债权人为保障自己债权的实现，可设定一项甚或数项债的担保。数项担保为保障同一债权实现而并存的情形，称为共同担保。共同担保包括共同保证、共同抵押、共同质押、以及人的担保与物的担保的并存等。[1]共同担保与单一担保不同，其涉及债权人与数担保人间、数担保人相互之间的复杂法律关系。共同担保与同一财产上数担保物权的并存也不同，后者涉及并存权利就同一物的价值的优先受偿的顺序问题，而前者可能涉及的是数义务人之财产供同一债权人受偿的顺序问题，前者顺序靠前是一种利益，后者顺序靠前则是一种不利益。

 

继《担保法》之后，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》中增设了许多共同担保的规则，我国“物权法学者建议草案”的担保物权部分，也开始对除共同保证之外的共同担保问题作全面的回答。可见，共同担保规则的研究有着十分重要的现实意义，但我国对共同担保关系的理论研究，尚欠深入。与此密切相连的债的清偿代位理论、债的同一性理论更是鲜有涉及。[2]这无疑增加了立法的难度。

 

在同一债权存有数项担保的情况下，数担保人之间的关系便成为研究的重点。担保人之间为连带关系还是按份关系、其判断标准是什么、相互之间有无追偿权等，均值得探讨。此外，债权人在数项担保之间有无选择权、选择权享有的前提及应有的限制何在等，均不无疑问。本文拟在梳理我国现行相关规则及国外相关立法例的基础之上，将共同担保制度涉及的各个层面的问题加以展开，区分不同类型，对上述问题作较为全面的分析与探讨。

 

 

我国现行规则中与本论题有关的规定，主要集中在《担保法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》中。《担保法》第28条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在放弃权利的范围内免除保证责任。”该条规定确立了保证人的优势地位，但其两款规定之间存在着逻辑矛盾。根据第1款的规定，当人的担保与物的担保并列时，保证人保证责任的最大范围为全部债权额减去物的担保所担保的数额。这样，当债权人放弃物的担保时，则不可能再根据第2款的规定，使保证人的责任在放弃权利的范围内再次免除。[3]

 

对于人的担保与物的担保的关系，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第38条也作出了规定，[4]该条首先确立了在物的担保为第三人提供的情况下债权人的选择权，同时确立了在当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明时数担保人相互之间的追偿权。第38条的规定确立债权人的选择权值得肯定，其第3款如果仅从其系对《担保法》第28条第2款的补充解释而言，也可赞同。[5]但第38条之规定存在下列问题：首先，其第1款与第3款之间有内在矛盾，第1款规定“担保人”之间的追偿权，实际上确认了担保范围未约定时，人的担保与物的担保间的平等地位，“应当分担的份额”表明担保人之间存在比例责任关系，而第3款却肯定了保证的补充地位，“放弃的权利范围内”表明放弃多少免责多少，是全额而不是比例份额。[6]其次，其第1款规定担保人对担保范围无约定或约定不明的，担保人间存在比例责任关系，但在担保人对担保范围有明确约定时，是否为各自独立责任呢，这不无疑问。而且，在法律已确立了对担保范围无约定或约定不明时的补充规则时，[7]以担保人有无明确约定担保范围为标准来设计规则的合理性值得探讨。

 

此外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第123条规定，数担保物权担保同一债权时，债权人放弃债务人提供的物的担保的，其他担保人相应减免担保责任。[8]该规定值得肯定。而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第75条，则涉及同一债权之数抵押权之间的关系。[9]该规定的第1款为第123条的规定所覆盖。第2、3款则规定了当事人对担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明时，债权人有选择权，而且各抵押担保之间存在比例责任关系。但是，“当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明”的规定，表明只要担保份额和担保顺序中有一项未约定或约定不明即可，这样，当对担保顺序有明确约定，而对担保份额未约定时，抵押权人仍可选择由谁先承担责任，当事人有关担保顺序的约定实际上无效，而这里并无合理的无效原因。

 

我国有关共同保证的规则规定在《担保法》第12条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第19、20、21条之中，其基本框架为：保证合同未约定保证份额的，即为连带共同保证，约定保证份额的，为按份共同保证。

 

 

 

