编辑按：

       本文系根据著名民法学家、中国政法大学博士生导师张俊浩老师于2005年11月18日在中南财经政法大学的讲座整理而成，讲座的主持人为陈小君教授。为了让更多的人分享这一宝贵的精神食粮，整理内容未来得及让张先生及陈教授审阅，敬请谅解！

陈小君（中南财经政法大学副校长、教授、博士生导师）：站在我身边的、这位严肃的著名的法学家张俊浩老师是我的哥们。我来简单介绍几句。张老师到目前为止，说实话，出书不多，写文章不多，但是影响极大。尤其是他那本《民法学原理》可以说震撼了法学界。现在包括民法学界的法学界，没有谁敢跟他这本书叫板。怎么不能说呢？！而且张老师有家训，在外不讲学。今天是我硬拽着他来的。而且最重要的是张老师有满脑子的学术瑰宝，所以我觉得今天这个机会特别特别难得。下面我们先用热烈的掌声再次欢迎张老师。今天是眼见为虚，耳听为实。下面开始。

张俊浩（著名民法学家、中国政法大学博士生导师）：我给大家要报告的题目是《应当从裁判法的角度理解法律行为》。我为什么要提这么一个题目呢？这个题目是真的命题还是假的命题呢？我首先做出我的说明。通常我们认为，民法当中的法律行为法当然是指导人们如何实施法律行为的法。所以呢，它是行为法，而首先不是裁判法。这个道理大家都明白。所有的行为法同时也是裁判法。但是有的裁判法只是裁判法；如果是裁判法，它仅仅是裁判法，不会再是人们遵守的行为法。这个道理大家都知道。我现在说，通常人们所认为的法律行为法，这个不排除它同时也是裁判法。但是不一样，因为有的法律规范，它仅仅是裁判规范。你比方说，这个东西可以从重、从轻，你就没有办法去行为从重、从轻，它纯粹是裁判法。我这里说法律行为法，它应该裁判法，而不应该是行为法，就是从这个意义上说的。我今天打算证明以下两点。第一点，为什么我们应当从裁判法的角度而不是行为法的角度去理解法律行为。就是回答一个为什么的问题。第二个问题，如果像我主张的这样来理解法律行为法，它跟现在的理解有什么不同、有什么优点、在我们学习的时候应当怎么调整。这么两个问题。第一个是为什么，第二个是怎么样。现在我们说第一个问题。我就打算对这个问题从两个方面来做出我的回答。第一个方面，我们关于法律行为应当具备要件的规定不属于行为私法的范畴。我这里提出了一个行为私法，相对应的是裁判私法。这个不是一定要这样说，我是为了简化，少用几个字，才这样说。你可以说私法当中的行为法，私法当中的裁判法，这几个字不就够了吗？我就说行为私法、裁判私法，不是说一定要引进这个词我就一定要引进。我是为了简化。这里顺便跟同学们说明，我不能随便加进新概念，这个概念没有证明是必要的、充分的，我就一定要加，这个不可以。但是如果真的是必要的、是充分的，那你想不加也不可以。你比方说，物权行为、物权契约，要不要加进去呢？这个要看在什么条件之下说。你要在罗马法去说，不必要。你在法国民法典来说，不必要。但是到了你这个立法当中已经非常明确地区分财产权为物权和债权，在财产继受取得的这个法律要件当中有了法律行为这个部分。两个条件，一个是明确财产权区分为物权和债权，另一点已经承认了法律行为这个构成要件。好了，物权行为、物权契约，你没有办法不要。就是这么简单。你不要看文章啊、媒体啊，一天一遍，老百姓懂不懂啊，符合不符合国情啊，那都是根本和这个问题没有关的讨论。因为它没有找出相对的必要性。这个条件摆在那，你要不想要都不行。这个就说到这。我就言归正传。刚才说的呢，我不是要硬性的加进一个什么行为私法和裁判私法，这个一定不要误解。因为我第一次跟同学们交流，我用这些词，必要的我就告诉你，不熟悉的呢，不要以为我一定要加进去。这是我首先要说明。第一个问题分两步证明。