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论社会转型时期中国民法的价值取向

发布时间：2005年11月27日

喻磊

点击次数：4317

[摘要]：

在社会转型时期，中国民法是我国民事法律规范和制度的总称，其价值应体现现代民法精神，以指导我国民事立法（中国民法典编纂）、民事司法和进行民事活动的全过程。该文分析论证中国民法的秩序—安全、平等—公平、自由—效益基本价值，旨在对中国民法基本价值进行科学求证，以期为我国社会转型期民事法治实践提供价值支持。

[关键词]：

社会转型期中国民法价值秩序—安全平等—公平自由—效益

一、引论

马克思主义认为，“‘价值’这个普遍概念是从人们对待满足他们需要的外界物的关系中产生的”，[1]是“人们所利用的并表现了对人的需要的关系的物的属性”。[2]价值问题是法律科学所不能回避的问题。在法律史的各个经典时期，无论是在古代“还是近代，对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用，都曾是法学家们的主要活动。”[3]概括马克思主义价值观，法律价值试界定为“在人（主体）与法律（客体）的关系中体现出来的法律的积极意义或有用性。”[4]中国民法是我国民事法律规范和制度的总称。因此，中国民法的价值也必然是在人（主体）和中国民法（客体）的关系中体现出来的中国民法积极意义或有用性。在社会转型时期，中国民法价值应体现现代民法的精神，以指导我国民事立法（中国民法典编纂）、民事司法和进行民事活动的全过程。而最能反映中国民法内在精神和其本质特征的基本价值是秩序—安全、平等—公平、自由—效益。科学认识中国民法的基本价值及其辩证关系既是中国民法理论研究的逻辑起点，又是我国社会转型时期民事法治实践的价值基础。

二、中国民法取向价值之一：秩序—安全

秩序与无序、失序相对，是人类社会存在和发展的基础。与法律永相伴随的基本价值，便是社会“秩序”，[5]“任何社会的法，总意味着某种理性和秩序。”[6]法律秩序表征为社会关系依一定的法律规范制度体系所形成的有序化的样态，“总是意味着某种程度的关系的稳定性、结构的一致性、行为的规则性、进程的连续性、事件的可预测性以及人身财产的安全性”。[7]

法律建立良好社会秩序的目的归根到底是要创造一种安居乐业的条件。“人民的安全乃是至高无上的法律”。[8]安全与风险、危险相对。法律安全是指法律能为主体提供一定的良好秩序，预先确定主体的行为模式，在主体间形成稳定的法律关系，并对主体行为法律后果加以明确宣示，使人们在行为之前即可预见法律对自己行为的态度，避免招致不测风险。

在社会转型时期，中国民法是“以法律形式表现社会的经济生活条件的准则”，[9]为社会“把每天重复的生产、分配和交换的行为用一个共同规则约束起来，借以使个人服从生产和交换的一般条件”，[10]即社会生产和交换的秩序。民事法律规范对一个民事事实状态赋予一种确定的行为模式和责任规则。行为模式指在民事法律规范适用的条件下，民事主体可以做什么，不可以做什么，应该做什么的具体规定，旨在指导人们的行为，使之形成一种有规则样态。责任规则指根据民事主体的可能性行为选择，对主体行为的处理和裁决，旨在督促人们依照法律所规定的行为模式行事，体现和反映民事法律规范的国家强制力性质。民事主体通过了解和分析民法规范，即可在行为前预先知道法律对自己行为的要求以及违反这些要求所产生的后果，从而作出守法行事的选择，若作相反选择，将承担相应的法律后果。这样也就有利于预防民事违法行为的发生，从而达到维护民事活动秩序和安全之目的。