具体法律规则的研讨，关键须明了其间的利益状况，从而以一定的价值取向，确定每一利益的合理生存空间。大陆法系体系化的制度设计，确定了不同价值的不同位阶，进而将法律的文化价值贯彻到每一个规范之中。[10]私法中，人是一切价值的终极来源，意思自治为最高价值性原则，人可以创设其与他人间的法律关系。当事人的意思应是决定主体间关系的首要因素，在没有充足的相反理由时，均应尊重当事人的意思。而在没有当事人意思表达的场合，则需确定合理的补充规则。

 

共同担保关系规则的确定，主要应考虑以下三个因素：当事人意思的尊重、担保人之间的公平、法律关系的简化。担保关系为单务关系，担保人为单纯的付出，系在为主债的实现而承担一定的义务，其所允诺承担的应为其义务的上限。[11]共同担保关系的复杂性在于，不同的担保人在担保合同中可能有不同的约定，比如，一保证人约定承担一般保证责任、而另一保证人约定承担的是连带保证责任、各担保人约定了不同的担保债权额、后设立担保的担保人承诺仅在先设立担保人不能承担责任时其才承担责任等等。虽然这些不同的约定使法律关系复杂化，但所有这些约定均应得到尊重。因为在共同担保的场合，仅涉及当事人间利益的平衡，并不涉及公共利益的维护，固欠缺法律强行介入的理由。

 

数人提供担保，其中一人承担责任会使债权因实现而消灭，其他担保人的责任也因主债权的消灭而消灭，这样其他担保人应否分担该担保人的付出，便涉及担保人之间的公平问题。分担的必然前提是，担保人没有相反的意思表示，否则即与意思自治原则冲突。在此前提下，分担的合理性在于：1.他人行为使你免责，[12]你从他人行为中获益；2.分担的责任小于承诺承担的责任，没有加重责任；3.责任分担可以避免使共同担保演化为完全由债权人控制的博彩活动，避免因债权人的任意选择而导致的担保人间的不公。

 

此外，过于繁杂的法律规则，会消耗更多的智力资源，增加规则执行的难度，制造更多的与社会生活的冲突，这是立法者应当避免的。立法也存在成本与收益的计算的问题，所以，当法律复杂化增加的成本大于复杂化所欲解决的问题的价值时，我们选择简化法律关系。

 

 

同一债权有数项担保的状况的出现，源于债权人为寻求债权之确保而作出的努力。共同担保的法律效果，不应与此意思相悖。债权人通过设定担保的数法律行为，使其取得了数项担保权利，权利数的增加，当然应使其利益更有保障。作为权利人，债权人可以选择行使或不行使其权利，这是权利之应有之意。此时虽有数项权利，但其权利人为同一人，数权利维护的利益具有一致性，不存在权利冲突。因此，在债权人与数担保人间关系上，债权人享有选择权应是一项原则，虽然该原则也有例外，但每一例外均应有合理的理由。

 

债权人的选择权在共同保证，体现为债权人可以选择任一保证人承担责任，也可以同时选择数人，并且这不受保证人间为按份关系或连带关系的影响。只是在按份保证，债权人只能请求保证人承担其约定份额的责任。当然，在共同保证为一般保证时，仅在主债务人不能履行时，债权人方可选择保证人承担责任。在数个物的担保并列时，债权人也是可以选择行使其中之一或数个担保物权。

在人的担保与物的担保并列时，债权人是否仍享有选择权，容易发生疑问。有学者在解释《担保法》第28条规定时，认为人的担保、物的担保并列时，债权人应先行使担保物权，理由之一为：“物权具有优先于债权的效力”，认为赋予债权人对人的担保与物的担保的选择权的做法，“否定了物权的优先效力，混淆了物权与债权之间的区别。”[13]笔者认为这不符合“物权优先于债权”原则的本意，且与《担保法》第28条的精神冲突。这里，且丢开上文所述28条第1、2款间的冲突不谈，“保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”的表述，也并没有否定债权人的选择权。法律对保证人的善待，是通过赋予其在承担责任后代位行使担保物权来体现的。因此，债权人仍应享有选择权。[14]

 

债权人的选择权在例外的情况下，也会受到限制。首先，如果在担保合同中约定了担保人承担责任的顺序，则债权人受该顺序的约束。例如，后设定之抵押合同约定，仅在债权人实行先设定的抵押权仍不能完全受偿时，才可以实行该抵押权，此时债权人则不能选择先行使后设定之抵押权。在共同保证中同样也是如此。甚至，后订立之抵押合同，可以有效约定在已存在之保证人不能清偿债务时，抵押权方可实行。[15]

