一、比较法视野中的违法性要件
违法性是否为侵权行为构成之要件,比较法上有不同的制度安排,理论上也有不同的认识。罗马法上,将违法性与过错不加区分,合于iniuria 概念之中。Iniuria 最初仅仅意味着不法(non iure),而罗马古典法中不法(iniuria) 被等同于“故意”(dolus) 或者“过失”(culpa) 。1《法国民法典》承继了罗马法的传统,其第 1382 条确立了过失责任原则,规定:基于 Faute 的行为,使他人发生损害者,应负赔偿责任。这里的 Faute 兼有过错与违法性的意义。据此,学者指出,法国侵权行为法在理论上并未明显区分“违法性”及“过失”,二者兼含于 Faute 概念之内。2
德国侵权行为法区分违法性与过错,对此,Jean Limpens 认为,违法性与过错的区分可追溯到耶林1867年出版的《罗马私法中的责任要素》一书,该书中区分了“客观的违法性与主观的违法性”,该理论影响了德国民法的制定。3《德国民法典》第823条规定:故意地或者有过失地以违法的方式侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利的人,负有向他人赔偿由此发生的损害的义务。这样,德国法将过错与客观的违法性区分开来,前者被理解为一种心态,后者标示的则是无法律认可的理由而违反法律规范。4
日本民法在一般侵权的规定中,并没有出现“违法性”“、违法”这样的术语,而是将权利侵害作为与故意、过失并列的要件。其《民法典》第709 条规定“:因故意或过失侵害他人权利者,对因此产生的损害负赔偿之责。”权利侵害这一要件与故意、过失一样,具有从背后保障活动自由的功能。但是,权利的范围过于狭窄、过于刚性,故学说与判例逐渐形成了从其第709 条解释出违法性要件的解释论,认为即使不能称为法律上的权利,只要有法律上应予保护的利益受到侵害,也成立侵权行为。其中,大学汤案的判决,被评价为替代权利侵害要件确立违法性要件的具有划时代意义的判决。5
我国清末立法时,大清民律两次草案中侵权行为的规定,均追随德国法而确立了违法性的要件,侵权构成须有“不法”之要求。民国民法延续了这一做法,于其第 184 条明确区分违法性及故意、过失,规定:“因故意或过失,不法侵害他人之权利者,负损害赔偿责任。”对此,台湾学者认为,违法性系对“结果的非价”的判断,过错系对行为人的非难,于侵权行为体系构造上将违法性予以独立化,层次分明,有助于法律解释适用。6
我国《民法通则》关于一般侵权的规定中未出现“违法性”“、违法”等类似的表达，《民法通则》第106条第2款规定“:公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。”不过,从该条规定中完全可以解释出违法性要件。该条规定中，“侵害财产、人身”之构成要求,近似于日本法中的“权利侵害”要件,但更加具有弹性,其可以解释为对一切财产或人身“利益”之侵害,且不以相应的利益为法定权利所覆盖为必要。这样,该条确立了侵权构成之“利益侵害”要件。而侵害法律所保护的利益,当然具有违法性。所以,完全可以将“利益侵害”要件解释为“违法性”要件。7此外,最高人民法院在《关于审理名誉权案件若干问题的解答》之七中,列举了名誉权侵权构成之损害、违法性、因果关系、过错四要件,从而明确确立了违法性之要件。
二、违法性理论之检讨:结果不法、行为不法与相关关系说
对于违法性,德国法上有结果不法说(Erfolgsunrechtslehre) 与行为不法说 ( Handlungsunrechtslehre)之分。结果不法说认为,凡侵害他人权利者,即属违法。构成要件符合性征引违法性,违法性源于侵害权利之结果。侵害权利,违反了权利不可侵之义务,若无违法性阻却事由,即为违法。行为不法说则认为,结果不法说适用于故意行为尚可赞同,但过失侵害他人权利的情形,须行为人未尽避免损害他人权利之注意义务为必要,若行为人已尽其社会活动上必要之注意义务,纵行为侵害他人权益,亦不具违法性。8也即非故意导致法益受侵害者,仅在侵害行为同时违反交易上的必要注意时,才具有违法性。9结果不法说与行为不法说的区别在于:结果不法说将违法性与过错分立,违法性满足之后,才考虑过错的问题;而
