最高人民法院2001年12月6日制订了《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规则》），该解释总结了目前现有各级各地人民法院的证据规则的经验，弥补了现行民事诉讼法有关证据制度的缺陷。该规则作为我国民事证据法的主要渊源，其颁行对于保障司法公正、提高司法效率、推动司法改革具有重要意义。该规则也是完善我国有关证据方面的民事实体法和程序法的重要规则。《规则》的颁布具有积极现实意义，但还存在着一些值得商榷之处，笔者通过认真学习和研究，拟不揣浅陋，对该规则提几点意见和建议。
一、《规则》的制定是必要的、及时的
从总体上来看，我国现行民事诉讼法对提出证据的主体选择的仍然是“以法官依职权收集和调查证据为主、当事人举证为辅”的方式，从而不能很好地适应程序公正和裁判公正的要求。尤其是民事诉讼法以及有关的法律在证据制度方面规定得十分简单，进而导致在具体的民事案件中，一些基本的证据规则仍然缺乏，无法适应社会经济生活的发展与保障司法公正的需要。在这种情形下，我国各级人民法院先后开展了民事审判方式的改革，改革的措施也大多围绕民事证据规则的运用而展开，如强化质证、实行举证时限、庭前交换证据等。《规则》正是在总结这些经验的基础上，对法院在审判工作中所使用的证据的基本规则做出了规定，我认为该规则的制定是必要的，其内容对于保障司法公正和提高诉讼效率将发挥重要作用。所谓“以事实为根据”无非是“以证据为根据”，（注：在诉讼活动中如何正确的理解“以事实为根据”的含义，值得探讨。过去我们一直认为，所谓“以事实为根据”是指：由法官在亲自调查取证的基础上所认定的确凿无误的事实，才是裁判所依据的事实。诉讼的目的就是要发现客观真实。任何时候只要裁判结果与事实不符，就必须按“有错必纠”的原则消除裁判中产生的错误。对此，必须认识到，诉讼中认定的事实要靠证据来证明。在绝大多数案件中，由证据所认定的事实基本上都反映了或接近客现真实。）因此，证据规则的不合理和不完善很难保障司法的独立、公正以及案件真相的发现。针对实践中因为缺乏证据规则而出现一些司法不公的现实问题，该规则的出台确有助于增进司法独立和保障司法公正。这具体表现在：
第一，确立了一套较为合理的审查判断证据、准确认定案件事实的证据规则，从而弥补了司法实践中法官在审查判断证据方面因缺乏必要的基本规则，而导致的对证据审查、认定的任意性和不确定性。由于缺乏证据规则，给法官的自由裁量权留下过大的空间，并且极大妨碍了法官对案件事实的认定和作出公正的裁判。尽管从总体上说，绝大多数法官能正确地运用自由裁量权，但由于少数素质极低的法官利用因证据制度的不完善而获得自由裁量权来谋取私利，就足以造成冤假错案。例如，个别法官帮助一方当事人聘请鉴定人而否定另一方当事人的主张，甚至造假证据、造假案，在事实认定方面“翻手为云，覆手为雨”，很大程度上是钻了证据制度不完善的空子。《规则》****的意义就是在民事证据制度方面建立了一套基本的证据法规则，确立了当事人举证、质证、人民法院认证的原则及有关举证责任倒置、免证、自认的规则，确立了法院调查、收集证据的范围和程序，规范了举证时限和证据交换，确定了质证和证据审核、认定的详细规则，这就填补了我国证据制度的空白，为法官审理案件、认定事实提供了可供操作和适用的规则。同时，在法官不遵守这些规则之时，当事人、律师可以根据证据法对法官的行为进行评价，上级法院或上诉审法院依据证据法对下级法院或一审法院实行监督，从而形成一整套对法官在证据的运用、采纳方面的有效的制约体系。这就有助于保证司法的公正，防止肆意裁判与枉法裁判。
《规则》确定了证据证明力的判断规则，这既有利于法官准确地认定事实，同时也是对法官自由裁量权的限制。因为在缺乏证据规则的情况下，事实上完全采用的是自由判断的方式，而该规则详细规定了证据的审核认定规则，尤其是关于证据的证明力的判断规则，有助于保障司法的公正。
第二，明确了法官依职权主动收集和调查证据的范围及程序。《民事诉讼法》第64条第2款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”。由于该条对于造成当事人及其诉讼代理人不能收集的证据的“客观原因”并没有作明确具体的解释，尤其是对法院认为确有必要收集的情况没有作出严格的限制，从而这一条款在实践中往往被过分扩大解释，法官因此而享有了主动收集调查证据的极大的权限。由于法官在调查取证的过程中，必然要与当事人一方进行单独接触，这就很难避免法官接受当事人的吃请，更何况个别法官缺乏应有的职业道德和素质，难免在与当事人的接触中，发生权钱交易、徇私枉法现象。