 

其次，在主债务人为担保人之一时，债权人的选择权受到限制。此时，债权人应当先行使担保人为主债务人的担保物权，在仍不能完全受偿时，才可以选择行使其他担保权利。理由在于：第一，主债务人为债务承担者，担保人是在担保主债务人债务的履行，债权人对主债务人的财产享有担保物权而不行使，却转而行使对第三担保人的担保权，为通行观念所不接受，也有违正义精神。第二，债权人如果选择行使对第三担保人的担保权利，则在第三担保人承担责任后将发生对主债务人的追偿，这将增加成本支出。限制债权人的选择权可有效节省社会成本。

 

 

数人保证同一债务之履行的，为共同保证。这里的同一债务系指基于同一法律关系而发生的债务。至于数人就同一债务的不同部分提供保证，也构成共同保证，只是当各保证人对同一债务的可识别的不同部分分别提供保证时，可以成立独立的按份责任。此外，共同保证不限于数人基于同一法律行为而提供保证，数人分别基于不同的法律行为，而为同一债务提供保证，也为共同保证。[16]可见，共同保证逻辑构成的核心要素为债务的同一性、及复数的保证人，而保证人有无内在意思联络，是否同时提供保证等，均在所不问。

 

保证根据保证方式的不同，分为一般保证和连带责任保证，其区别在于保证人是否享有先诉抗辩权。[17]共同保证也可包括一般共同保证和连带责任共同保证。一般共同保证的各保证人均享有先诉抗辩权，仅在债务人不能履行时才承担责任，而连带责任共同保证的保证人在债务人到期不履行债务时，即应承担保证责任。在非同时设立而构成的共同保证中，还可能出现一项保证为一般保证，另一项保证为连带责任保证的情况，如此构成的共同保证既非一般共同保证，也非连带责任共同保证。可见共同保证在保证方式上，存在一般共同保证、连带责任共同保证以及混合型共同保证三种样态。

 

共同保证除了涉及保证方式的不同外，还存在保证人内部关系的区分。这主要涉及在一保证人履行保证债务后能否向其他保证人追偿的问题，即各保证人承担的是独立的按份责任还是连带责任。这涉及价值判断，只是在逻辑上，可相互追偿的共同保证不一定是连带责任共同保证，不可相互追偿的共同保证，也不一定是一般保证。例如，甲、乙与丙订立保证合同，约定在债务人丁不能履行债务时，由甲、乙连带承担责任。此时，保证人与债务人并非处于连带状态，保证人承担的为补充责任，但保证人在债务人不能履行时，却是对债权人承担连带责任的。再如，甲、乙与丙订立保证合同，约定在债务人丁不履行债务时，由甲、乙各承担债权总额的一半的责任。此时，保证人与债务人处于连带状态，为连带责任保证，但保证人在债务人不履行时，却是对债权人承担独立的按份责任。

 

共同保证中，应区分保证人与债务人之间的连带关系，及保证人之间的连带关系的不同。保证方式的不同，反映的是保证人与债务人之间是否为连带关系的问题；保证人承担责任后是否可以向其他保证人追偿，涉及的是保证人之间是否为连带关系的问题。

 

依德国法，数人保证同一债务的，即使未共同承担保证，也作为连带债务人负责。[18]瑞士债务法规定，数人对同一可分的主债务共同为保证的，就其负担部分为单纯保证人，就他人负担部分为再保证人，负其责任。法国法则规定，共同保证人各自就全部债务负责，但依各保证人的请求，得生分别之利益。[19]日本民法也确认各保证人的分别利益。[20]俄罗斯民法则在保证合同无其他规定的前提下，确认共同保证人的连带责任。意大利民法的规定与俄罗斯的规定类似。[21]

 

我国《担保法》第12条规定，共同保证人应当按照保证合同约定的保证份额承担保证责任，没有约定保证份额的，承担连带责任。[22] 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第19、20、21条的对共同保证作了进一步的规定，其与《担保法》不同之处主要在于：区分按份共同保证和连带共同保证；规定连带保证人相互之间约定的各自份额不可对抗债权人；[23]规定连带保证人相互之间的追偿以主债务人不能满足其追偿权为前提；[24]强调数保证人分别提供保证与同时提供保证，法律效果相同。