行为不法说,将欠缺合理注意视为违法性概念的一部分,将过错更多地理解为可归责性(imputability) 。但在实践中, 许多案件中二者得出的结论是一致的。10
德国传统侵权理论持结果不法说,认为只要《德国民法典》第823条列举的权利或利益被侵犯,违法性就自动满足了。违法性取决于有害结果的发生,唯一可以排除违法性的是具备法律认可的抗辩事由。一旦发生绝对权等法益遭受侵害之消极结果,与此结果具有因果关系之行为,本于“因果行为论”即显露了违反法规的性格。11此种观点受到许多学者的反对,他们认为,一个行为不能仅因其有肇致绝对权等法益遭受侵害的消极结果, 即径予推定为具有违法性,12违法性不应取决于行为的结果,而应取决于行为本身,侵害权益的非故意行为并不当然满足违法性要件,尚需要有义务的违反。13违法性的判断,重在积极地审究行为有无违反社会活动上的一般注意义务。14对此,结果不法说进行了反驳,认为,结果不法说评价的也是行为,侵害结果不是违法性评断的对象 “,结果非价值”是该侵害行为被赋予违法性评价的理由。15
与此不同,日本学者我妻荣提出了相关关系说,主张将被侵害利益的种类与侵权行为的态样相关地加以考虑,对加害行为在所侵害利益中违法性的强弱和在加害行为态样中违法性的强弱进行相关的、综合的考察,来判断违法性要件是否具备。认为绝对性权利之利益受到侵害时的违法性最强,而正在得到承认的新的法律保护的利益受到侵害时的违法性最弱。对于那些对世性效力较弱的利益或权利内容不明确的利益而言,侵权行为的态样在违法性判断上具有特别重要的意义。16
对于上述学说,笔者认为,行为不法说提出的义务违反之理论,将会导致违法性与过错判断的混合,错失违法性要件原本要解决的问题,进而扭曲了违法性要件的功能。而结果不法说所遭受的批判,实质上可能仅是概念界定的问题。反对者不能接受某些非故意行为被看做具有违法性,也许系与其赋予了违法性概念以伦理评价的内涵相关。但其实,违法性判断与伦理评价无关,系纯粹客观性的判断,仅违法性的的确认,尚不足以发生责任,所谓的“违法性”更多地系指发生了法律所保护的利益受侵害的事实。所以,结果不法说的“不当”,似乎通过“违法性”内涵的界定就可以解决了。当然,不管是结果不法说还是行为不法说,其适用均不是想像的那样简单,其间必然充满着衡平考量。而就相关关系说而言,其对于违法性的程度层面的揭示,意义重大。但其所言加害行为态样的违法性强弱与过错的程度较难区分,也许更好的选择是:将违法性程度考察限定于侵害利益类型层面,而将行为态样方面的负面评价程度,纳入过错程度的考察之中,然后再进行违法性程度与过错程度的综合考量。
三、违法性要件的定位与功能
(一) 违法性与过失之区分
侵权构成之违法性要求的要件化,需要对违法性侵权构成中违法性要件的定位的定位与功能作出清晰的界定。违法性成为要件的阻力主要来自于其与过失关系的争论。有学者主张过错吸收违法性,认为过失的客观化,以及违法性判断对行为样态的关注,导致了违法性与过失在内容上、功能上的相互交错,违法性没有独立存在的价值而应当被已客观化的过失取而代之。所谓违法性阻却事由实际上阻却的并非违法性而是过错,免责事由涉及的均是过错问题。17违法性概念与过错的概念很难区别,将违法性作为要件,不利于正确归责。18另有学者指出,行为不法说提出之后,传统违法性与有责性间的界限及其严格的逻辑次序似乎遭受了一定程度的挑战。19
