四、减价权的程序构造

    （一） 减价的程序展开

　　假设杭州的甲公司向北京的乙公司出售特级西湖龙井新茶100公斤，价格为每公斤1000元。如后来乙发现甲交付的并非特级西湖龙井，而是一级品。乙决定受领，但主张减价。此事在程序上如何展开呢？

　　首先，面对买受人的减价主张，出卖人可以主张更换，其更换属于救治权范畴，且优先于买受人的减价权。但就设例而言，出卖人如考虑到要负担相应的运输费用，更换可能在经济上不合理，不具有可行性。而可行的办法便是减价，也就是通常所说的“削价处理”。根据《合同法》第111条，买受人可以选择要求对方承担减少价款的违约责任。此项违约责任的主张，以买受人行使其减价权为前提，减价权作为一种形成权，其行使并不以提起诉讼为必要，在诉讼外也可以主张。关于减价权的行使，《合同法》未作规定，可以类推适用《合同法》第96条第1款并于解除权行使方式的规定，以通知的方式做出。上例中乙行使减价权的办法，就是向甲表达要求减价的意思，这是一种单方的需要受领的意思表示（eine einseitige，empfangsbeduerftige Willenserklaerung） 。[1]此时的“要求”并非是请求甲进行减价，而是向甲表达主张减价的意思。买受人行使减价权的行为属于一种形成行为（der Gestaltungsakt） ，因而这种行为通常是不可以附条件的（bedingungsfeindlich） 。[2]如果出卖人为复数，或者买受人为复数，则如同解除权之有不可分性，[3]此时减价权的行使也应当由数人或者对数人行使。减价权既为一种形成权，债权人行使该权利的行为自当属于一种单方法律行为，通常并无疑义。依通常学理，民事法律行为系发生私法上效果的法律事实，此所谓私法上效果，指私权的变动，亦即《民法通则》第54条所谓“设立、变更、终止民事权利和民事义务”。[4]以买卖合同为例，买受人主张减价权，也就是对其价款义务的变更，此项法律后果的发生是基于买受人单方的法律行为，是按买受人行使减价权的效果意思赋予法律效果。

　　关于减价数额的确定，债权人在向债务人表达行使减价权的意思时，其中可以带有具体减价数额（Minderungsbetrag） 的内容，减价的效果是否必然依此发生呢？ 如果减价的意思中表达的是减少一半的价款，而实际价值的减少仅有1/4，裁判者又该如何处理呢？对于上述问题，德国学者梅迪库斯教授认为，此时人们须问，该将重点放在买受人的意思表示的哪一部分呢？ 如果他只会在仅须支付一半的价款条件下才减价，则他的表示并不发生效力。如果他不管怎样都愿意减价，只是对适当的减价数额估算有误，那么他的意思表示仅对于1/4的部分有效。[5]作为我国法的解释论，也可得出相似的结论。如果减价权人只会在仅须支付一半的价款的条件下才减价，由于形成权的行使原则上不得附条件，因而此项形成的意思表示并不发生形成的效力。如果减价权人的意思表示的重点在于减价，则可推定他具有“按质论价”的意思，最终应“按质论价”。

　　在上例中，应该说行使减价权的意思表示中的减价数额，仅属提示性的主张，并非最终减价额的确定，就像受损害方在主张损害赔偿时可以提出具体的赔偿数额一样，最终数额的确定，尚需要进一步的程序展开。如果甲方同意减价，但就具体减价数额，提出自己的意见，这时双方可以进一步协商，达成一致意见时，减价就以双方达成新的协议的方式而确定。如果双方无法达成一致意见，且价款未付，此时乙可能会直接将减价额扣除，将余款付给甲方。甲方表达反对意见自然无用，就势必要提起诉讼，请求法院确认乙的行为有误。法院就要根据一定的标准进行衡量，作出判断。如果价款已付，此时乙只能是要求甲返还自己认为多付的部分，甲拒绝返还，或者按甲方自己认定的数额返还，乙方不满意，也势必要提起诉讼，请求法院确认自己的主张并要求甲方返还相应的数额。可见，只要甲乙双方无法达成一致意见，就只好请求法院确定减价的数额。

　　从上述分析也反映出来，减价权的行使，与其说是“一部解除”，不如说是“合同变更”，是变更合同相应的内容。依据《合同法》第77条第1款，合同变更应当由当事人协商一致。如果无法协商一致，则请求法院帮助确定减价的数额。

　　（二） 减价的诉讼对应

　　1. 确认之诉抑或形成之诉

　　因为减价而提起诉讼，首先就要明确这时的诉讼是确认之诉（Feststellungsklage） 抑或形成之诉（Gestaltungsklage）？[6]而这一问题的答案则取决于减价权人行使减价权的不同的方式：是作为单纯的形成权抑或作为一项形成诉权？

