《物权法草案》（以下称《草案》）公布后，引起社会各界的极大关注。自然，也遭遇了来自于社会各界特别是学界褒贬不一的评价。其中，有的学者针对该草案的指导思想和制度取向所提出的颇具政治意味的质疑，曾一度引起社会的普遍关注，客观上的确也影响了物权立法的进程。

  　　应该看到，《草案》公布后不久，针对社会各界特别是学界的种种意见，法律委员会曾很快于2005年10月24日作出初步24项答复。从给出的答复看，立法者在不少问题上认真考虑和斟酌了来自社会各界的一些意见，而且相当一部分内容在随后新的《草案》稿本中有了体现。但是，这并不意味着现在的稿本无需再予讨论。相反，有关立法的基本技术与方法、物权的基本原理与概念、物权的体系安排与类型、物权的变动原则与程序、物权的保护与效益等等，都有进一步探讨和改进的余地。在此，仅对以下几个问题谈一些个人的看法。

  　　一、物权变动的原则

  　　通考现今世界各国有关物权变动的基本原则，虽有许多分类，但概括起来大体不出三种模式：意思主义，即合同一旦成立，物权变动完成，但对抗第三人须于登记之后才生效力；登记生效原则，主要就不动产而言，即合同纵然成立生效，但物权变动只在登记完成后发生效力；无因性原则，即只要物权交易成立并发生效力，即发生物权变动，不以债权交易是否有效为前提。显然，这个原则是以物权交易和债权交易两分为基础的。至于所谓交付原则，即合同虽然有效，但物权变动仅于交易物实际交付后发生，实际关键在于如何理解交付，它是介于登记生效和无因性原则之间的形式。我个人认为，应当将其归入登记生效范围。

  　　从现在既有的《草案》来看，似乎并没有一个明确的、前后逻辑关联严密的物权变动原则性规定。直观上看，《草案》的物权变动原则似乎是登记生效（《草案》第9条：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记；未经登记。不发生物权效力，但法律另有规定的除外）。但另一方面，却又保持着意思原则的思维逻辑和表述方法（《草案》第15条：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效，未办理物权登记的，不影响合同效力）。在此，《草案》规定了两种效力：物权效力和合同效力。显然，这样一种区分规定只能是以债权交易（债权行为）和物权交易（物权行为）两分为前提。因为如果否认这种两分，就无法说明物权效力的法律基础。在此必须指出的是，登记虽然是物权存在的法律依据（《草案》第16条：不动产登记簿记载的事项，是物权归属和内容的依据），但却并不应等同于物权发生的法律基础或请求权基础，权利归属的依据和权利发生的法律基础应该加以区分。在排除了合同产生物权效力的情况下，要想说明物权效力的法律基础，不得不承认一个所谓的“物权交易”。这样一来便产生了以下几个问题：

  　　首先，物权效力和合同效力究竟有何区分？如果说物权效力使交易物的物权发生变动，导致一种对世的绝对权利的变更、转移或消灭；而合同效力使交易当事人之间发生一种相对的拘束，使之承担完成物权交易的某种义务。那么，这实际上已然进入了物权交易无因性的思路。或许，这是有些学者坚持的承认物权交易和债权交易两分，但不接受物权交易无因性原则的立场在立法上的体现。但实际上这导致了逻辑上的不严密。从而使得登记生效原则变得不够明朗甚至令人质疑。

  　　其次，合同效力如果意味着交易当事人之间的拘束义务，那么违背这种义务会产生什么样的法律责任？一般情况下应该是违约责任。但法律之所以规定违约责任，就是要使不按照约定履行义务的当事人付出相当的代价。可是合同效力和物权效力两分的规范模式，实际上意味着法律认可或放纵债权交易（义务交易）意思和物权交易（履行交易）意思的断裂或不一致，它预设了物权交易背离债权交易的制度模式。换句话说，在此情况下，法律实际是放任违约责任的发生，尽管也会对其予以控制。从立法技术上说，这是不好理解的；从立法理念上讲，这是对意思自治的一种扭曲。

  　　第三，《草案》第9条和第15条的规定，在思想内容表述上如果不是矛盾的，那么就是重复的。因为，前者规定（物权变动）“应当登记”，登记才生效力；后者规定（物权变动合同）自合同成立时生效，不登记不影响合同效力。虽然立法者刻意区分了“物权变动”和“物权变动合同”，但这种思想表述方法也是应该避免的。如果说这样规定不矛盾或有其特定意义，那么只有用物权行为无因性予以解释。而如果是物权行为无因性，那么就无需这样重复规定。因为这两条规定实际都是表明同一法律状态或同一法律后果，两条合并为一条即可。