主张违法性要件独立化的学者则认为,违法性是客观因素,过错是主观因素,违法性概念能够使民事活动的主体明白可以做什么,不可以做什么;缺少违法性要件,单纯以是否具有过错作为判断标准,将导致侵权责任范围漫无边际,过于宽泛。20对于感到即使是受到侵害也没有特别地给予保护之必要的程度的利益的侵害,以不具违法性来加以说明,比作没有过失的说明更为合适。21主观归责事由的“过失”系对“违法性”所成立的客观归责做一定程度的缩限。22“构成要件该当性”与“违法性”系代表法规范基于客观观点对行为或事实的评价;而“有责性”则代表法规范基于主观的观点对行为本身的评价。23“违法性”完全系纯粹客观抽象的判断,只要有行为义务的违反 “,违法性”即告成立,而不论善良管理人对此等义务之内容是否系客观可认识并且客观上得被期待执行此等内容之义务。至于此时行为人是否成立“过失”,则必须与行为人处在相同情况下之善良管理人对该同一内容之义务系客观可认识并且客观上得被期待执行此等内容之义务,始有可能。24
对于上述争论,笔者认为,违法性与过失是否可以或应当合一,关键要看其各自拟解决的问题属性。问题域的不同,是区分二者的真正基础。违法性拟解决的问题是,是否有法律保护的利益受到了侵害,对此下文将作详细的分析。而就过失而言,其拟解决的问题是,对于损害行为人是否可以预见、是否可以避免,其评价的对象是行为人的主观状态,即行为人是
否是在可预见而未预见、可避免而未避免的状况下,作出了致损行为。如果行为人对损害的发生无法预见、无法避免,则行为人主观上即不具有可非难性,没有过失。
不过,内在的主观因素,无法直接探求,必须通过外在的因素进行判断,这便涉及到过失判断标准的选择。这里的问题是,理论上,过失的判断标准虽有主观、客观之分,但是如何主观地认定过失呢 ? 对此,学者指出,过失与否,理论上应主观认定之。惟行为人之主观状态除其本人外,事实上难以确实掌握。因此,方法上只能借助外界存在之事实或证据推敲
之。25另有学者更是明确地指出“:实际上,即使学者长期以来一直鼓吹主观过错理论,但是,这种理论也仅仅是一种纸面上的理论,它在实际生活中并没有得到贯彻,司法一直以来都是对过错采客观性的分析方法,因为主观性的分析方法根本不能适用。”26
由此不难看出,过失的判断标准只能是客观标准。但是,在这样的前提下,理论上主张的主、客观标准之间,又是一种什么样的关系呢 ? 笔者以为,传统理论上的主、客观标准,均是判断行为人主观状态的客观标准。英美学者也认为，“客观标准与主观标准之间的区别被误解了,事实上所谓的客观过失(negligence) 与主观标准同样是过错或有责性 (fault or culpability) 的检测手段。”27主、客观标准的真正区别,应在于它们选择的客观标准的不同。具体而言,“主观标准”系选择以行为人的注意能力,为判断过失有无的标准,而客观标准系选择一般人的注意能力,作为判断过失有无的标准。标准的选取,反映的是视角的不同,而折射出的却是不同的价值取向。一般标准更关注受害人的利益,以受害人利益为重,体现的是受害人中心的理念;具体标准则更关注行为人利益,以行为人利益为重,体现的是行为人中心的理念。
在此基础上可以发现,所谓的“过失的客观化”实际上只可能是“过失标准的客观化”,而且,过失标准“客观化”之表达本身也颇为不妥,在标准均只可能是客观标准的前提下， “客观化”之表达也是不能成立的。而所谓的“客观化”,反映的应是具体标准向一般标准的演变,从行为人中心主义到受害人中心主义的演变,是一种视角的转换。值得注意的是,过失的判断标准,颇有反客为主的味道。随社会发展而发生变化的是过失标准,而不是过失。过失责任制度,通过过失标准的演变,来适应更新的社会价值理念。这里,在厘清“过失的客观化”的实质之后,过失作为主观范畴的属性,再次得到确认与维持,过失拟解决的问题,显然与违法性拟解决的问题截然不同,所谓的“过失的客观化”对违法性与过失关系形成的冲击,是虚幻的、不真实的。下面,笔者将对违法性的定位与功能作详细的展开。
(二) 违法性要件之定位