由于法官通常不会抛弃自己辛苦获得的证据而接受当事人的证据，即使当事人对法院的证据提出质疑，只要不是双方否认，则法官便有取舍证据的自由。（注：《民事司法的公正及其制度保障》，《法学前沿》第3辑，第32页。）如果法官受到了来自于各方面的干预以及人情的影响，则法官的调查取证也将会对一方当事人明显不公。（注：张卫平：《民事诉讼基本模式转换与选择之根据》，《现代法学》1996年第6期。）正是为了解决实践中出现的这些问题，《规则》通过对《民事诉讼法》第64条第2款人民法院调查收集证据的情形作进一步的解释，明确了人民法院调查收集证据的范围和条件。（注：参见《最高人民法院副院长曾建明在公布〈最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定〉新闻发布会上的讲话》。）同时，《规则》在法院调查取证的程序方面，也做了较为合理的规定，这是十分必要的。
第三，完善了证人出庭制度。在审判实践中，由于证人出庭率低是影响事实的认定和法院裁判的一个重要问题。证人出庭作证率低的状况不仅影响到了证人证言的运用及采纳，更重要的是对我国当前进行的民事审判方式的改革了形成了极大障碍。如果证人不出庭，当事人不能当庭对证人进行发问和质证，更不可能在此基础上对证人的证言展开充分的辩论。在大多数民事案件中，由于证人证言是证明案件事实最重要的证据之一，如果证人不能出庭作证，对事实的辩论将会缺乏可靠的依据，甚至是无的放矢，公开审判的功能因此会大打折扣。如果证人不能出庭，质证的作用就很难得到充分的发挥。从根本上说，证人出庭率低直接影响到审判的公开、公正。证人不出庭，直接决定案件事实的证据不能得到质证，法官在庭外的调查难免会形成暗箱操作，甚至与当事人一方合作对付另一方当事人。此外，还可能使各种伪证不能得到及时的揭露，从而不能切实保障司法程序与裁判的公正。因此，《规则》第56条严格限定了《民事诉讼法》第70条规定的“证人确有困难不能出庭”的情形，并在第四部分质证的规则中对证人出庭的问题作了详细的规定。这对于提高证人出庭率、保障司法公正是有益的。
第四，明确了民事诉讼中的证明要求和证明标准。由于所谓“以事实为依据”，实际上是以证据为根据，诉讼中的事实都要靠证据来证明，但诉讼中认定的事实并不一定是客观上存在的事实，在程序公正、公开的条件下，民事诉讼中查明案件时不可能使每一个被认定的事实都与已经发生的客观事实完全一样，但民事纠纷又必须依法及时解决，法官不能因当事人举证证明的事实不能完全达到客观真实的程度，驳回原告的请求。然而当事人举证所证明的事实，其真实性达到何种程度，才能够达到定案的依据，长期以来一直缺乏有关证明要求证明标准的规则，以至于法官在实际的操作中所掌握的标准各不一样，这也无形之中给法官以极大的自由裁量权。《规则》第73条引入了优势证据法则，要求在民事诉讼证据无法达到确实充分，所证明的事实不能达到完全排除其他可能性的情况下，只有按照“高度概然性”的证明标准作出判断，这就明确了民事诉讼中的证明要求和证明标准。如果通过证明力的比较，仍无法对待证事实作出认定，待证事实仍处于真伪不明的状态，审判人员应当依据举证责任的分配规则作出裁判，由承担举证责任的一方当事人承担不利后果，这完全符合民事诉讼的特点和规律。（注：最高人民法院民一庭编：《民事诉讼证据司法解释及相关法律规范》，人民法院出版社2002年版，第35页。）
此外，《规则》的制定还有助于提高司法效率。在司法领域，公正与效率是不可分割的。因此，提高司法效率是全面实现司法公正的必要条件。按照程序正义的要求，程序也应当及时终结，裁判时间不可遥遥无期，因为任何迟来的正义都可能构成非正义。诉讼时间的拖延对诉讼当事人一方或双方会形成极大的损失和浪费。而按照现行民诉法的规定，当事人可以在诉讼的任何阶段不断提出新证据，有些当事人将本应在一审中提出的证据故意留待二审甚至在审判监督程序中提出，造成案件被发回重审，从而使案件久拖不决，或者已审结的案件被推翻重审，这不仅造成了诉讼迟延，也是司法资源的重大浪费，对判决的既判力及司法的权威性更是致命伤。当事人在一审中不提出证据而在二审中提出证据，法院根据二审中提出的证据进行判决时可能使一审法院付出资源白白浪费。同理，当事人在一审或二审中不提出证据而在审判监督程序中提出证据，将使一审、二审法院付出的资源被无端耗费。因此，证据的提出如无时间的限制将根本违背诉讼效率的原则，所以《规则》对《民事诉讼法》第125条和第179条“新的证据”进行解释，规定了举证时限。对于与举证时限关系密切的证据交换问题，也作了比较详细的规定。这也有利于庭前确定证据方法、确定事实争点，切实提高审判效率。