 

我国现行规则存在下列问题：第一，将共同保证区分为按份共同保证和连带共同保证过于简单化了，正如上文所述，共同保证依保证方式的不同，可区分为一般共同保证、连带责任共同保证、混合型共同保证三种。共同保证根据保证人相互之间关系的不同，又可分为连带保证和按份保证。[25] 第二，对于先后设立的数项保证，虽没有约定保证份额，但分别为一般保证和连带责任保证时，如果按现行规则，将被认定为连带共同保证，这样无疑剥夺了一般保证人的先诉抗辩权，损害了其意思自由。[26]  第三，在一项保证约定了保证份额，而其他数项保证未约定保证份额时，究竟为按份共同保证，还是连带共同保证，按现行规定很难作出回答。这突出反映了规则的展开与细化会降低其包容性，不合理的展开，将会导致更多的与价值目标的冲突。第四， 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第20条第1款的规定，将共同保证人之间的连带关系，等同于保证人与债务人之间的连带关系，将二者混淆了。其实，连带共同保证人也可与债权人成立一般保证关系，此时，共同保证人享有先诉抗辩权，仅在主债务人不能清偿债务时，共同保证人才共同连带承担责任。第五，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第20条第2款的规定，“不能”向债务人追偿的保证人，方可以向其他保证人请求。这未必妥当，在此时进一步设定责任的顺序，剥夺承担了责任的保证人的选择权，致使规则复杂化，且对已承担责任的保证人也不公。[27]史尚宽先生认为，此时保证人应有选择权。[28]笔者也认为，以保证人有选择权为宜。第六， 在保证人分别提供担保时，后提供担保的保证人应可以在保证合同中约定，只有在先提供保证的保证人不能履行保证责任时，其才承担保证责任。但有学者认为，此种约定无效。[29]笔者认为此种约定应为有效，此时实际上成立了再保证，后提供保证的保证人仅在主债务人和先提供保证的保证人均不能履行债务时，才承担保证责任，这符合意思自治原则。

 

对共同保证规则的确定，主要关涉三个取向，一为当事人意思的尊重，一为债权人利益的保护，一为保证人之间的公平。在当事人有明确的意思表示时，应依当事人的意思发生法律效力。意大利、俄罗斯、法国等的规则均体现了这一点。在当事人无明确约定时，法律需确定补充性规则。如果此时推定各保证人为按份责任，则保证人中如有无资力者，可发生其应负担部分得不到清偿的结果，对于债权人反较一人保证更不利，这不符合共同保证设立之目的。[30]固而，采取推定为连带责任的补充性规则更合理。

 

共同保证涉及的另一个问题是，一个保证人承担责任后，是否可以向其他保证人追偿。在基于同一保证合同而设立的共同保证中，当保证合同未对保证份额作出约定时，根据保证人意思表示的背景，我们可以合理推断出保证人有共同承担保证责任的意思，这为保证人相互之间的追偿权提供了基础；当保证人约定了各自的保证份额时，也可合理推断保证人有承担按份独立责任的意思。而基于由先后订立的数个保证合同而构成的共同保证，则有所不同。此时，数保证人之间可能无意思联络，后设立保证的保证人可能根本不知道前一保证的存在，因此，保证人之间的追偿权就不能从当事人的意思中获得支持。但如果一保证人承担责任后，不可向其他保证人追偿，可能会导致保证人之间的不公。

 

基于以上的分析，笔者认为一个合理的共同保证的规则，应为当事人的意思自由留有充足的空间，同时在当事人无约定时，设定相应的补充规则。这样，笔者建议的共同保证的规则为：“数人为同一债务提供保证的，各保证人对全部债务承担连带保证责任，但保证人与债权人就保证份额、保证顺序、保证方式等作出例外约定的，依其约定。保证人之一承担保证责任之后，可以向债务人追偿，也可以向承担连带责任的其他保证人请求支付其应当承担的份额。”[31]

 

 