　　在我国法上，减价权被规定为一项单纯的形成权，法律并没有要求该权利的行使必须采用诉讼的方式（或者仲裁的方式）。如果减价权人通过向相对人发出减价的通知方式，主张减价，随着通知到达相对人，减价权便发生其效力。相对人提出异议，请求法院或者仲裁机构确认减价的效力的（类推适用《合同法》第96条第1款），这里的诉讼就应该是确认之诉，而不是形成之诉。

　　减价权虽为一项单纯的形成权，却并不妨碍减价权人通过提起诉讼（或仲裁） 的方式行使，这里的形成权便被权利人当作一项形成诉权加以利用，法院（或仲裁机构） 受理的，则应作为一项形成之诉。

　　2. 抗辩抑或反诉

　　在实务中，一方当事人主张给付工程欠款，而另一方当事人称工程有质量问题要求减少给付工程欠款的数额。那么，主张减少工程款的一方应作为是对主张给付工程款一方的抗辩事由提出，还是应另行提起反诉？[7]

　　反诉应由被告提起，如被告没有提起，自然不成立反诉。同时，反诉的提起是有成本的，所以，在诉讼中，如被告没有特别提出，其在诉讼中提出的减价的主张，就应作为一项抗辩，而不应作为一种反诉，更不应进一步要求被告继续缴纳反诉的诉讼费。

　　五、减价的标准

　　关于减价的标准，《合同法》未作明确的规定。参考国内外的判例学说，大体有两类做法。

　　其一，认为减少的数额应为有瑕疵物的实价，与无瑕疵物的买卖的差额。[8]其二，认为应依瑕疵物于买卖时（或实际交付时） 应有的实际价值，与无瑕疵时应有的价值的比例，计算应减少的价格。[9]对此，应以后者为当。其理由在于，请求减少价金是维持原有合同关系，故其计算亦应维持买卖双方当事人在缔约时，就给付与对待给付加以约定所形成的均衡关系，以免嗣后因为请求减少价金而加以影响。[10]关于减价的标准时点，一种做法是缔约时，另外一种做法是交付时。前者以德国法为代表（ 《德国民法典》原第472条第1款；新第441条第3款） ，后者以《国际货物销售合同公约》为代表（第50条） 。我国《合同法》就此未作明确规定，构成法律漏洞。鉴于我国是公约的缔约国，如无特别理由，对于国内法的解释，应采公约的立场，以实际交付时为计算减价数额的标准时点。

　　例如，无瑕疵的标的物的价值为1000元，合同约定的价格为1200元，标的物有瑕疵时的价值为800元，计算的公式应为：800 ÷1000×1200=960元，亦即债权人可以主张减价的数额为1200-960=240元。反之，如果其他条件不变，合同约定的价格为900元，计算公式为：800÷1000×900=720元，债权人可以主张减价的数额为900-720=180元。

　　六、减价与损害赔偿

　　减价作为一种违约救济手段，与损害赔偿颇有相近之处，以致易使人将二者混为一谈，故有必要作些比较，以便区分。[11]同时也应注意，《合同法》本身是区分了减价与损害赔偿责任的（参见《合同法》第262条、第280条） 。

　　减价与损害赔偿的联系在于不符合约定的履行本身价值的降低，减价正是要解决作为对待给付的履行的价格问题，而相较于符合约定的履行而言，对于实际提交的履行，将其价值的降低作为一种损害看待也是可以的。因而，对于实际提交的履行的价值降低，作为救济手段，债权人既可以选择减少价款，也可以主张赔偿，惟因一手段的采用，另一手段亦会因达其目的而不能再行主张。

　　从理念上讲，减价的功能在于按质论价，以维持合同的均衡。损害赔偿则是使债权人遭受的损害获得填补，体现有损害即有赔偿的精神。

　　在不可抗力场合，债务人的损害赔偿责任可以免除，但减价的责任仍得由债权人主张。[12]

　　这一点只要参考一下《国际货物销售合同公约》第79条第5款，即不难理解。减价有其固定的计算公式，因而其数额通常易于计算得出，亦无是否适用可预见性规则之问题。违约损害赔偿有赔偿范围问题，在我国，依《合同法》第113条第1款，可得利益损失亦包括在内，且要受可预见性规则的检验。

　　由于减价的计算标准与违约损害赔偿的计算标准并不相同，因而，二者所得具体数额亦常有差异。另外，在传统理论上，减价是针对特定物买卖的特别规则，按照“特别法优先适用”原则，通常应优先适用。而在我国《合同法》的框架下，瑕疵担保责任已被统合进入违约责任，[13]减价责任成为一项违约责任，且不区分特定物与种类物，甚至在劳务场合，亦得适用减价规则，因而与损害赔偿的关系，已由传统的优先适用转变成为得由债权人“合理选择”主张的关系。