在民事活动中，人们既偶然地会侵犯他人的合法权益，而自己又一般地容易遭到别人侵害。为避免社会中各个成员不至于为自己的人身和财产安全提心吊胆，使他们不必操心自我保护而把精神消耗殆尽。在社会转型期，民法通过民事权利制度规定民事主体之间的权利义务关系，划定自然人和法人的权利和义务以及权利的界限和义务的边际，使民事权利受到充分的保障，非依公正的法律程序，不得限制或剥夺，任何人或者任何权力均不得侵犯。民事主体的人身权和财产权是人权在民事生活领域具体化，是公民、法人其他法律权利的基础。人身权的人格权赋予“人之所以为人”的尊严，保护人的生命、身体、健康、姓名、肖像、名誉、个人生活等人格利益的安全。身份权以配偶权、亲权、荣誉权为内容，明确规范家庭成员的权利义务，合理安排个人家庭生活，使家庭生活有序而稳定，人们才能安居乐业。财产权制度对各类主体的财产权利作了缜密而细致规定。其中所有权对财产归属及行使作了明确的界定，以明晰财产所有权，维护财产的安全。用益物权和担保物权为商品生产和流通中的用益关系及担保关系提供了有效的法律形式，实现了从“归属到利用”秩序。而债和合同制度是为财产流转的秩序和安全而设计。如合同法规制合同功能，使合同当事人的合意能够像一把“法锁”一样拘束着他们自己，从而使商品交易摆脱偶然性和任意性，交易主体可以安全地，无后顾之忧地进行交易。

我国正处于社会新旧体制转型时期，计划体制下政府机关直接干预民事关系现象并没有完全消失，在很多方面不适当的、甚至过度的干预仍然存在。由于我国科学而系统的民法规范体系处在逐步完善之中，社会很多重要民事关系的调整规则还未能通过民事法律的方式表现出来，甚至留下了法律调整的“空白”。而民事领域的这些“空白”在很多方面还是通过国务院各部委的规章及地方政府颁布的地方性规章来给填补。由于行政规章在制定中注重的是行政机构的设立、管理权限、收费权力的确认以及在违反规章情况下的罚款，强调的是对被管理者的管理以及对被管理者从事某类民事活动的限制。同时在实践中，也有某些行政机关为扩大本部门和地方的权力和利益，擅自通过制定某个规范性文件（包括内部文件），以扩大行政处罚权的范围，这样也就在不同程度上形成对民事权利的侵害。因此，中国民法面临迫切任务就是要避免国家行政权力对社会民事生活领域“替代”性介入，划定民事活动与国家行政的界限，防止行政机关借助社会管理者地位，肆意扩大行政权力的空间，而对社会民事活动秩序与安全的侵害。同时，还要将民事权利法定化、明确化并给予充分的保障，这样不仅有助于强化公民、法人的权利意识，也为行政机关确定了依法行政的基础以督促公共权力的行使应以保障公民、法人基本的人身和财产权利为出发点。所以，我们可以说民法是为面对强势的行政权力筑起了一道民事权利的保护屏障。

在民事生活中，每个人都追求自己利益，难免发生利益冲突和争执。民事司法制度是维护民事活动秩序，保障民事主体人身和财产安全的最后一道防线。在社会转型期，中国民法应为我国民商事司法审判提供科学而系统的裁判依据，既要解决民商事审判有法可依的问题；又要消除我国现行不同效力层次民商事法律规范冲突与混乱，使我国民商事法律体系得到整合，从而实现民商事法制的统一。针对目前在某些方面由于司法实践审判规则匮乏以及适用法律依据不统一，使法官在处理民商事案件时自由裁量权过大，司法权滥用机会增加，从而带来司法活动不确定性。相同案件审理因时、因地、因人而异引起民事司法无序，从而给民事诉讼当事人带来意外风险及不安全感。民法的任务和作用就在增进民商事法律的确定性、安全性和可预测性，从而限制司法实践中法官的自由裁量权，要尽量消除司法审判实践过程中的人为误差，排除司法腐败和尽量减少法官无知或肤浅所产生的危险的可能性。保证相同或相似的案件，适用相同的裁判规则，获得相同的或大体相同的裁判结果，使人们相信法律是安全的，从而对民事诉讼行为和目的产生合理的信赖，生成诉讼的安全感。由此，中国民法也为实现民商事诉讼和审判秩序，确保为民商事权利提供必不可少的司法救济安全。