对于何谓违法性,有学者认为,违法指违反法律强制、禁止之规定或违背公共秩序善良风俗;有认为,任何人侵害他人之权利时,如无阻却之事由,即为违法;28有认为,违法性系指行为违反法律所体现的价值而具有反社会性质的情形;29有认为,违法性系以法规范所定行为义务的违反为其实质内涵。30笔者认为,违法性是对行为人行为的一种客观评价,当行为人的行为导致了法律所保护的利益受侵害时,违法性便成为该行为的一种属性。行为是否具有违法性,关键要看其是否侵入了法律所保护的范围。从客观层面观察,只要行为侵害了法律所保护的利益,其便具有了违法性;“违法”表现为对法律所保护的利益的侵害,盖法律要求行为人不得侵害合法利益。这样,违法性是否具备,完全取决于个案中受害人所受侵害的利益是否在法律保护的范围之内,故一定意义上可以说,违法性要件同时也系对受害人方面客观因素的评价。
违法性判断除了有无的判断之外,尚有程度高低的评价。违法性程度的高低对侵权责任有着重大的影响。德国法实行法益区分保护原则（Prinzip eines differrenzierenden Güterschutzes),对不同的法益给予不同程度的保护,其对绝对权体系涵盖的利益的保护力度最强。而在绝对权之外,如果有保护性法规存在,则相应利益可纳入保护范围之内。除此之外的其他利益,一般仅在行为违背公序良俗的情况下,方才提供保护 31。从背俗侵权的角度看,法律对被侵害利益的保护力度较弱,以至于侵权的构成需要由行为人过错程度要求的提升来配合。例如,侵权行为法上,纯粹经济上利益一般情况下不予保护,在许多国家的法律中,通常的违约大多与侵权行为法无关,因为其所导致的是纯粹经济损失,这样的损失在合同之外是很少得到赔偿的。32但是,当行为人以违背公序良俗的方式损害他人纯粹经济上利益时,法律则例外地提供保护。奥地利最高法院认为:造成纯粹经济损失的,在有绝对侵害意图时被视为符合了违法性要件。33纯粹经济上损失,是指与任何人的人身伤害和财产损害没有关系的经济损失。34侵权行为法对纯粹经济上利益的保护力度极低,实际上从该概念
的界定中就可以看出,其与人身、财产损害无关的属性,说明其是被排除在绝对权体系之外的,而绝对权体系的建立,是侵权行为法确定保护范围的主要措施。
所侵害利益对违法性程度的上述影响,从另一个侧面反映了违法性要件的实质,违法性要件是否具备,完全取决于个案中有无法律所保护的利益受到侵害,而法律保护范围内的利益之受保护程度,又直接决定着违法性的程度。有些利益受损,即使是轻微的过失所致,也应赔偿;而有些利益受损,则需要恶意所致,方予保护。这反映的是法律对不同利益的保护力
度的不同。这里,私法原本即以衡平利益为目标,双方因素均应影响损失的分担,当受损利益为法律所确定的保护必要性较弱时,赔偿责任的构成,就可能需要辅之于行为人方面归责性程度的提升。不过,利益保护的强弱,一般不影响违法性的判断,保护力度留待综合考量时纳入,体现在侵权构成对行为人的过错程度的要求之上。将违法性问题与过错问题分开,实
际上也是将受害人方面的因素与行为人方面的因素分开,这样的区分判断更为清晰,避免在判断受害人方面的因素时,混入行为人因素的判断。
违法性要件定位的讨论,与违法性阻却事由的定位密切相关。有学者认为,作为违法性阻却事由的正当防卫、紧急避险等也构成“过失的阻却”。35对此,笔者不能赞同。笔者以为,违法性阻却的核心似应在于,存在导致损害的合法性,即侵害例外地为法所许可。法律在特定情形下允许行为人导致损害的发生,是为违法性的阻却,而与过失与否无关。例如,
正当防卫、紧急避险中的防卫或避险目的,正当化了利益侵害,使其不再具有违法性;而从过错的层面观察,损害显然是防卫人、避险人可预见、可避免的,故其不可能阻却过错。受害人同意的场合下,受害人对其利益的处分,正当化了行为人的行为,除非法律基于重大利益维护的需要排除了受害人的处分权,行为人行为即不具有违法性。而权利行使行为,涉及权利
边界的划定、及权利冲突的协调,构成违法性阻却的权利行使,实际上意味着在具体案型判断上,法律已站在行为人一边,认为该行为系行为人正当利益之所在,而受害人所受不利益非为法律所保护的对象,故行为不具有违法性 36。可见,违法性阻却之判断,关涉的是一定的利益侵害是否为法所许可,而不涉及行为人过错问题。这样,否定违法性的要件地位,就无