　　主张减价之后，还能不能主张损害赔偿呢？ 损害赔偿与减价并非一回事，减价只是解决了合同的均衡问题，债权人可能还遭受其他的损害，比如可得利益的损害，故仍不妨继续就其他的损害请求赔偿。《欧洲合同法原则》的规则，“减过价的一方当事人不得再为履行价值的降低获取损害赔偿，但仍然有权对它遭受的其他损失请求赔偿”，确实有其道理。在德国现行民法框架下，减价作为一项形成权，类如解除，而得依《德国民法典》第325条，有损害赔偿请求权的并存。[14]我国《合同法》第280条也肯定了减价责任与赔偿损失的并用。

　　七、结论

　　本文旨在对《合同法》第111条中的“减少价款或者报酬”的违约责任作解释论的展开，“减价”责任在受罗马法传统影响的法制下，属于买卖合同中物的瑕疵担保责任的一项重要内容，但在我国法上，出卖人的物的瑕疵担保责任已被统合进了违约责任，这一点与许多传统的大陆法系立法有了差异。与不采独立的物的瑕疵担保责任的英国普通法相比，我国法肯定减价责任有别于损害赔偿责任，故与英国普通法亦不一样。德国债务法现代化法生效以来，瑕疵担保责任虽被统合进了一般履行障碍法，但减价责任仍被保留在在“买卖合同”中，与我国《合同法》在“总则”中规定减价，仍有差异。以上诸端，均反映出我国法上“减价”责任的独特性，而其解释论的展开，确实涉及“重新调整变动中之民事责任体系”，[15]应予重视。作为本文结论，有以下几点：

　　（一） 我国法上的减价责任是一项违约责任，而非独立的或者相对独立的物的瑕疵担保责任。

　　（二） 减价责任的承担以减价权的行使为前提，减价权性质上为形成权，可以“通知”相对人的方式行使，也可以通过诉讼的方式行使。

　　（三） 减价权的成立要件包括： 质量或者数量不符合约定；在检验期间内通知债务人；债权人同意接收；债务人未主张救治权。债权人是否已支付价款则无关紧要，该责任的成立亦不要求债务人具有过错，即使发生不可抗力，亦不碍于减价权的成立。

　　（四） 减价的诉讼对应，应依债权人行使减价权的方式的不同而异，如依通知的方式行使减价权，其诉讼应属确认之诉；如系作为一项形成诉权请求法院帮助减价，其诉讼应为形成之诉。

　　（五） 减价的标准通常得依计算公式得出，惟于标的物无市场价格可供参照场合，可由裁判者通过其他方法确定，比如参照改正瑕疵所需费用。

    （六） 减价与损害赔偿并不一样，前者功能在于按质论价，以维持合同的均衡；后者则是使债权人遭受的损害获得填补，体现有损害即有赔偿的精神。减价的主张通常并不排斥继续主张损害赔偿。

【作者简介】
韩世远，清华大学法学院副教授。

【注释】
[1]参见Vgl1H.P.Westermann，in：Muenchener Kommentar zum BGB，Band 3，4.Auflage，2004，§441 RdNr.4。
[2]参见Vgl1H.P.Westermann，in：aaO1，§441 RdNr14。
[3]关于解除权的不可分性，可参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第613页。
[4]前注25，梁慧星书，第177页。
[5]参见Vgl1Medicus，aaO1，S.21。
[6]关于诉的类型的含义及其与民事权利的对应，可参见〔德〕奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，第184～187页；〔日〕中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚、林剑锋、郭美松译，法律出版社2001年版，第103页。
[7]参见黄松有主编：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第117页。
[8]参见郑玉波：《民法债编各论》（上册），三民书局1981年版，第53页。
[9]比如《德国民法典》原第472条，《国际货物销售合同公约》第50条等。
[10]参见黄立主编：《民法债编各论》（下册），中国政法大学出版社2003年版，第82页。
[11]笔者赞同崔建远教授在对本文的评论中提出的“作为事实的减价”与“作为法律制度的减价”的区分。后者涉及“减价”是否作为一项独立的法律制度，抑或统合进入“损害赔偿”， 实属一项重大问题。笔者曾提出“减少价款或者报酬”可以变相地归入赔偿损失的范畴， 参见崔建远主编：《新合同法原理与案例评释》（上册），吉林大学出版社1999年版，第606页；韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版， 第710页。当时之所以使用“变相”二字， 就是意识到了减价与赔偿损失虽然相似， 二者之间毕竟存在差异， 不能完全等同， 今天则更加坚定了这一认识。
[12]参见Treitel，Remedies forBreach of Contract，p.108；vgl1auch Peter Schlechtriem，International esUN-Kau-frecht，21Aufl1， S.133。
[13]不同意见可参见崔建远：“物的瑕疵担保责任的定性与定位”，《中国法学》2006年第6期。笔者观点的进一步展开，可参见韩世远： “出卖人的物的瑕疵担保责任与我国合同法”，《中国法学》2007年第3期。
[14]参见Vgl.H.P.Westermann， in： aaO1，§441 RdNr13。
[15]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第6册），作者发行1991年版，第134页。

【出处】《清华法学》2008年第1期