三、中国民法取向价值之二：平等—公平

在社会生活中，平等总是意味着给予从某一标准看来是相同的人同样的对待，表征为对社会关系中的人们给予“一视同仁”的对待。公平则是“处理事情合情合理，不偏袒哪一方面”。[11]平等和公平为法律的精髓和灵魂，是法律应当始终奉行的一种价值观。亚里士多德将公平分为分配的公平与矫正的公平，是指利益分配应具有合理性，即以利益均衡作为价值判断标准，合理分配社会活动中各种利益。[12]约翰·罗尔斯的公平理论则包括实体的公平和程序的公平，体现平等自由原则、机会均等原则和差别原则的结合。其主旨要平等地分配各种基本权利和义务尽量平等地分配社会合作所产生的经济利益和负担，坚持各种职务和地位平等地向所有人开放，只允许那种能给最少受惠者带来最大补偿利益的不平等分配，[13]体现从维护形式公平到保障实质公平的价值理念。

马克思曾指出，商品经济是“天生的平等派”。[14]在商品生产和交换中，相互对立的仅仅是平等的商“品所有者，占有别人商品的手段只能是让渡自己的商品”。[15]商品经济的平等精神孕育了中国民法的平等—公平基本品性。中国民法倡导平等与公平谴责歧视与偏私，并为之提供了必要的制度安排，以实现民事主体法律地位平等和权利义务对等，实现社会资源、合作利益和负担的公平分配和民事争议矫正公平。

在社会转型期，民法赋予每个社会成员独立的民事主体资格，在民事活动中的法律地位平等。人格独立是民事主体法律地位平等的前提，而法律地位平等则是独立人格的保障。民事主体制度确立民事主体独立的权利能力和行为能力，保证每个民事主体意志独立，行为自主，责任自负。即每个民事主体在民法规定范围内只服从本人的意志而不受他人意志制约；行为自由既不可被他人剥夺，也不得由本人放弃；同时每个人对自己行为后果承担民事责任。因此，民事主体彼此之间互不隶属，在民事资格上不存在人身和财产的依附关系。所谓民事主体法律地位平等，也就是民事主体的人格平等，民事主体在法律人格上不存在高低贵贱的身份等级。只要参加民事活动，依法形成民事法律关系，就平等地受到法律的保护，平等地受到法律的约束。不因民族、职业、性别、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况，居住期限、工作能力和社会职务而存在差异。中国民法在制度上确立“法律面前人人平等”，否定民事生活中的一切特权。保障社会机会公平地向社会每个成员开放，实现社会竞争的起点公平。

社会转型时期，为实现社会竞争过程的公平，证竞争结果公正。中国民法通过各项民事权利制度公平合理地分配民事活动中民事主体的基本权利和义务，以求民事主体权利义务相统一。在同类的民事权利中，民事主体只有权利上量的差别没有质的不同。民事主体在行使人格权和所有权等绝对权性质的民事权利时，同样有尊重他人人格权和所有权的义务，并有权利不得滥用的相关义务。在合同法律关系中，当事人一方享有权利，也应该向对方履行相应的义务；而对方在承担义务的同时，也应该享有相应的权利。而且在绝大多数场合要保持权利义务对等实行等价有偿，不得显失公平。在实际情况发生显著变化，已导致维护民事法律关系效力将显失公平时民事法律关系的权利义务即应得到相应的变更。在民事侵权和违约责任追究过程中，民事责任制度要求各方当事人公平合理地承担民事责任。在通常情况下适用过错归责原则，而在特定条件下，虽无过错则通过利益衡量采用无过失归责原则来达到公平有时在当事人双方都无过错情况下，仍出于公平考虑适用公平责任归责原则由双方对损失合理分担以实现民事活动的公平矫正。