《规则》的制定之所以是十分及时的，一方面是因为该规则适应了司法改革和司法实践的需要，完成了各地证据规则的全国统一。无论是实体的公正还是程序的公正，都要求证据规则的统一性。然而，自审判方式改革以来，不仅各地的高级人民法院为适应审判方式改革的需要，大都制订了自己的证据规则，而且一些中级人民法院甚至区县人民法院也制定了有关的证据规则，这些规则差异较大，有的甚至在同一省市内部各中级、基层法院的证据规则都不一致，从而极大地妨碍了司法的统一性。此外，各地甚至各级法院分别制定不同的证据规则，也不利于保障当事人诉权的行使。所以规则的制定至少在法院内部将民事证据法律制度统一起来，这对于实现司法的统一也是必要的。另一方面，《规则》及时总结了审判方式改革的成果，并有助于进一步深化司法改革的关键。民事审判方式改革作为司法改革的一个有机组成部分，在全国各地已普遍展开，而各地都在探索试验，其做法各有不同，由于各级各地法院的做法又千差万别，从而极大地影响了民事审判方式改革的效果，造成了某些当事人对改革措施的怀疑与不信任。民事审判方式改革进行到现在，证据制度的完善已成为改革的瓶颈。规则通过规范举证时限、质证、认证等制度，有利于促进审判方式改革的深入发展。
在证据立法程序启动较慢、民事诉讼法暂时难以修改、民法典一时难以出台的情况下，最高人民法院从提高司法的公正和效率出发，制定关于证据的司法解释，也符合了办案的实际需要。《规则》的制定不仅丰富了我国民事证据法的渊源，而且也为制定民事证据法提供了有利有益的资料与经验。未来的民事证据法应该是在广泛吸取该证据规则的基础上，尽快出台。
二、对《规则》中不足之处的几点浅见
（一）关于举证责任倒置的规则
所谓举证责任倒置，指法律基于对受害人的保护等原因考虑，将本应由提出主张的一方当事人（通常是原告），对其主张的事实，不直接承担举证责任，而应当由反对的一方就某种事实的存在或不存在负举证责任，如果反对的一方不能就此举证证明则要承担败诉后果的风险。从我国法律对举证责任倒置规定看，《民法通则》曾经在“民事责任”一章中通过规定特殊的侵权行为责任对举证责任倒置问题做了较为详细的规定。最高人民法院于1992年7月通过的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第74条规定，以下案件可以实行证明责任的倒置：1.因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼；2.高度危险作业致人损害的侵权诉讼；3.因环境污染引起是损害赔偿诉讼；4.建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼；5.饲养的动物致人损害的侵权诉讼；6.有关法律规定由被告承担举证责任的。2001年12月6日最高人民法院制订了《关于民事诉讼证据的若干规定》，为了进一步完善举证责任倒置的制度，该规则第4条规定具体列举了八种举证责任倒置的情况，规则第5条、第6条进一步对合同纠纷和劳动争议中的倒置问题作出了规定。该规则的上述规定，较之于以前关于举证责任倒置的规定有几点变化：第一，扩大了举证责任倒置的范围，不仅将原来实体法已经规定的倒置情形在该条中进一步作出了规定，而且还增加了因为医疗行为引起的侵权诉讼的倒置情形，有关合同纠纷中的举证责任倒置问题，劳动争议中的举证责任倒置问题等。第二，对一些特殊侵权责任中的倒置内容更加细化，并作出了界定，明确了在实行举证责任倒置的情况下，反对的一方即倒置承受者一方所应当反证证明的内容，也就是究竟该“倒什么”、“置什么”，这比以前关于举证责任倒置的规定更具有操作性。这些规定是完善我国有关证据方面的民事实体法和程序法的重要规则。但对该规则中所确立的有关举证责任倒置规则，有如下问题值得进一步讨论：
第一，关于医疗纠纷诉讼，《规则》第4条第8款规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定。”我认为，该条规定将因果关系和过错完全倒置给医疗机构，对于保护患者的利益是十分有利的，从这个意义上说，该规则对保护公民的合法权益具有积极的意义。但该条规定将因果关系倒置给医院，容易给人产生一种误解，似乎原告就初步的因果关系的问题都不必要举证，而应当由被告反证证明因果关系不存在。但没有因果关系就不能确定行为人，即作为诉讼主体的被告都无法确定。事实上，在医疗纠纷案件中，原告到法院起诉，至少要证明损害行为与后果存在事实上的因果关系，也就是说被告的行为对原告的损害具有原因力。一方面，其必须证明其遭受了实际损害，另一方面，该损害是被告行为引起，这一点是不能倒置的，否则，作为诉讼主体之被告资格如何确定？例如在医疗事故中，原告首先要证明损害是在作为被告的医院中产生的，是在医疗过程中发生。至于医院是否具有过错，则应由医院举证证明。这种因果关系不一定是直接的因果关系，可能只是一种间接的因果关系，比较遥远，但绝不是说，因果关系不需要证明。《规则》第4条第8款规定容易使人产生误解，正因为如此，该规则颁布以后，在医疗服务系统引起了很大反响，社会各界众说纷纭，也与这种容易导致误解的解释不无关系。（注：参见《众说纷纭医患诉讼新规》，《京华时报》2002年4月4日。）