我首先要证明，关于法律行为应当具备的条件，这样的规定，不属于行为私法的范畴。第二层，我要证明关于法律行为有效性要件的规范属于裁判规范。现在就进行第一层的证明。首先我要说的第一个理由。什么理由呢？只要是法律规范，它就有一个基本属性。这个属性是所有学过法律的人都明白的。法律有一个基本属性，就是以国家强制力做贯彻实施的保障。只要是法律规范，都具备国家的强制力。这个强制力，就是暴力，就是不讲道理，不商量。如果没有这个国家强制力，就没有法律规范。这个是我们学法理学开始就学的，这不是我的观点，这是大家都共识的观点。那么好了，我们又知道，民法的规范可以分为强制性规范和任意性规范。接着我们被告知，像物权法等等这种支配权性质的领域，强制性规范为主。债法领域，任意性规范为主。是这么说的吧？好了，那么这个划分是把法律规范切一刀。这刀下去，看看有没有这种强制性，一定要如此的作为，或者一定要如此的不作为。这就是强制性规范。咱们就说强制性规范就够了。这刀切下去的另一半呢，不是强制性规范，是任意性规范。债法里头任意性规范很多。这个说法对不对呢？你看任意性规范有没有强制性呢？〈〈民法通则〉〉第55条规定：民事法律行为应当具备下列要件：1.行为人要有相应的行为能力。是这么说的吧。好了。比方我就是一个没有相应的行为能力的人。我超越了我的现有的行为能力的范围，去订立一个合同。你怎么强制我？你一定让我按照法律的要求去这样做，你必须达到那个标准，有这个规定，有这个强制性吗？我就订立一个诈欺契约。除了那个人说我撤销，我向法院提起撤销之诉，要求法院来撤销这个合同。怎么强制我？而且那个受诈欺的人也没说什么。结果我们两个都履行完这个合同。谁也不找谁的麻烦。事后也没引起诉讼。大家想想，我们生活当中不符合要求的合同会有千千万万。他们诉没诉到法院去呢？只有很少的一部分。起诉的那部分是否都得到判决呢？又是其中的一部分。有的和解了，有的撤诉了。得到判决了，拿到一个胜诉的判决，是不是都执行了呢？又不一定。自生自灭啊。但是有没有强制性规范呢？有啊！一个政府实施的具体行政行为，没有达到法律、行政法规、行政规章为它规定的标准，怎么强制它呢？纠正，退回去，一定达到！是不是？不达到不行！就不是强制吗？明知我没有行为能力而订立的、受诈欺的、犯最大错误的合同，有这种强制吗？是这样吗？你想想是不是这样？你是杀了我。判得了吗？没有！为什么？事情的本来道理如此。所以这里就提出了一个问题，任意性规范并不是法律规范。理由非常简单。因为你定义说法律规范必须以国家强制力作后盾、作保障。反过来说，凡是没有国家强制力作后盾的规范肯定不是法律规范。是不是这样？一个正题，一个反题，逆命题。民法规范分为强制性规范和任意性规范的说法，有一半是错的。民法规范没有任意性规范。这个就是推理。如果你不赞同，你就修改这个命题。没有道理，你再修改。人家有道理，你怎么修改？！今天说，就按今天的标准，不管是谁说的，我张某人说的也一样。你不对就是不对。所以我们证明了任意性规范不是法律规范。那么法律行为应当具备的条件是什么性质的规范呢？任意性规范、示范性规范。对不对？它不是法律规范。法律规范都不是，还谈得上行为规范、裁判规范？都谈不上！比方说审查结果，某某人不是人，你就不用再问了，他是湖北人还是河南人，是男人还是女人？人都不是，作为人有的东西都无从谈起。对吧？没有强制力的不是法律规范。所以后边都无从谈起。那么法律行为应当具备的条件，有第55条的规定，第二点意思真实，第三点不违反法律和公共利益。第56条还有形式方面的要求。《合同法》还有关于合同应当具备条件的规定，买卖合同还有应当具备条件的规定，下面类推。这样一些规定不是行为规范，也不是法律规范。（待续）