目录
一、意外的惊喜
二、诉讼时代真的到来了
三、保险时代真的到来了
四、解释法学时代真的到来了
五、结语
意外的惊喜
2009年12月26日，十一届全国人大常委会第十二次会议表决通过了《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）。
一场洋溢着喜庆气氛的“庆功誓师会”，在中国人民大学法学院那个著名的国际报告厅里如期举行。席间，有人颇感庆幸地发现，同样是12月26日，在116年前曾诞生过一位后来被称为“人民共和国缔造者”的伟人。与会者仿佛自然地接受了其中的暗示，有人愿意相信，这两个事件在冥冥之间应该是“一个很大的巧合”。不过，多少有些讽刺意味的是，在这个拥有世界上最多人口的人民共和国被缔造了60年后，它的人民才有了一部保障私权的《侵权责任法》，其中经历的艰辛曲折，不免令人倍感沧桑和苦涩。
此刻，侵权责任法的“意外早产”，似乎没有惊扰那些在岁末节庆氛围中行色匆匆的普通民众。但在法学界内，对它的“出生证”的质疑声很快纷至沓来。的确，这部与婚姻法、合同法、物权法等民事法律可以等量齐观的法律，在人们通常的印象里，是需要全国人大全体会议而不是人大常委会来审议通过的。面对若干年前已经确定的、任何人都无权任意变更的立法程序，如下这个问题显得富有弹性并耐人寻味：《侵权责任法》到底是一部民事基本法，还是《民法通则》属下的一个分支法律？如果答案是前者，相关质疑则可能构成所谓“违宪审查”的理由。
看来，这个法案的起草者和审查者们的聪慧恰恰就在于，他们比其他人更早些时候就发现，这个问题的答案其实是模棱两可的。没有亲身经历过立法实践的人，大概很难体会到一部法案从立项、起草到送审、评议乃至通过期间要付出多少艰难和焦灼。眼下，为什么不可以利用这样一个灰色地域走一个捷径，将这部凝聚几代中国民法工作者心血的法律早一天通过呢？
中国的民法学者们似乎一直对几年前《物权法》通过之前发生的那场风波心怀余悸。当初，他们几乎谁都没有想到，一部保护公民私有产权的法律竟会引发海内外如此巨大的争议。直到今天，他们回想起来还不无感慨。不过，这一次，他们的心情还是轻松多了。尽管《侵权责任法》经过反复修改、多方咨询后，看上去已经没有“明显硬伤”，但在立法者的法槌落定之前，谁也不敢保证它已经是一只“煮熟的鸭子”—— 插翅难飞。万一半路再杀出个“X咬金”，又把这一部法案“搅黄”了呢？
从2009年12月26日算起，再过若干个月后，那个一年一度明星汇集的“两会”将如期在灯火辉煌的人民大会堂里隆重开幕。届时，那些身着盛装神采奕奕的人大代表们或正襟危坐，或喜笑颜开，还有更重要的议题等待他们去讨论。他们需要更多的时间去面对诸如暴力拆迁、环境污染、楼市价格、国企监管、司法改革等等迫在眉睫的问题，或许还有诸如保护北京胡同、兴办孔子学院、恢复繁体字、丈夫应当给妻子发工资以及将妇女节改为女人节等等令人眼花缭乱的提案。或许，那个时候，他们在驱车前往大会堂的路上，还会遇到几个拦轿喊冤的人。这些人不远万里、赴京信访，也许怀里就揣着一本还没有完全整明白的《侵权责任法》。
有人调侃说，如今我们的体制特点是：执政党“说了算”，各级政府是“算了说”，而人大政协则是“算说了”。民法研究者们也盘算过，觉得晚一天不如早一天，还是让他们早一点儿“说算了（通过了）”吧！
不过，短暂喜悦过后，还是让人稍感失望。这部在法律界人士看来实际上比两年前的《物权法》更贴近百姓生活的民事法律，并没有引发社会足够的关注。我通过百度搜索后发现，在《中华人民共和国物权法》出台后的三个月内，网上出现的相关网页约为1,340,000篇；但在《中华人民共和国侵权责任法》出台后的三个月内，网上出现的相关网页仅约138,000篇。这种统计数字尽管并不完整和精确（比如，没有加入网络两年内的发展指数、新闻媒体的热点效应以及舆论人为调控等不确定因素），但至少可以说明，民众对这部法律的出台反映颇为冷淡。