第二，《规则》第4条第6款规定：因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。此处仅仅只是规定了对产品责任诉讼，应当由生产者负举证责任。但事实上产品责任不限于生产者的责任，根据《民法通则》第122条，在产品因存在着缺陷而造成他人财产或人身损害的，产品的销售者也应当承担侵权责任。受害人既可以要求生产者也可以要求销售者承担产品责任，当然，也可以要求其二者共同承担责任。但在受害人选择销售者承担侵权责任时，如何确定举证责任的分配呢？按照上述规定，其本意是对于销售者不实行举证责任倒置，则显然是不恰当的，因为销售者的责任和生产者的责任并没有本质区别。这样规定，其结果却将产品销售者的主体资格排除在外，限制了诉求主体范围，与实体法规定相矛盾。
第三，关于合同纠纷中的举证问题。《规则》第5条规定，“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”这一观点实际上是受到了罗森贝克规范说的影响。罗森贝克认为，应当区分权利发生的规范和权利妨害的规范，对权利发生，应当由原告举证；对权利妨害，由被告举证。对罗森贝克的这一理论的采纳，便形成了上述解释。我认为，这一解释有一定的道理，但是不完全：一方面，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。这实际上就是一个谁主张、谁举证的问题，这种规定从效果上看并没有太大的现实意义。另一方面，“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”我认为这一规定是值得商榷的。因为我国的合同责任并非单一的严格责任，在《合同法》中尽管总则规定了严格责任，可是分则中却有大量的条款规定了过错责任，这就决定了对不履行合同的责任很难完全实行举证责任倒置。尤其需要指出的是，在对合同履行发生争议的情况下，原告首先要证明自己已经履行了合同，然后，再证明被告是否违反了履行义务。合同关系大多是双务合同，需要双方同时或异时作出履行，有履行义务的一方不履行未必就构成违约，关键在于其是否有相应的抗辩权。如果一方连自己是否履行了合同都无法证明，如何能够要求对方作出履行？因此，不能简单地说，“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”还应当看到，在某些特殊的情况下，如果合同规定的是不作为的义务，也不好说是应当由未履行义务的一方来承担举证责任。此时，原告本身就应当负有证明对方违反不作为义务的举证责任。第四，由于实体法的某些规定有待于进一步完善，因此，《规则》中根据实体法的规定所作出的有关倒置的规定，仍有待于进一步改进。例如关于建筑物倒塌致人损害的责任，该规则第4条第4款照搬了《民法通则》第126条的规定，这本身并没有什么不妥之处，但问题在于《民法通则》第126条的规定作为严格责任的规定是不恰当的。因为过错的范围非常广泛，在建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，其所有人或者管理人只要证明其已尽到注意义务，主观上没有过错就可以免责，这显然不利于保护受害人的利益。所以，对抗辩事由，也就是举证责任倒置的内容要做进一步的限定。一般来说，只有在因不可抗力或者受害人自身的原因或第三人的原因造成损害时，所有人或管理人才能够被免除责任，例如，大风将墙吹倒致人损害，所有人或管理人虽然没有过错，但还要承担责任。因为大风将墙吹倒是意外事件，不属于不可抗力，不能因此而使所有人或管理人免责。此外，关于共同危险等并不属于特殊侵权的范畴，实体法尚未作出规定，是否应当将其规定在证据法中适用举证责任倒置，值得研究。