同一债权设有数项物的担保的情形主要有共同抵押、共同质押、及抵押与质押的并存。各国往往仅对共同抵押有所规定。基于抵押、质押的共通性，共同抵押的规则应可适用于共同质押及抵押与质押的并存。因而共同抵押的规则，实际上即是共同物的担保的规则。[32]共同抵押是指就数标的物设定抵押权，共同担保同一债权的实现。对共同抵押权的性质，有复数抵押权说、单一抵押权说和折衷说之分。[33]共同抵押可分为创设型和转变型两种类型，创设型共同抵押在设立伊始即为共同抵押，转变型则是因抵押物分割而转变为共同抵押。[34]转变型共同抵押，无须另设规则，根据抵押权的不可分性进行处理即可。[35]

 

共同抵押的规则，各国规定有所不同。德国民法规定各抵押物均对全部债权负责，债权人有选择权，但各抵押人之间存在比例责任关系。[36]瑞士民法采取分割主义，当抵押物非为同一人或数连带债务人所有时，各抵押物分别分担一定债权额，除有特别约定外，分担额依各抵押物价额的比例确定。[37]日本民法规定，在债权人可以就各抵押物变价款同时受偿时，则各抵押物按其价额分别负担债权；在可以就某一抵押物变价款受偿时，债权人可以全额受偿，该抵押物上之次顺位抵押权人，可以就其他抵押物应负担之份额，对其他抵押物代位行使抵押权。[38]我国台湾地区“民法”区分有无限定各抵押物负担之金额而作不同规定，已限定各抵押物负担之金额的，按各抵押物负担之金额负其担保责任；未限定各抵押物负担之金额的，各抵押物均担保债权之全部。[39]

 

共同抵押规则的设计，主要涉及债权人与数抵押人间关系、数抵押人相互之间关系、以及相关利害关系人利益维护的问题。债权人与数抵押人间关系已在上文加以论述，其重点在于债权人的选择权及抵押合同约定之担保数额和顺序对债权人的约束力。

 

相关利害关系人问题，主要涉及当抵押物之上有后顺位抵押权存在时后顺位抵押权人的保护问题。该问题的实质是，债权人对供实行之抵押物的选择权的任意行使可能损及后顺位抵押权人利益，使其失去受偿机会。对此，可选择的立法方案有：一是限制债权人的选择权。法国司法实践中，认为债权人任意选择行使某项担保权利，为权利之滥用，从而剥夺债权人的选择权。[40]一是赋予后顺位抵押权人代位权。日本民法采取此种方法。限制债权人选择权的方法不可取，其损及了债权人的利益，与共同抵押的目的不合。赋予后顺位抵押权人代位权，使其在债权人可就其他抵押物受清偿的限度内，代位行使其抵押权的方法，较为合理，其兼顾了债权人、后顺位抵押权人利益及数抵押人间的公平。[41]我国立法应采取此种模式。

 

而数抵押人之间关系模式，无外乎以下几种选择方案：第一，分割主义。共同抵押成立后，各抵押人根据一定规则确定各自担保的债权比例，分别担保相应的债权额，各抵押人相互独立，不发生追偿关系，债权人也不可以要求抵押人承担超过其分担数额的责任。第二，相对独立主义。债权人可以自由选择任一抵押人行使抵押权，债权人受清偿之后，共同抵押权消灭，承担责任的抵押人可以向主债务人追偿，但不可以向其他抵押人追偿。第三，连带主义。债权人享有选择权，可要求每一抵押人承担全部责任，同时抵押人内部有各自确定的责任份额，承担超过自己责任份额的抵押人，可以就超过部分向其他抵押人主张。

 

分割主义有损债权人的利益，使得抵押物的增加反而有可能降低债权实现的保障，与共同抵押的目的不合。相对独立主义易导致因债权人选择权的任意行使，造成抵押人是否承担责任的不确定性，导致抵押人之间的不公平。连带主义肯认债权人选择权的同时，兼顾了抵押人之间的公平，属合理之选择。

 

我国现行立法采取的为连带主义模式，但和我国台湾地区“民法”一样，均以当事人未约定担保的债权份额为前提。笔者认为，当事人对清偿顺序的限定，应可排除连带主义规则的适用，但对担保数额的约定，并不影响上述对抵押人之间公平的考量，不应当成为连带主义模式适用之例外。担保数额的约定仅影响该抵押人与债权人的关系：债权人不得要求抵押人承担超过其约定数额的责任。约定担保数额的情况下，如不规定担保人间的比例责任关系，同样会出现因债权人选择权的任意行使，而导致的担保人之间的不公。[42]