  　　第四，从《草案》的其他有关规定看，物权变动原则似乎也不清楚。例如，由于上述有关物权变动的规则区分了物权效力与合同效力，所以，第32、33、34条的规定中所指的“发生效力”究竟何指，人们只能从条款规定的特定场合中分析得出，但是否真有必要一定如此？此外，《草案》第111条有关无权处分场合下受让人取得所有权的规定更令人困惑。该条规定受让人在符合所列四种情形时，即时取得交易物之所有权。其中第3、4款分别列举了“已经登记”和“转让合同有效”。然而根据前述第9条规定，不动产物权在登记后即生物权效力，故似乎没有必要再有“转让合同有效”这个条件。换言之，“已经登记”和“转让合同有效”不应该同时并列为取得物权的条件，除非我们将其理解为登记是在合同无效的情况下完成的。但如果这样，那倒真成了物权交易无因性在我国民事立法上的体现了。可如果是物权交易无因性，则又不能规定“转让合同有效”，只能是“物权合同”有效。可见，立法者在此的思路是不清除的。其实，前述几条规定所讲的“发生效力”给人以合同效力与物权效力不加区分的合并“效力”印象。至于究竟是合同效力还是物权效力，则只能去分析了。

  　　基于以上理由，似乎应将第9条和第15条合并为一条，同时取消合同效力与物权效力的区分，进一步明确立法者在物权变动问题上的立场，并在此基础上对关联条款进行调整。我个人认为，现在的登记生效原则可以坚持，但应思路明确，逻辑严谨。

　二、关于用益物权

  　　此次《草案》对用益物权作了非常详细的规定，突出表明了用益物权在物权中的特殊性和重要性，同时也使用益物权法律制度在立法上得到进一步发展，应该说较之以往这是很大的进步。但是，有关用益物权的有些问题仍然没得到解决。

  　　第一，用益物权的本质与权能规定具有冲突。根据《草案》第45条和第123条的规定，可知所有权和用益物权的权能差别在于：前者具有占有、使用、收益和处分四项权能内容，是完整的物权形态，是自物权；后者则具有占有、使用和收益的三项权能内容，较之于前者缺了处分权能，而这个权能上的差异使所有权和用益物权在本质上形成区别，使之成为不完整的物权，通常即他物权。但根据《草案》的规定，承包经营权、建设用地使用权都是可以转让或处分的，如第132至134条规定，第149至153条规定，都可以说明之。此外，甚至宅基地也可以在一定范围内转让处分，如第162条规定。于是，这里面便产生了一般规定与具体规定发生冲突的问题，实质上是用益物权与所有权权能冲突的问题。

  　　其实，用益物权是否可以转让是一个长期有争议的问题，因为从所有权保护的角度看，允许用益物权无限制转让必然对所有权的安全构成威胁。但是，如果用益物权不能转让，则其制度价值就有很大折扣。所以无论是理论上还是实际上，用益物权都不是绝对不可以转让的。特别是根据我国国情，用益物权的可转让性尤其具有制度和现实的意义。《草案》规定发生矛盾，实际上反映着我国所有权制度与社会实践发展，亦即理论与实践的矛盾冲突。具体说，根据我国的所有权制度安排，城市建设用地和农用土地都不是私有，但现在的经济运行模式，社会主义市场经济又需要土地这种重要经济资源的流转和充分利用，但土地的这种流转和充分利用又必然直接触及到既定所有权制度乃至社会根本制度。于是，立法者便以扩张用益权的方式解决我们面临的实际问题，以达到既不与现今社会根本制度冲突，又能满足社会发展需求的目的。不过，立法者在此过程中显然忽略了法律制度本身的体系性和逻辑性。应该指出，为了所有权的安全，用益物权转让在理论上任何情况下都是有限的，必须有限制。但以何为标准予以限制，则需要立法者给出基本的原则。

  　　第二，概念逻辑的冲突与权能内容的重复。《草案》将用益物权作为一编予以规定，在用益物权下首先对用益物权作了一般规定，然后分别对土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和居住权作了具体规定。根据《草案》第123条规定，用益物权是“用益物权人在法律规定的范围内，对他人所有的不动产享有占有、使用和收益的权利”。由此可知，用益物权包括了占有、使用和收益三项权能，其中使用权是一个独立的组成部分，与占有和收益并列构成用益物权权能内涵。可是，什么是土地承包经营权和建设用地使用权？《草案》第129条和第140条都规定，这种使用权是包括了占有、使用和收益的权利。于是，这里发生了权能内容的重合，即用益物权的权能和使用物权的权能相同的矛盾冲突。从概念逻辑上讲，这里是将上位概念用益物权与下位概念使用物权予以混淆，即以下位概念内涵覆盖上位概念内涵，其矛盾冲突是显而易见的。

  　　为什么会有这样的概念逻辑错误和权能混淆呢？根本原因在于《草案》所说的“使用权”本质上就是用益物权的具体形式。但由于改革开放初期法律界深受经济学界理论的影响，故长期以来法学界已经习惯于用这个术语表达在法律上其实是完全不同的一种权利形式，没有觉察到它在法律逻辑上的问题，以至于造成这种本来应该避免的错误。应该指出，法学家的思维方式和经济学家的思维方式许多方面都有不同，法学家的语言或法律的概念不应该套用经济学家的语言和概念，否则很可能会造成逻辑和体系安排上的问题。特别是改革开放以来我国经济学家们引进的许多经济学理论大多都来自英美国家，所以更应有这个意识。