第四，由法院根据公平和诚信原则来实行举证责任倒置，是值得商榷的。根据《规则》第7条，“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”。这就是说，举证责任倒置并不一定以法律的直接规定为依据，根据具体案情的需要，法官可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担，所以，举证责任倒置的采用仍然属于法官自由裁量权的范围。学者对此解释为，由于目前我国立法规定不健全，“在这种情况下，一个有良知的法官不能以无法律规定为由拒绝裁判，而是像立法者那样，为当事人创设一种‘准据法’……法官在确定举证责任分配规则的同时，也在宣示一种新的实体法规范”。（注：李国光：《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第105页。）
我认为，将举证责任倒置的采用完全视为法官自由裁量权的范围的观点，并不妥当。举证责任倒置不仅仅是一个证据法上的证明责任分配的问题，而且与当事人在实体法上的权利义务密切相关。这主要是因为，举证责任倒置与侵权法中的严格责任在内容上是基本相通的。近代民法确立了过错责任的基本原则，无过错则无责任，根据“谁主张，谁举证”原则，过错的事实应由主张损害赔偿的受害人负举证责任。但现代社会，随着生产力的高度发展以及科学技术的进步，危险程度不断增加，事故损害频繁发生，不仅对侵权法提出了尖锐的挑战，使侵权法的某些价值发生了“急剧的变化(Abrupt Change)”。当代侵权行为法适应社会的需要获得了空前的发展，同时在侵权法和证据法上都提出了一个如何对危险责任以及事故责任中的受害人进行有效的救济和全面的保护问题，举证责任倒置正是适应这一需要而产生的，若不确认举证责任倒置规定，在某些特殊的民事案件中，如环境污染问题、产品责任问题、道路交通事故等侵权纠纷案件中，可能会造成极不公正、极不合理的结果。尤其应当看到，实行举证责任倒置，通过将因果关系或过错的举证负担置于接近事故源的一方承担，也能够有效地促使举证责任被倒置的当事人一方积极采取措施，预防和控制损害的发生。严格责任的严格性表现在两个方面：一是采取举证责任倒置的办法，即受害人在遭受损害以后，就行为人是否有过错或因果关系的问题，受害人不负举证责任，而将此证明负担倒置给行为人。二是对行为人反证证明的事由进行严格的限制。法律上对行为人证明自己没有过错的事由是有严格限定的，即行为人只有在证明损害是由于受害人的过错、第三人的行为和不可抗力造成的损害时才能被免除其责任。这种限制也可以说是对于“倒置”的事由的限制。正是因为实现了举证责任倒置，且对倒置的事由在法律上有严格的限制，因此责任才是严格的。从这个意义上说，严格责任与举证责任倒置是相通的，严格责任必须要通过举证责任倒置才能体现其责任的严格性，而举证责任倒置最终的目的就是为了落实严格责任。可见，举证责任倒置关系到实体权利义务的享有和实现，且是落实严格责任的基本途径，因此，举证责任倒置不完全是一个证据法上的问题，更是一个实体法上的问题。严格责任作为过错责任的例外，必须通过法律明确规定，不能由法官自由裁量，因为举证责任的分配是当事人实体权利义务的行使与承受，如果允许法官对举证责任倒置进行自由裁量，无疑允许法官未经审判就决定当事人一方胜诉或败诉。
在我国，明确举证责任倒置必须由法律规定，具有较为现实的意义。一方面，有利于贯彻《立法法》的精神。举证责任的分配是基本民事法律制度，属于立法权事项。但在目前立法不完善的情况下，司法机关也并非完全不能填补这项法律空白，然而司法解释权对此应慎重行使。另一方面，考虑到目前我国法官整体素质并不是太高，允许法官可以根据公平原则和诚信原则实行举证责任倒置，将使法官享有极大的自由裁量的权力，使其在具体案件中可以自由分配举证责任，自由地决定倒置的内容，其结果将使当事人对司法缺少了应有的可预知性，裁判的公正很难得到保障。一旦法官不适当地行使甚至滥用其自由裁量权，其后果不堪设想。
（二）关于自认
一般认为自认是指在诉讼过程中，一方当事人就对方当事人主张对其不利事实予以承认的声明或表示。由于民事诉讼涉及的是当事人之间的私权争议，当事人对自身的民事权利有权作出处分，这种处分只要不违背法律具体明确规定，即是合法的，在法律上即是当然有效的。一旦当事人作出自认，就可视为当事人处分或放弃其某种权利的行为。正因如此，自认具有极强的证明力，在自认的情况下，法官无需对方当事人另外举证，也不需要借助于其他证据就可直接认定被当事人自认的事实。在这一点上，民事证据规则和刑事证据规则是完全不同的。
涉及自认规则主要有《规则》第8条、第74条等规定，就其规定在自认的构成、效力、范围、排除事项等问题上都值得讨论，主要如下：