随着现代生产方式发展，社会专业化分工越来越精细，人们社会联系越来越密切。中国民法价值理念应与时俱进，即从近代民法图形式公平到现代民法求实质公平的价值理念演进。如诚实信用原则的确立和普遍适用，就是为适应社会的发展维持民事法律关系当事人间的利益、以及当事人与社会利益平衡，实现实质意义上的公平与社会正义的集中体现。诚实信用是调整民事关系的“帝王规则”，它要求民事主体在民事活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。民事活动体现了民事主体之间的分工与协作连带关系，为此民事主体彼此之间必须怀有诚实坦白，公平守信精神。以对待自己事务的注意对待他人事务，在法定的范围内行使自己的权利。显而易见，诚实信用构成民事活动的道德基础，将充分体现中国民法的公平价值意蕴。在社会竞争过程中，各民事主体可以凭着民法赋予自己民事权利能力和民事行为能力，积极从事民事活动，努力追求自己的民事权益。但由于先天和后天的种种原因，每个人的能力与机遇不同，使人们不可能都获得相同机会。社会竞争规律必然会造成优胜劣汰结果，形成贫富两极分化。因此，在社会转型时期，面对社会竞争处于不利地位的弱势群体，中国民法也应当奉行“地位不平等者之间的平等本身就是不平等”的价值理念，抛弃“默认不同等工作能力是天然特权”的价值信条将价值取向适当向社会弱势群体“倾斜”。实行差别对待的补偿原则，对社会自由竞争造成“优胜劣汰结果给予公平调节和合理补救，以维护社会竞争过程和结果的实质公平。

四、中国民法取向价值之三：自由一效益

法律是“自由的科学”，[16] “为了保障自由，我们才是法律臣仆”。[17]法律自由是指一定社会中人们受到法律保障或得到法律认可的，按照自己的意志进行活动的人的权利。“在一个法治社会，自由仅仅是：一个人能够做他应该做的事情，而不被强迫去做他不应该做的事情，……自由是做法律所许可的一切事情的权利，如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因为其他的人也同样会有这个权利”。[18] 因此，“国家的法律和人民的自由是并行不悖的。法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由”。[19]是之，法律保障自由，自由又必须以法律为限。

效益表达的是投入与产出，成本及收益的关系。其基本意义是：从一个给定的投入量中获得最大的产出，即以最少的资源消耗取得同样多的效果，或以同样的资源消耗取得最大的效果。现代社会法律都有或应有其内在经济逻辑和价值宗旨：以有利于提高效益的方式分配资源，并以权利和义务的规定保障资源的优化配置和使用，以最大限度地增加社会财富为目的。

在民法视野里自由为权利的同义语，权利是自由的法律形式，自由法律化成为权利。民法以权利为本位，中国民法应成为“人民自由圣经”。[20]在社会转型期，民法确认和保障各类民事主体的人身权利，赋予民事主体的人身自由，实现人类的自身解放。所有权制度对民事主体的财产归属及行使作了明确的界定，明晰财产所有权，保证财产所有权享有及行使自由；同时为民事主体人身自由提供了物质基础。他物权即对他人所有财产的一种利用权，确认民事主体对财产用益和担保的权利，实现了财产从“归属到利用”自由。知识产权承认和保护科学技术活动及其成果权利，鼓励科学技术创新的自由。合同制度赋予民事主体依法自行创设合同权利义务关系，实现契约自由精神。合同当事人有缔结合同自由；选择合同相对人的自由；决定合同内容的自由；合同缔结方式自由；变更和解除合同的自由以及选择合同争议的解决方式自由。