2007年，当《物权法》颁布时，我们发现，《物权法》的宣言性意义似乎更大于这部法律的条文本身。因为，其中有些法律规则事实上已经在宪法和其他法律法规中有所表述。相形之下，《侵权责任法》中新颖鲜活内容对人们实际生活的影响力和渗透力则非同一般。
我个人对这部《侵权责任法》这部法律如此看重，并不完全出于自己专业上的偏爱，而是与自己最近在精读并着手翻译的一本法律史名著有关。这部名叫《二十世纪美国法律史》（American Law in the 20th Century）[i]的著作，作者是美国斯坦福大学法学院著名教授劳伦斯. 弗里德曼（Lawrence M Friedman）.[ii]。这是一部堪称研究美国近现代法律史的里程碑著作。书中关于上个世纪100年的时间里，侵权法在美国的发展历程，映照出我们中国今日的发展境况，促发我们更进一步的思考。看到书中揭示的那些来自欧美发达国家的经验和启示，足以让人们平添几分好奇：《侵权责任法》的出台，是否可能给中国社会带来一系列类似的变化和影响？
诉讼时代真的到来了
劳伦斯.佛理德曼教授发现，尽管侵权法曾经是这个世界上最古老的法律部门之一，但现代意义上的侵权法的产生，主要与工业革命引发的科技进步有关。具体而言，最初它只是矿山、铁路和工厂的伴生物。科学技术史学者的研究结果表明，尽管人类已经有几千年的生活历史。但是迄今为止这个地球上80%以上的新技术和新事物，都是在过去的100年中出现的，而且其中的大部分是在二次大战后的半个多世纪中出现的。佛理德曼教授感叹到：“今天，人们提出的各种诉讼，在十九世纪、甚至二十世纪初几乎都是不可思议的”[iii]。
现代工业文明无疑是把双刃剑。当人们在纵情地享受现代工业文明带给人们的成果时，也不得不接受它带来的后遗症和副作用。不管是否情愿，我们今天的确已经生活在一个公害危机四伏、侵权损害多发的社会之中。车祸不断、空难频传；矿山爆炸、废气泄漏；新瓶假酒、真人假唱；猪肉注水、奶粉掺药；动物伤人，幼童致损；律师欺人，庸医误诊；鸡鸣狗叫、苛捐杂费；网络骇客、飙车族群；瑕疵推销、失职中介；恶意房东、无良房客；拳脚板砖、粗言恶语；诋毁他人名誉、窥探别人隐私；乃至楼上掉落花盆，路边绊倒孕妇，如此种种，不一而足。其中部分现象古已有之，但由于今日经济快速发展，科技日新月异，生活节奏提速，无论是否可以归因于人心不古、世风日下，这一切在当下的人们已经屡见不鲜。
如何防止或减少公共危害和侵权行为的发生，涉及到社会管理、科技进步、制度完善以及道德教育等重大议题，显然不是侵权法所能承受之重。侵权法的功能在于，规定何种行为，侵害何种权益时，应当就产生的何种损害，予以何种救济和赔偿。这种在当事人之间不存在契约关系的情况下发生的民事责任，可能时刻发生在每个人周围，当它一旦被载入法律的栈道，便可能以加速度的方式将社会导入一个真正的“诉讼时代”。从对美国这个“诉讼社会”的研究中，佛理德曼教授极为敏锐地得出结论：“二十世纪侵权行为的故事，是一个损害赔偿扩张的故事”[iv]。
随着侵权法的不断发达完善，一大批被称为“救护车追逐者”（ambulance chaser）的边缘化律师群体应运而生，他们或游走于车祸、爆炸、火灾的现场，或竞逐在医院、殡仪馆的走廊，这些人必须跑得比其他人更快，不仅要跑在其他律师前面，而且还要跑在怀揣一大堆空白弃权书的保险公司理赔员的前面。
同时，在这些律师的委托人中，还会出现一些贪婪无耻的人，他们似乎“身怀绝技”，极其“善于”因香蕉皮而滑到在地，或“成功地”将自己跌入路边未适当盖紧的下水道中。比如，在上个世纪20年代，在美国纽约有一个名叫Irving fuhr （欧文. 佛恩）的人，他就是一个“擅长在镶有透明玻璃的人行道上、下水道盖子上、地下室门旁跌倒的专家”[v]。