第一，关于自认的范围，一般认为自认范围仅限于承认对自己不利的事实，而该规则采广义自认说，即凡是对当事人一方陈述事实，他方明确表示承认，不论是有利事实或不利事实皆可成为自认对象。如规则第8条规定，“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证”。《规则》第74条规定，“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”。一方对另一方的陈述表示承认，作为自认有一定的道理。因为，另一方当事人的陈述在通常情况下对自己是不利的，将自认扩大到对承认另一方当事人陈述的案件事实是有一定的道理，但将自认的范围扩大到对己方不利的事实和认可的证据则是不妥当的，因为自认仅限于对事实的承认而不包括对证据的承认。因为，一方面，对证据的认可，属于法官的权限而不属于当事人的权限，两者不能混淆。另一方面，即使当事人承认某个证据是真实的（如承认收据是真实的），法官也应当进一步审查判断该证据，并确定该证明的事实的真实性。
第二，关于自认是否包括默认。按照《规则》第8条的规定，自认并不限于明示自认，而“对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。”该条承认默示的自认构成准自认。我认为，由于自认具有较强的拘束力，经过自认的事实可以直接作为定案的根据，所以对自认的形式应当作出限定，自认的形式原则上仅限于明示的承认，不应包括默示的承认。例如，在诉讼中，当事人一方对他方陈述，特别是不利于己的陈述，沉默不语，既不表示肯定，也不表示否定，或顾左右而言他，在此情况下就不能认为当事人作出了自认。从民法上说，自认本身就是当事人实施的单方法律行为，而当事人作出某种法律行为必须要将其内心真实意思表露于外部。而在当事人没有对某种事实作出肯定或否定的回答时，无法得知当事人内心的真实意思究竟是什么，法官也不能简单的得出其真实意思就是承认的结论。所以在此情况下，法官仍应当继续查清案件的事实。
第三，自认必须是当事人的真实意思的表达。在司法实践中，当事人在作出自认以后，经常出尔反尔，以至于许多法官根本不相信当事人所作出的各种陈述。这主要是因为我国缺乏一整套完善的自认规则特别是缺乏关于自认的撤销规则所致。我认为当事人在作出自认以后，其自认已经产生了拘束力，除非当事人能够举证证明其作出自认行为是受到了欺诈、胁迫和重大误解大结果，并请求法院撤销其先前的自认，如果法院认为不构成上述情形，则自认仍应继续有效，当事人不能予以推翻。《规则》第8条规定，“当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任”。此款只规定了当事人本人对自认的撤销，应当说是比较合理的。但是，《规则》第74条规定，”诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”。该条规定与规则第8条的规定之间前后矛盾。按照第8条，除非出现了对方同意或受胁迫或者重大误解情况下，否则是不能撤回自认的。而按照第74条，即使出现了上述情况，当事人也可以反悔，撤回其自认。事实上，如果允许当事人可以随意撤回自认，自认制度将丧失其重要意义。
（三）关于免证的范围
尽管“谁主张，谁举证”是一般的原则，但法律为了减轻当事人的举证责任，规定当出现某些特殊情形下，当事人可以无须举证，这就是所谓免证的问题。规则第9条规定：“下列事实当事人无需举证证明（一）众所周知的事实；（二）自然规律及定理；（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实；（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（六）已为有效公证文书所证明的事实。前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外”。《规则》第9条规定的免证的范围实际上包括两类，一是所谓司法认知，是指对于众所周知的、无证自明的事实和自然规律等，无须当事人举证，法官可以直接认定。二是法律上与事实上的推定，事实上的推定属于法官的自由心证范围内心证的事项，也是法官的一种职权行为。它是在当事人对基础事实举证基础上，由法官依据一定法则直接作出判断，而免除当事人对推定事实的举证负担；关于《规则》第9条的规定，有以下几点值得讨论：
第一，《规则》第9条所规定的有关司法认知的事项，应当允许当事人提出异议。也就是说，如果一方就司法认知事项提出免证申请，并且提供了必要的证据时，法院应当决定是否就申请事项采用司法认知。但当一方当事人就有关事项申请司法认知时，可允许对方当事人提出异议并对此进行辩论。法院在裁判作出前的任何诉讼阶段都可以采用司法认知。对此，需要在规则中予以明确。