法对这些阻却事由进行适当的定位。
违法性问题是一个宏大的主题,涉及法律整体层面上应保护哪些利益之选择。对此,类型化是一个基本的技术性措施。德国法上的法益区分保护原则,也正是采行了对利益进行分类、进而将保护程度类型化的路径。从实证法的层面观察,绝对权体系的建立,侵权构成中违法性要件的定位解决了违法性问题的主体部分,导致绝对权侵害之行为即具有违法性。此外,公序良俗、诚实信用等一般条款,可用来弹性地确定争议个案中所受侵害之利益是否位于法律保护范围之内,在这样的案型中,利益衡量显得尤为重要。这样,绝对权体系确立了侵权行为法保护范围的相对稳定的框架 37,而公序良俗、诚实信用等一般条款则用来勾勒其弹性的边界。
实践中,违法性问题常隐而不显,究其原因应在于,当个案触及的是法律保护范围的核心领域时,违法性的具备便成为不争的事实。所以,违法性要件的意义仅在边缘性案件中,才会被凸现出来。边缘性案件中,受侵害利益是否应当保护,将成为解释论需解决的问题。同时,从法的发展的角度看,该问题也可能是立法论的课题。这样的边缘性案件,在社会急剧
变化的时代会层出不穷,这些案件的讨论极其重要,其涉及自由领域以及保护范围的根本性问题,且标示着法律及社会的发展方向。
(三) 违法性要件之功能
有学者指出,在侵权构造中,违法性要件的任务为划定侵权法的保护范围,同时具有防御功能。38就此而言,侵权构成之违法性要件的确立,可划定行为的自由空间,保障行为人在不损害法律所保护的利益之前提下,追求自身利益的自由。已有学者指出,在只要不侵害他人的权利就不负赔偿责任的侵权行为制度之下,个人的自由活动只受到最小限度的制约。39同时,从另一个角度观察,违法性要件的确立,可确保合法利益的维护,使正当利益受损害时可以得到有效的回复,而潜在的赔偿责任又可有效遏制对正当利益的侵害。这里,行为违法与否的判断,取决于法律所保护利益范围的划定,而保护范围的划定,则取决于法律在自由保障与利益维护之间的权衡。
值得注意的是,违法性要件之自由保障功能,与过错要件的自由保障功能尚有不同。过错要件对自由的保障,体现在侵权构成之过错要件的确立,使得行为人只要适度地谨慎,即不必担心侵权责任的发生,从而行为人可控制自己行为的风险。而违法性要件对自由的保障,则是表现为行为自由空间的划定,行为人在特定的空间中可自由地追求自身利益,享有自由角逐的权利,其追求自身利益的行为本身具有正当性。
此外,违法性要件的适用,尚具有型塑权利,使权利成形的功能。表面看来,绝对权体系确立了法律所保护利益范围的主体部分,违法性要件的适用表现为权利规则的适用。但实际上,法律所保护的利益范围具有边缘模糊性,不仅具体权利的边界具有模糊性,同时,绝对权之外更是存在着极其广泛的模糊利益空间,需要根据公序良俗、诚实信用来弹性地确定相应
利益是否处于法律保护范围之内。仅就具体权利的边界而言,其基本上不是立法可以解决的问题,抽象的制定法规则惟有与具体的案型结合时,才可能获得相对确定的结论。“我们并不是像从树上摘取成熟的果子那样摘取我们的成熟的法律规则。每个法官在参考自己的经验时,都必须意识到这种时刻:在推进共同之善的目的指导下,一个创造性活动会产生某个
规则,而就在这自由行使意志之际决定了这一规则的形式和发展趋势。”40一定意义上可以说,个案的审判既是特定权利规则的适用,也是权利规则的创造。这样,侵权法实践中违法性要件的适用,可以使现有权利的边界逐步清晰起来,使纸面上的权利步入了生活。违法性要件型塑权利的功能,初步得以体现。
此外,更为重要的是,在绝对权体系之外,特定利益是否应受保护?侵害特定利益是否具有违法性?这样的问题,需要透过法律的精神,个案地予以解决。当个案确定绝对权之外的某种利益应受保护时,实际上即扩展了法律保护的范围,而这样的利益,离权利也仅一步之遥了。当然,新型权利的真正成形,往往需要司法实践的长期累积,以形成稳定的认识并构建