 

担保人之间分担份额的确定，有主张按抵押物的价值与所有抵押物价值之和的比例计算的，[43]笔者以为，应按各抵押担保的债权额与所有抵押担保的债权额之和的比例，确定各抵押人承担的责任数额。抵押物的价值与抵押人承诺承担的担保债权额不一定一致，无必然的联系，根据担保债权额确定分担份额，更为合理。

 

这样，笔者建议共同抵押的规则为：“同一债权有数项抵押权担保其实现的，债权人可以任意选择对何抵押物行使抵押权，但当债务人为抵押人之一时，债权人应当先就债务人提供的抵押物受偿。除在抵押合同中已约定了清偿顺序的以外，数物上担保人相互之间应按各抵押担保的债权额与所有抵押担保的债权额之和的比例分担责任。抵押物被变价清偿债权，而该抵押物上有后顺位抵押权的，后顺位抵押权人可以按比例就其他抵押物代位行使抵押权。”

 

 

人的担保与物的担保的关系，自《担保法》公布以来，一直是争论的焦点。各国的规定也有较大的差异。德国民法规定，人的担保、物的担保并列时，不管保证成立之先后，如果债权人放弃优先权、抵押权、质权等为债权而存在的权利，而保证人本可以从放弃的权利中取得补偿的，保证人免除责任。[44]法国民法规定，因债权人行为致使保证人不能代位行使债权人的权利、抵押权与优先权的，保证人即告解除其义务，而且当事人相反之约定均视为未订立。[45]俄罗斯民法规定，保证人履行了保证义务后，债权人的权利以及作为抵押权人的权利在保证人清偿债权人之债权的限度内移转给保证人。[46]可见上述三国民法，均基于抵押权为债权之从权利，保证人承担保证责任后可代位行使的原因，排除债权人抛弃担保物权可能给保证人带来的不利影响。

 

日本民法规定，保证人对第三取得人代位的前提是，其在相应物权登记中附记了其代位，第三取得人对保证人不代位债权人；保证人与物上担保人除非按其人数，不代位债权人；[47]因债权人故意或懈怠丧失或减少其担保时，在因其丧失或减少致不能受偿还限度内，可代位者免其责任。[48]可见，日本民法基本上平等对待保证人与物上担保人。

 

我国澳门民法规定，第三人提供的物的担保先于或与保证同时设立的，保证人有权要求先执行担保物；提供担保之人在其担保物被执行后，不代位取得债权人对保证人的权利。[49]债权人致使保证人不能代位取得属于债权人的权利时，按不能代位之限度，免去保证人之债务。[50]债权人积极或消极事实而导致第三人不能代位取得债权人权利的限度内，第三人设定的抵押权消灭。[51]这里，澳门民法的特殊之处在于，当保证后于或与物的担保同时设立时，限制了债权人的选择权，给予保证人优待。我国台湾地区“民法”规定，债权人抛弃为其债权担保之物权者，保证人就债权人所抛弃权利之限度内，免其责任。[52]

 

同一债权既有人的担保又有物的担保时，如果有债务人提供的担保，债权人应先行使该项担保权利，其理由已在上文中作了详细论述。而对于保证人与物上担保人的关系，有三种可能的立法模式：第一，保证人绝对优待主义。此种模式下，债权人只能先行使担保物权受偿债权，在仍不能完全受偿时，余额再向保证人主张，保证人仅对物的担保以外的债权额承担保证责任。我国《担保法》第28条第1款，可作此种解释。第二，保证人相对优待主义。债权人可根据需要选择行使担保权利，保证人在承担责任之后可以向债务人求偿，并代位行使债权人享有的担保物权。债权人致使保证人可代位行使的担保物权消灭的，保证责任相应消灭。德国法、法国法、俄罗斯法、我国台湾地区“民法”采此种模式。第三，平等主义。债权人可以选择行使担保物权或保证债权，已承担责任的担保人可以向其他担保人追偿其应承担的份额。日本法采此种模式。澳门法则是在物的担保后于保证设立时，采用此种模式，在物的担保先于或与保证同时设立时，采绝对优待主义模式。

 