民法的自由价值是通过贯彻私法自治原则所来实现的。私法自治原则是民事主体根据自己的意志，自主形成法律关系的原则，是对通过表达意思产生或消灭法律后果这种可能性的法律承认。私法自治原则强调私人相互间的法律关系应取决于个人的自由意思，从而给民事主体提供一种受法律保护的自由，使民事主体获得自主决定的可能性。依此原则,社会转型期的中国民法在法律规范设计上以任意性规范为主，以强制性规范为辅。任意性规范仅为民事主体提供行使民事权利和履行民事义务的行为模式，可由民事主体自由选择是否遵行，在当事人对其私人事务未作安排时，才发挥替代性适用的职能。而强制性规范适用，只有在一方民事主体行使自由行为，损害到他方民事主体自由行使和社会与国家的公共利益情势下启动。其目的也在于规制和防止民事主体违反法律实施妨碍自由的行为。因此，民法规范对民事主体的人身和财产自由限制维系在较低程度范围内。私法自治的制度保障是民事法律行为。民事法律行为即以发生私法上效果的意思表示为要素的行为，是经由民事主体的自由意志对自身的利益关系作出安排的行为。民事法律行为制度一方面通过其内涵的程序设计，为法律上决定自由的实现提供可能；另一方面，民事法律行为以意思表示为要素，进行法律行为效力的制度设计，又为事实上的决定自由的实现开辟了渠道。“在私法自治范围内，对于民事主体以意志表示为核心要素的民事法律行为，即依其意思而赋予法律效果；依其表示而赋予拘束力；其意思表示之内容，遂成为规范民事主体行为之规范，相当于法律授权民事主体为自己制定的‘法律’”[21]。

在社会转型时期，中国民法应宏扬私法自治精神，赋予民事主体意志自由，行为自主，鼓励并指导当事人在自由的前提下循利而行，使社会生产和生活形成一个自由竞争的活跃局面。当然，为了秩序和安全也需要对自由放任进行必要的限制。民法的自由与效益的价值逻辑是法律相信民事主体作为理性的“经济人”，在自由前提下能作出最有效益的价值判断和选择。所以自由竞争市场机制是经济效益生成的源泉，市场交易本身就是价值实现和价值增值过程。而市场经济的自由竞争机制则完全仰赖民法机制的保护。法律经济学研究发现“法本身—它的规范、程序和制度—极大地注重于促进经济效益。”[22] 民法以科学创设民事规范制度结构—— 行为模式和责任规则，合理界定初始民事权利和义务；建立有效社会经济激励机制，实现社会资源优化配置和高效利用，促进社会经济效益提高为已任。民法的人身权制度，维护民事主体基本人权，确认民事主体具有人格尊严和人身自由，调动人们生产的积极性和劳动热情，从而促进社会生产力的解放，带来持久社会经济效益。民事财产权制度“具有重要经济功能，即创造有效利用资源的刺激”，[23]而这种激励主要是通过拥有财产和获得利益的方式给予人们。如财产权的明确界定，即利益归属的明确界定，就能够激励民事主体尽可能有效地生产。反之，则会伤害主体的积极性，降低社会经济效益。知识产权制度则将科学技术活动及其成果宣布为权利，不断给“智慧的火焰加注利益的燃料”，刺激发明创造，鼓励科技创新推动社会生产力进步，促进社会经济效益提高和社会进步繁荣。