基本的权利框架。可见,违法性要件适用之实践,最终可发挥创设新型权利的功能。法的发展历程中,这样的例证比比皆是。德国法上的营业权、一般人格权等框架性权利,便是典型的史例。例如,为强化对经济利益的保护,德国判例创设了一种所谓营业权,营业权在德国法上历经百年的发展。41德国帝国法院在尤特—普吕施案的裁判中,认定一项侵害工业产
权的行为是对“已经设立和经营的营业权”的侵害。承认了所谓的“已经设立和经营的营业权”是一种绝对权。42一般人格权也是经历一系列侵权个案的累积而逐渐成形的,德国联邦最高法院谨慎而小心地试图将一般人格权旨在保护的“内在自由空间”予以具体化,并对侵害行为的违法性加以确定。43一般人格权虽然仍非德国立法文本中的权利,但已毫无疑
义地于生活实践层面上取得了权利地位。这里,作为权利发生器的侵权行为法,实际上正是透过违法性要件的适用来完成权利的创设的。与法律保护范围之变迁恰相对应的,是权利领域的演进。
四、结论
侵权之构成作为一项法律技术,需要将侵权责任之发生应考量的要素框架化,以便于法的适用并为法官提供适当的指引。侵权责任是以损害为中心的,侵权行为法的目标即在于损害的填补、分散、预防等,所以,损害是赔偿责任的前提。但是,该损害应是“因”加害人行为而引发的,由此,便提出了因果关系的要求。同时,损害之利益需要在法律保护范围之内,法律不保护的利益即使受到侵害,也无赔偿责任,这样,违法性要件被提了出来。此外,从行为自由的保障角度考虑,行为人能够预见且能够避免的损害始由行为人负责,方才符合私法自治之自己责任的要求,于是,过错被要件化。由此,侵权构成之四要件顺理成章地呈现出来,其相互之间的边界也尚属清晰可辨。
侵权构成之中的违法性,系针对行为侵害法律所保护的利益而言。违法性,体现为侵害了法律所保护的利益。法律的目的在于维护一定的利益,而行为人却侵害了此种利益,使行为表现出违反法律精神之属性。违法性之判断,为纯粹客观层面的判断,是对存在法益受侵害状态的描述。至于此种侵害是否可归责于行为人,则属于有责性判断的问题。违法性涉及
法律保护范围,导致保护范围之外的结果发生,即使有过失也视为没有可赔偿损害存在,盖行为人对保护范围之外的利益,不负关注义务。
过失的判断与违法性的判断,在方向上有着根本性的差异:违法性判断,涉及合法的行为范围的划定,系法律所保护利益之范围设定问题;过失,涉及对损害事件之发生的主观心理状态问题,即使是“客观化”的过失,也仅是视角选择的不同,其评价对象并未发生变化。对侵害法律所保护的利益之行为的否定性评价,为违法性;对未能有效避免损害发生之人的否
定性评价,为过失。前者更多地着眼于受害人所遭受的利益损害,后者关注的是行为人的谨慎程度;前者回答的问题是:是否有受法律保护的利益受到了侵害? 后者回答的问题则是:该侵害是否可归责于行为人?
违法性尚有程度的向度,法律所保护利益的类型,影响着行为违法性的程度。绝对权体系所覆盖的利益,所受保护力度最强,而诸如纯粹经济上利益等所受保护的力度则很弱。不过,绝对权所覆盖的边缘区域的利益,法律保护的力度也会相应减弱。个案中,违法性的程度将会与过错的程度、原因力的比例等,一并纳入综合考量的框架之中,共同决定相应的法律效果。违法性要件,具有划定行为自由空间、保障正当利益、以及型塑权利的功能。
注释：
1[英]巴里•尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，法律出版社2000年版，第231—232页。
2王泽鉴：《侵权行为法(1)》，中国台湾地区三民书局1999年版，第46页。
3程啸：《侵权行为法中的过错与违法性问题之梳理》，载《中外法学》2004年第2期，第204页。
4B. S. Markesinis, The Law of torts:A Comparative Introduction, Oxford:Clarendon Press,3rd.ed. 1997，p.68.