还有，早年那些坐在你的床边问寒问暖的旧式医师将很快绝迹。他当年可以登门出诊，像是一个和善可爱的有经验的长者。尽管他可能会有失误并无法治愈你的疾病，但你绝对无法想象可以把他告上法庭，因为控告他就如同控告自己的一个忠诚质朴的老朋友一样。不过，这一切在今天已经发生了质变。在包括医疗在内大量专业服务领域里，人们不得不握着系在硬木板上的那只廉价的圆珠笔，在各类含有“知情并同意（informed consent）”的法律文件上不加犹豫地签上自己的名字。人们无可奈何地看到，当高科技和侵权法变得越来越进步的时候，这个世界也开始变得越来越没有人情味了。难怪王元化先生在晚年时发出感叹：“这个世界将不再迷人！”
不知道是有幸还是不幸，中国进入诉讼社会的时间几乎比欧美发达国家迟到了近一个世纪。统计数字表明，随着人们法律意识的普及和增强，中国各地如今诉讼到法院的案件激增，甚至形成“井喷”的趋势[vi]。2008年，全国法院受理各类诉讼案件突破1000万件，2009年将达1200万件。如果平均以一个案件涉及4个当事人计算，全国一年就有近5000多万人卷入诉讼”。据统计，2007年，全国法院受理权属、侵权纠纷一审案件达98万多件；2008年上升为103万多件。众多的迹象表明，从现在开始，中国已经开始“提速”进入了一个诉讼时代。与此同时，在中国的街道上也已经出现了故意制造人身伤害事故的“碰瓷专家”，在餐厅里，也出现了蓄意制造软饮料中毒事故的“索赔案件”。
人们已经开始担忧，中国会不会也像美国那样出现一群群追赶“救护车的律师”呢？目前此起彼伏的群体性事件会不会有一天在精明的律师们的调控下转变为群体性诉讼呢？对这一切，中国的司法机关准备好了吗？
不少人认为，诉讼时代的到来主要和中国20多年来不断坚持的普法教育有关。从1986年开始，中国开展了旨在提高全民法律素质的普法教育规划。这种普法教育五年为一个周期。2009年，中国正在经历第五个五年普法教育。其实，这种说法并不是问题答案的全部。无论是学者走进中南海开课讲法，还是基层组织的强化灌输，如果这类宣传说教发生在无关个体痛痒的场合，其实际效果十分可疑。事实上，真正起作用的主要还是当下每日每时扑面而来的新鲜的生活方式。
1976年1月，美国前总统尼克松的小女儿朱莉娅.尼克松和她的丈夫艾森豪威尔先生（美国另一位前总统艾森豪威尔的孙子）来到北京。他们吃惊地看到，每天晚上九点钟左右，几乎所有的中国人都关门睡觉了。她和她的丈夫像是被空降到了另外一个星球上一样。和芝加哥的规模相似的北京城，静谧得像个中世纪的农场。冬夜的北京长安街上，除了能看见几辆军用吉普车外，就剩下郊区农民的马车了[vii]。著名艺术家艾未未发现，当我们今天打开一张大城市的日报，有生活经验的人们会发现，如今一天中发生的事情，比几十年前的大半年里发生的事情还要多。其中，发生频率最快最多就是社会各行各业中时刻发生的侵权责任纠纷。随着中国经济发展快速提高，到法院打官司讨说法，在民间调解解决不了、政府部门也不能有效解决纠纷的时候，法院将成为消解社会矛盾的最终汇集处。法官们将毫无悬念地成为这个社会中最忙碌的群体。
面对汹涌而来的诉讼潮流，很多迹象表明，我们并没有准备好。我们还显得气喘吁吁、手忙脚乱。一方面是各级法院人力资源不足、案件严重积压，另一方面是社会上大量法律专业的大学生面临失业；一方面是我们从来就不否认要用法治而不是人治来管理这个庞大的国家，另一方面是实践中又常常对是否需要赋予法律应有的至高尊严和权威表现出迟疑踌躇；一方面，我们的司法机关的硬件设备（包括办公楼宇和电子装置）已经达到甚至超越了国际先进水准，另一方面，我们在思考软件上则仍在执拗不悔地主张运用前工业化（或前城市化）时期惯用的调解模式（诸如“马锡武审判方式”）来解决呈几何级数递增的案件。一个令人苦恼不堪的问题将在今后很长一段时间里纠缠着中国的法律职业群体：我们是否有可能成功地阻击住伴随着工业社会和城市化发展滚滚而来的诉讼潮流？到底是我们中国自己过去的“土办法”，还是别人已经基本奏效的“洋办法”更符合现代文明社会的规律？间或说，在这个复杂的社会转型中，“土洋结合”才是符合现实中国的权宜之计？