社会转型时期，中国民法根据成本——— 效益的规则设立法律规范和制度，合理分配社会资源，力图降低市场主体的交易费用和经济活动成本。交易成本是“法律经济学的基本范畴”，“如果交易费用为零，不管法律对权利如何配置，市场主体之间的自由谈判都会达成资源的最优利用状态”。[24]“如果存在交易费用，不同的法律制度带来不同效益的资源配置，合理的法律制度是使交易费用减至最低的”。[25] 中国民法完善民事主体制度，规范现代公司法人制度行为，充分实现主体制度为节约交易费用而产生的市场替代制度功能。合同法设定各种交易规范和标准术语来配置合同权利义务，减少合同当事人为了达成交易和反复推敲合同条款所需支付的成本，排斥对交易行为设置的人为障碍，增加市场主体交易的机会，保证交易顺利成功。如格式合同规定就是为节约在大规模、反复性、连续性市场交易产生的缔约成本而设计的；合同的免责和违约损害赔偿条款，由当事人事先筹划合同后果，分摊未来交易风险，以减少市场交易的不确定性，就可避免风险损失而产生的交易成本的增加；民事责任制度系统地规范各种侵权和违约行为的构成要件、认定标准、归责原则及各类民事责任的形式。一是防止民事争议纠纷发生，以便把民事冲突和摩擦减少到最低限度。二是及时有效地救济被侵害或损害的民事权益。避免因民事违法行为处理不及时，或处理方法不适当，而使民事矛盾激化，造成更大的损害或危害。这样也就可以降低主体在解决民事冲突中的外在成本，如人力物力的消耗。最后民法为民事司法审判提供科学而统一裁判依据，这不仅可以节约司法资源，降低司法成本，同时更直接提高了司法审判的效益，实现司法正义。

五、结论

唯物辩证法认为，世界上的任何事物都是矛盾统一体。在社会转型时期，中国民法诸基本价值相辅相成，相互促进；互为条件，互为结果，形成中国民法基本价值体系的辩证统一。第一，中国民法的平等—公平、自由—效益价值必须在确保秩序—安全环境中才能实现，没有良好秩序—安全环境，民法的任何价值都将无法实现。从这个意义上讲，民法的秩序—安全价值相对于平等—公平和自由—效益价值更具基础性。特别在社会转型时期，是中国民法首先应当实现价值。而秩序—安全价值并非中国民法价值追求的唯一终极目标。在秩序—安全价值基础上，倡导平等—公平，保障自由—效益则是民法的实质性价值需要。第二，中国民法强调自由—效益价值，并不意味着可以牺牲平等—公平价值，平等—公平价值是中国民法的基本品性，是民事法律制度合理性的依据。以牺牲平等—公平价值为代价追求自由—效益价值，所达到的自由—效益价值绝不会持久。所以中国民法的平等—公平价值是现代市场经济自由竞争的必然要求，是保证社会资源优化配置和高效益利用的必要保证。第三，自由—效益价值为平等—公平价值提供了实质内容，中国民法追求的平等是自由主体的平等，取向的公平则是自由竞争的公平。没有社会自由竞争，更不会有全社会资源的优化配置和资源利用最佳效益，也就失去了平等—公平价值存在的物质基础。自由竞争实现，经济效益提高，也即社会财富的有效增长，可为实现真正平等和更高层次的公平提供物质载体和利益保障。

综上所述，在我国社会转型时期，中国民法在进行价值取向时，不能把秩序—安全、平等—公平、自由—效益基本价值体系之中的任何一项或一组绝对化，而应科学地坚持中国民法诸基本价值的辩证统一，以实现我国民事法治实践的价值目标。

注释：

[1]《马克思恩格斯全集》，人民出版社1964年版，第19卷，第406页。

[2]《马克思恩格斯全集》，人民出版社#"$% 年版，第26卷，第139页。

[3] [美]罗斯柯·庞德：《通过法律的社会控制—法律的任务》，商务印书馆1984年版，第55页。

[4]张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第254页。

[5][英]彼得·斯坦、约翰·香德著，王献平译：《西方社会的法律价值》，中国人民公安大学出版社1990年版，第38页。

[6]《马克思恩格斯选集》，人民出版社1972年版，第2卷，第538页。

[7]张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第196页。

[8][美]埃德加·博登海默著，邓正来译：《法理学、法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第293页。

[9]《马克思恩格斯选集》，人民出版社1972年版，第4卷，第249页。

[10]《马克思恩格斯选集》，人民出版社1995年版，第3卷，第211页。