第二，关于推定，推定可分为二种情况：一是根据法律的明确规定而作的推定。法律关于推定的规定，主要体现在实体法中。例如《合同法》第47条第2款中规定：“相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。”依据法律的规定作出推定，也是法官所应尽的职责。二是法院依据自由裁量权在特定情况下进行推定。实行推定的基础和理由是，已知的事实和未知的事实之间存在着高度的因果关系或逻辑关系，证明未知事实很困难，而证明已知事实较容易，从而根据已知事实推断出未知事实的存在或真伪，这样可以减轻当事人的举证负担和便于法官认定事实。《规则》第9条第1款之（三）规定，“根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实”，该条规定即被认为是推定概念规定。但问题在于，该规则将推定作为免证事由，这是值得商榷的，因为一方面，即使是法律上的推定，当事人也可举证证明推定的事实不存在，从而否定法律上的推定，因此举证责任仍然存在；另一方面，事实上的推定更没有排除当事人的举证负担。因为事实推定法官是根据一般的社会经验和生活经验所进行的推定，因为待证事实（未知事实）难以证明、基础事实真实可靠；（注：陈朝阳：《民事推定证据制度的完善》，《中国律师》1999年第12期。）因此法官根据一般的社会经验和生活经验可以认为，基础事实与待证事实之间具有高度的盖然联系。然而事实推定毕竟只是对盖然联系的推定，应当允许当事人反证予以推翻，所以事实的推定都是可以被推翻的推定，正是这一原因，事实的推定仍然需要当事人举证，而不能将其放人免证的范围。
第三，根据该条第2款，“前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。”这一规定本身是值得商榷的，一方面，免证范围就是指无须当事人举证的事由。该规则第9条第1款已对此作出规定，但第9条第2款又规定可以有相反的证据予以推翻，这本身是自相矛盾的。另一方面，象众所周知的事实等也不能被推翻，尤其是第9条第1款第4、5项，更不能被推翻。根据该条第2款，只要当事人对人民法院、仲裁机构已经发生效力的判决或裁定所认定的事实，也有权通过提出相反的证据来推翻。这一规定显然是值得商榷的，因为从程序上讲，如何推翻本身就是问题，按照现行法律规定，如果要推翻已经发生效力的裁判文书，需要通过再审程序来进行。如果当事人可以对生效的裁判文书所认定的事实举证推翻，从而否定生效裁判的既判力，将使得裁判失去稳定性和可执行性。以反证推翻生效裁判的行为性质，将会损害判决的既判力，与其这样规定，不如不规定为好。所以，我认为当事人即使有相反的证据，也不能够轻易地推翻人民法院、仲裁机构已经发生效力的判决或裁定所认定的事实。
第四，关于事实自证，应当在免证事实中作出规定。因为事实的发生本身是显而易见的表明了某种结果的存在，在任何人看来，事实和结果之间都具有一种直接的逻辑联系。这就没有必要进一步要求当事人举证。例如，某人在人行道上开车撞伤行人，事实本身就已证明了行为人的过错，不需要受害人就此举证。再如，医生做手术时，将手术刀遗留在病人的身体内，这也不需要就医院是否有过错的问题进行举证，因为事实本身就已经证明了一切。在英美法中采取了“事实本身证明(Res ipsa loquitur)”的原则，以避免原告举证的困难。依据这一原则，若损害事实的发生，是由于被告所致，而事情经过只有被告能够得知，原告无从知晓，原告仅能证明事实之发生，而不能证明发生的原因，在此情况下，可认为事实本身已推定被告有过失的可能，该案无须由法官审核，可以交由陪审员裁决。但是，被告如果能够对此提出疑问，则原告对于被告的过失仍不能免除举证之责。大陆法的证据规则也采纳了事实自证的规定。上述经验值得借鉴，为此，我们应当区分可以推翻的推定和不可推翻的推定，事实本身证明属于不可推翻的推定，可以放人免证的范围。
此外，关于免证的范围还需要区分，哪些是需要当事人申请，由法官认定的，哪些不需要当事人申请，而应当直接由法官认定的事实，区分这两种情况是必要的。因为如果需要当事人提出申请，在当事人没有提出申请的情况下，法官可以不考虑免证的事由的存在，但对于强制的司法认定，如涉及自然定律、法律、法规等的认定，不待当事人申请，法院就有义务主动审查，确定是否可以免除当事人的举证责任。
（四）人民法院调查收集证据