  　　建议《草案》应该将用益物权编下的几种具体物权形式统一表达为：土地承包经营权、建设用地权、宅基地权以及居住权。即使不然，也应该规避诸如“建设用地使用权”这样的表达方式。

  　　三、城镇居民禁购农村宅基地

  　　《草案》第162条规定：“宅基地使用权人经本集体同意，可以将建造的住房转让给本集体内符合宅基地使用权分配条件的农户；住房转让时，宅基地使用权一并转让。禁止城镇居民在农村购置宅基地。”对于这一规定，学界和社会各界有赞成和反对两种意见，但似乎没有什么主流观点。反对禁购宅基地者所持理由主要是：第一，宅基地是物权，属于农民的重要财产权利，不允许农民转让其宅基地，意味着农民的这种财产可能成为“死产”，故不应禁购宅基地；第二，农民只有在特别需要的时候才会出卖住房，如治病救命、供子女上学、应付意外急需等，所以法律不应进行限制；第三，在某些地区，城镇居民在农村购置宅基地已不是个别现象，尤其在许多“城中村”和城郊结合部，故应客观和审慎对待；第四，城市居民因养老、就业等想到农村居住，有利于加强农村和城市之间的经济交流，符合市场经济的一般规律，故应允许其购置农民的宅基地。

  　　对于学界和社会各界在这个问题上的争议，法律委员会最近的答复是仍然坚持城镇居民禁购农村农民宅基地的立场。应该说，立法者这个立场是应该肯定的。城镇居民不得购置农村宅基地，在法律、理论和实践诸方面均有充分的理由。

  　　第一，宅基地应是非流通物，故不能进入交易。宅基地是农民的基本生活资料，受国家宪法的特别保护，故在法律性质上是一种非流通的物，所以不能进入通常的民事流转或交易。《草案》第162条允许农村宅基地在本集体内部有条件的转让，这是一种内部的一种特殊融通，不是典型的市场交易。当然，在此情况下有人主张宅基地是限制流通物也未尝不可。可以说，认为既有《草案》禁止城镇居民购置宅基地的规定过于绝对、简单，不符合时代要求，主张宅基地可以进入民事流转，城镇居民可以在农村购置宅基地的看法忽略了一个基本前提，即他们没有认识到宅基地的特殊性质。

  　　第二，宅基地进入民事流通，不仅不会保护农民利益，而且会损害大多数农民利益。有些学者认为，只允许农民到城市买房，不允许城市人到农村买房，不是真正保护农民利益，而是在客观上使农民的一大财产变成“死产”。但事实上，如果允许城镇居民在农村购置宅基地，其结果肯定要使大多数农民的利益受到损害。毫无疑问，宅基地进入流通后，农民在多数情况下都是弱者。因为，进入宅基地流通关系的城镇居民，他们在农村购置宅基地一般都不是为了满足基本的生活要求。对城镇居民来说，宅基地可有可无；而对大多数农民来说，宅基地却是生存所系。所以，交易双方的经济地位明显是不平等的。

  　　第三，宅基地进入流通，会破坏既有土地制度。具体说，会破坏宅基地作为农民基本生活资料的土地分配制度基础，打破既有土地利用的制度格局，从而造成土地分配、管理和利用的混乱。完全可以想象，在我国现今农村土地制度情况下，宅基地进入流通必然会导致以下几个方面的后果：首先，必然将导致我国有限的农村土地越来越多地合法闲置与浪费；其次，发展到一定阶段时，必然会表现为某种程度的土地集中与兼并；再次，经过一段时间，将不可避免地出现农民对于有地城镇居民的依附，甚至可能会以被雇用方式或打长工的形式出现实质上的佃农，在我国全民社会劳动保障制度非常欠缺的情况下尤其如此；最后，还会凸现农村与城市的差别，增加农民利益与城镇居民的利益冲突，造成社会不稳定因素。

  　　第四，宅基地融资完全可以用出典方式实现。有些人提出，农民唯一可用来融资的物是宅基地，而他们也只有在特别窘迫紧急的情况下才会出卖住房以融资。如治病救人、子女上学、投资经营等，所以法律应该给予农民转让宅基地以融资的可能。但如果要达到这个融资目的，其实完全可以利用中国传统的典权制度予以取代，而且更为安全和易于控制。但新的《草案》恰恰又将典权制度予以取消。

  　　第五，宅基地的既有转让不能成为一个法律认可的普遍制度。现在有的人认为，有些地方的城镇居民在农村购置宅基地已是常见的现象；与此同时，部分地区的农村农民其实早已发展到城市，不再以农村的宅基地为立身之地。所以简单地禁止性规定不利于对由此发生的法律关系的调整。虽然客观上存在这种情况，但这毕竟是在涉及宅基地诸多问题中的个别问题，不能以此为依据制定法律。解决这类问题，不能通过法律交易方式，只能通过法律行为方式，即法律规定的方式。当然，农民在此能否通过法律行为方式获得其预期的最大利益，则是立法者必须严肃思考的问题。

  　　基于以上理由，宅基地不能进入市场流通的立法立场必须坚持。