在2010年3月的“人大政协两会”上，一位名叫张春贤的省委书记被记者意外问道一个法律问题：“社会冲突事件，是通过调解还是法院裁决更有效”？张春贤几乎未加思索就回答到：“长远看，加强司法裁决符合国际发展的一般规律，但从东方文化和东方现在发展阶段，加强司法调解是必要的。两者要结合在一起”[viii]。这位曾长期在机械、交通行业任职的官员能如此睿智从容地回答这样一个专业法律问题，可见近年来中国地方官员知识结构的变化和进步。
张春贤前不久被委以重任，担任了中国西北边陲的“封疆大臣”。接任他省委书记职务的周强先生，恰好是早年获得民法硕士学位并从事过民商法学术研究的学者[ix]。也许和他读法律专业背景有关，他的一些说法更为专业和坦率。据说，他常常对自己所领导的省内很多基层县、市的干部们说，希望大家脑子一定要搞清楚，现在的中国已和以往不可同日而语。中国今天已经进入了两个与以往不同的新时代。第一，中国现在已经进入了3G时代，你平时抽什么烟、开什么车，穿什么衣服、戴什么表，都有可能在一分钟内被网民曝光。第二，现在的中国已经开始进入法治时代，你们工作上不小心有了失误，后果已经不是写检查撤职这么简单，你是有可能在法庭上当被告的。但遗憾的是，还有太多人到现在还不明白这码事儿，等到出了事后才明白。
看来，诉讼时代真的到来了。我们除了积极应对诉讼时代的到来以外，似乎没有什么更好的选择。从现在开始大力推行法官职业化，不断创新和完善审判管理模式，加强审判监督，确保司法审判公平、公正、公开。这样才能与时俱进，推进中国法制社会有条不紊地前行。
（待续）
此文是为今年某法律年会撰写的论文。
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注释：
[i] 《二十世纪美国法律史》（American Law in the 20th Century），英文版，美国耶鲁大学出版社（Yele University Press）2002年版。
[ii] 劳伦斯. 弗里德曼（Lawrence M Friedman），法社会学和法律史研究的世界级知名学者，美国斯坦福大学法学院教授。曾任美国人文和科学学院院士，美国法律史学会（The American Society for Legal History）会长, 美国法律与社会协会（The Law and Society Association）会长。劳伦斯. 弗里德曼（Lawrence M Friedman）擅长用深入浅出的方式来叙述和讨论艰涩的法律问题，其著作具有极高的可读性。
[iii] 《二十世纪美国法律史》（American Law in the 20th Century），英文版，美国耶鲁大学出版社（Yele University Press）2002年版，第373页。
[iv] 《二十世纪美国法律史》（American Law in the 20th Century），英文版，美国耶鲁大学出版社（Yele University Press）2002年版，第361页。
[v] 《二十世纪美国法律史》（American Law in the 20th Century），英文版，美国耶鲁大学出版社（Yele University Press）2002年版，第30页。
[vi] “张文显称中国诉讼出现井喷现象”。http://big5.huaxia.com/xw/gdxw/2009/11/1656544.html
[vii] 朱莉娅. 尼克松. 艾森豪威尔个人回忆录：《Special People》，第166页，1977年由纽约Simon and Schuster出版公司出版，英文版。
[viii] 两会速递：张春贤笑答记者。2010年03月15日08:43 来源：湖南红网
[ix] 周强，男，汉族，1960年4月生，湖北黄梅人，西南政法大学法学硕士（1982），西南政法大学研究生院民法专业毕业，研究生学历，法学硕士（1985，指导教授为金平先生）。历任司法部政策研究室主任、共青团中央第一书记、湖南省省长、省委书记。
原文出处http://blog.sina.com.cn/s/blog_515a207d0100mvqv.html