面——发达国家的生物技术公司得到研究开发所需的生物资源和传统知识，发展中国家获得收益以及相关的技术，从而可以更好地保护全球生物资源。

 

参考文献：

[1]T.Croen, The Theory of Market Failure: A Critical Examination[M],University Press, Virgina,1988.

[2]S.Rubinand.C.Fish, Biodiversity prospecting: using innovative contractual provisions to foster ethnobotanical knowledge, technology and conservation, Colorado Journal of International Law and Policy 5[J], p23-58.

[3]见联合国《生物多样性公约》第3条.

[4]Mendonca Wolff,  Indigenous Peoples and the Protection of Genetic Resources in Brazil, Intellectual Property Aspects of Ethnobiology 1999[J],p175-179.

[5]在此需要阐明的是，笔者并不是不赞成发展中国家加强对生物资源的立法，而是想表明由于发展中国家法律文化层面上的原因，所立的法有很多不尽如人意之处，再加上发达国家固有的对发展中国家的成见，从长远来讲，很大程度上会影响未来发达国家对发展中国家的投资及技术转让，而技术和投资对发展中国家的发展又是至关重要的，笔者的建议是发展中国家保护本国生物资源关键是要立“好法”。

[6]S.K.Verma, Biodiversity and Intellectual Property Rights, CASRIP Newsletter[J], Center for Advanced Study and Research on I.P., School of Law, University of Washington, Spring 2000.

[7]　见世界知识产权组织关于著作权集体管理的网页.

http://www.wipo.int/about-ip/en/index.html.

[8]见联合国《生物多样性公约》第20条.

[9]U.Lele, W.H.Lesser, G.Horstktte-Wesseler, Intellectual Property Rights in Agriculture: The World Bank’s Role in Assisting Borrow and Member Countries[R],1999.

 

 

作者简介：卜英浩，男(汉)，中国科学技术大学商学院，助教，硕士，研究方向为科研管理与知识产权。

          朱雪忠，男(汉)，华中科技大学管理学院知识产权系，教授、博士生导师，研究方向为科研管理与知识产权。

 

原载于《科研管理》2002年11月第23卷第6期