5于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社1998年版，第138-143页。
6王泽鉴：《侵权行为法》(1)，中国台湾地区三民书局1999年版，第263页。
7张俊浩主编：《民法学原理(下)》，中国政法大学出版社2000年版，第910页。
8王泽鉴：《侵权行为法(1)》，中国台湾地区三民书局1999年版，第261页。
9Ktz, Wagner, Deliktsrecht, München: Luchterland,10.Aufl. 2006，p.45页。
10B. S. Markesinis, The Law of torts:A Comparative Introduction, Oxford:Clarendon Press,3rd.ed. 1997，p.69—70。
11王千惟：《民事损害赔偿责任法上“违法性”问题初探(上)》，载《政大法学评论》(66)，第9页。
12王千惟：《民事损害赔偿责任法上“违法性”问题初探(上)》，载《政大法学评论》(66)，第12页。
13B. S. Markesinis, The Law of torts:A Comparative Introduction, Oxford:Clarendon Press,3rd.ed. 1997，p.68—69。
14王千惟：《由“民法”第184条到第191条之三—以违法性的思考以及客观证据负担的倒置为中心》，载苏永钦等：《“民法”七十年之回顾与展望纪念文集》(一) ，中国政法大学出版社2002年版，第94页。
15王泽鉴：《侵权行为法》(1)，中国台湾地区三民书局1999年版，第263页。
16于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社1998年版，第144页。
17程啸：《侵权行为法中的过错与违法性问题之梳理》，载《中外法学》2004年第2期，第213页。
18王利明主编：《民法.侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版，第161页。
19王千惟：《民事损害赔偿责任法上“违法性”问题初探(下)》，载《政大法学评论》(67) ，第190页。
20程啸：《侵权行为法中的过错与违法性问题之梳理》，载《中外法学》2004年第2期，第212页。
21于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社1998年版，第153页。
22王千惟：《民事损害赔偿责任法上“违法性”问题初探(下)》，载《政大法学评论》(67) ，第189页。
23王千惟：《民事损害赔偿责任法上“违法性”问题初探(下)》，载《政大法学评论》(67) ，第207页。
24王千惟：《民事损害赔偿责任法上“违法性”问题初探(下)》，载《政大法学评论》(67) ，第209页。
25曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第73页。
26张民安：《过错侵权责任制度研究》，中国政法大学出版社2002年版，第250页。
27George P. Fletcher,The Fault of Not Knowing,3 Theoretical Inq.L. 265. (2002) .,p268.
28曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第85页。
29张俊浩主编：《民法学原理(下)》，中国政法大学出版社2000年版，第910页
30王千惟：《由“民法”第 184 条到第 191 条之三—以违法性的思考以及客观证据负担的倒置为中心》，载苏永钦等：《“民法”七十年之回顾与展望纪念文集》(一) ，中国政法大学出版社2002年版，第112页。
31参见《德国民法典》第 823、826 条之规定。
32〔德〕克雷斯蒂安.冯.巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(上)，张新宝译，法律出版社2001年版，第511页。
33〔德〕克雷斯蒂安.冯.巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(下)，焦美华译，法律出版社2001年版，第62页。
34〔意〕毛罗.布萨尼、〔美〕弗农.瓦伦丁.帕尔默主编：《欧洲法中的纯粹经济损失》，张小义,钟洪明译，法律出版社2005年版，第15页。
35于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社1998年版，第151页。
36在大量涉及权利冲突的案型中,争议的焦点实际上正是:被告行为是正当的权利行使行为,还是侵害他人权利的不法行为。权利行使与利益侵害之间,仅一墙之隔。冲突权利之边界的划定,决定着违法性要件是否具备之判断。划定工作的确定权利边界的属性,似使得否定侵权构成是因为违法性的不具备还是违法性被阻却,发生了模糊。
37绝对权体系对应的侵权行为法领域也具有弹性的成分,各项绝对权的边界均具有模糊性。当个案触及的正是某项绝对权的边缘地带时,违法性的认定,便会成为争议的焦点。
38Ktz, Wagner, Deliktsrecht, München: Luchterland,10.Aufl. 2006，p.45页。
39于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社1998年版，第143页。
40〔美〕本杰明.卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第64页。
41王泽鉴：《侵权行为法》(1)，中国台湾地区三民书局1999年版，第203页。
42〔美〕本杰明.卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第417页。
43〔德〕霍尔斯特.埃曼：《德国民法中的一般人格权制度 ———论从非道德行为到侵权行为的转变》，邵建东等译，载梁慧星主编：《民商法论丛》第23卷，香港金桥文化出版有限公司2002年版，第418页。
本课题获得德国洪堡基金会(Alexander von Humboldt-Stiftung) 的资助 ,特此致谢！
本文原载《法律科学》2007年第1期（责任编辑为韩松教授）
作者系清华大学法学博士、南京大学教授