我国现行规定中，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》采平等主义模式，但其前提是，担保的范围没有约定或约定不明。在我国“物权法学者建议草案”中，也采平等主义模式。梁慧星先生主持起草的“学者建议草案”第337、366条，分别对保证与抵押、保证与质押并列时担保人间的责任分担作了规定，其确定的担保人责任分担的比例为：担保人担保的债权额除以保证责任与担保物拍卖价值之和。但当担保物拍卖价高于物的担保的债权额时，则以担保人担保的债权额除以所有担保的债权总额来确定各担保人承担的比例。[53]对于让保证人分担责任的理由，建议草案的解释为：利于公平合理地协调物上担保人与债务人的保证人之间的利害关系，防止发生不必要的纠纷。[54]但建议草案的上述规定与建议草案第324、366条的规定相冲突，根据这两条的规定，担保物权人处分担保物权的，保证人在担保物权人所失优先受偿的利益之限度内，免除保证责任。“所失优先受偿的利益之限度内”的表述，显然与上述平等主义的比例责任不同。此外，在另一份物权法学者建议草案中，也采平等主义模式，责任比例的确定方式也与前一草案相同，但增加了适用的前提。该前提为：物的担保人非债务人、物的担保设定时保证已存在、保证未约定担保范围。[55]该建议草案也存在前述相同的冲突，其第412条也规定，债权人处分抵押权的，保证人在抵押权人“所失优先受偿的利益的限度内”，免除保证责任。[56]

 

保证人绝对优待主义，不当损害债权人的担保利益，不可取。[57]相对优待主义与平等主义共通之处在于债权人的选择权的存在，债权人的选择权有效维护了债权人的利益；二者的区别在于，保证人与物的担保人是按确定比例分担债权担保责任，还是保证人优越于物的担保人，可代位行使担保物权保障自己追偿利益的实现。对此，笔者认为，相对优待主义更为合理。理由在于：第一，《担保法》实施以来，我国国民的法律意识中已建立了优待保证人的思想。这种意识在共同担保的设立中，会成为当事人的潜在意思。当事人该潜在意思成为保证人相对优待主义模式的有力支撑。第二， 保证人以其全部财产作为保证责任履行之一般担保，物的担保人以特定物的价值担保主债履行，保证责任对保证人形成的压力更大，保证责任的追究对保证人生存发生影响的可能性更大，赋予保证人优越地位更好。第三，让保证人与物的担保人共同分担责任，会使法律规则过于繁杂。分担责任的规则设计，涉及以下问题：分担比例标准如何确定、是否应考虑担保设定时间之先后、[58]是否应考虑担保数额约定之有无、[59]是否应考虑责任顺序约定之有无、[60]是否应考虑是一般保证还是连带责任保证、[61]到底应为当事人的意思自由留下多大的空间等。将这些问题均合理地解决，最终将之融入规则之中，本身便十分艰难。在两个以上保证与两个以上物的担保并列时，按平等主义模式，规则的复杂程度更是将呈几何级数般增长。上述两个物权法学者建议草案，并没有对这些问题给予充分的关注。

 

    基于上述的分析，笔者建议的规则为：“同一债权既有保证又有物的担保的，除当事人对责任顺序有约定或者债务人为担保人之一的以外，债权人可以选择行使担保权利。保证人在承担保证责任后，为实现对债务人的求偿权，可代位行使债权人的担保物权。债权人行为致使其丧失对物的优先受偿权利的，保证人在相应范围内免除保证责任。”

 

 

共同担保关系的调整，主要涉及债权人与担保人之间及担保人相互之间的关系，其不涉及公益的保护，因此应为当事人的意思自由留下充分的空间。债权人与担保人间关系设定的宗旨，在于保障债权人利益的实现。共同担保关系的存在，使债权人成为数项权利的享有者。作为权利人，债权人对行使哪项权利享有充分的选择权。仅在当事人有例外约定或者主债务人为担保人之一时，债权人的选择权才受到限制。

 

担保人之间关系，仅在债权人有选择权时，方予关注，意在解决因债权人的任意选择而导致的担保人间的不公。为此，在当事人无相反意思表示的前提下，须确定担保人之间的责任分担关系，使承担了责任的担保人，可以向其他担保人主张超过其应当承担的份额的责任。只是在人的担保与物的担保并列时，为避免法律关系的过于繁杂，宜维持现行的保证人相对优待主义的立法模式。

 

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