《民事诉讼法》第64条第2款的规定对于造成当事人及其诉讼代理人不能收集的证据的“客观原因”并没有作明确具体的解释，《规则》在民事诉讼法的基础上，根据审判实践经验，在第15条中将“人民法院认为审理案件需要的证据”明确为两种情形：一是涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；二是与诉讼实体内容无关的诉讼程序事项。同时，在第17条中规定了当事人及其诉讼代理人可以向人民法院申请调查收集证据的三种情况，通过上述规定，极大的减少了法院依职权调查取证的范围。问题在于在我国现有的司法实践中，由于许多当事人还不能够聘请律师，法律援助制度还正在落实之中，而公民知法、懂法的诉讼能力普遍较弱，在此情况下，完全免除法院查证的责任，也与国情不符。但是，从第15条和第16条来看，法院可以很轻易的推卸其全部查证责任，从而完全不承担任何查证责任。因为，第15条规定的法院查证的两种情况，即涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实，或涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。前者涉及社会公共利益，在民事案件中极少出现，且过于抽象，很难界定。后者属于程序事项，本来就应当由法院调查取证。在实践中，涉及有关婚姻、收养、亲子关系的案件、公告公民失踪、死亡等非讼案件大都需要由法官主动查证。至于第17条规定的当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据的几种情况，一方面，其标准比较含糊，另一方面，由于缺少程序保障，使该规定难以落实。如果法院拒绝调查取证，当事人没有相应的救济手段。由此，我们建议，应当适当扩大法院调查取证的范围，例如，对当事人缺乏诉讼能力等情况，法院应当负有调查取证的职责，同时，对于当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据的情况，应当建立程序的保障机制，即法院在拒绝根据当事人的申请调查取证的情况下，当事人是否可以向法院申请复议，甚至向上一级法院提出中间上诉，从而使当事人申请查证的权利得到保障。尤其是根据现行民事诉讼法和该规则的规定，当事人及其诉讼代理人没有充分的调查取证权，如果法院也拒绝查证，当事人就承担举证责任，这就不利于保护公民的诉权。
此外，为了防止法官滥用查证的权力，对法官主动依职权所收集调查的证据也应当实行质证。
（五）关于证据的审核认定
1.关于证据能力
《规则》第68条“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”该条属于非法证据的排除规则，较之于原先私自录音录像，不能成为证据的司法解释，应当说是一个进步，也就是说，它在一定程度上扩大了当事人的举证能力。根据该规定，以侵害他人合法权益和违反法律的禁止性规定的方法取得的证据，不能作为证据使用。但是，“侵害他人合法权益”的概念仍然是十分抽象和宽泛的，一方面，“合法权益”的概念是很广泛的，因为它不完全是法律上类型化的权利，需要由法官根据个案来判断和确定，这也给法官较大的自由裁量权。另一方面，“侵害他人合法权益”是否构成侵权是不确定的，如果确已构成侵权行为，则应当按照侵权的规定和要件来判断，但此处所说的“侵害他人合法权益”并不一定构成侵权，例如可能行为人的行为并没有造成损害，或者其具有抗辩事由等，但正因为这一概念并不等同于侵权，由此其伸缩性和任意性更大，例如，实践中出现的聘请私人侦探跟踪、盯梢、拍照，是否构成侵害他人合法权益，完全由法官自由裁量。我认为，民事证据的排除应当严格限定在如下四种情况：第一，以犯罪的手段或方法获取的；第二，以法律明令禁止的方法或手段获取的；第三，以违背善良风俗的手段或方法获取的；第四，有提出证据负担的一方当事人，在诉讼期间，故意或因重大过失行为而未提出的。
2.关于证明力的判断规则
《规则》第77条确立了证据证明力的判断规则，这是十分必要的。对证明力的判断规则不仅是对法官自由心证的限制，也是对法官在审核认定方面的裁量权的制约。在我国目前法官整体队伍仍然不高的情况下，确立证明力的判断规则对于法官正确认证和认定证据是必要的。但该条规则仍有以下几点需要斟酌：
第一，《规则》第77条第1款规定：“国家机关、社会团体因职权制作的公文书证的证明力，一般大于其他书证。”此处提及的“社会团体”应有限定。因为在我国由于社会团体的类型很多，许多属于纯民间社会团体，并不依法享有一定的职权，其制作的公文不应属于公文书，该文书的证明力比其他社会团体制作的公文未必就有更强的证明力。因此社会团体依职权制作的公文书应改为“社会团体依法定职权所制作的公文书证”。
第二，《规则》第77条第2款规定：“物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言”，此处提及物证等证明力一般大于视听资料，并不完全妥当，因为视听资料包括录音资料、录象资料等，如果为原件，其证明力应高于物证，至少与物证具有同等的证明力。
第三，上述规则仅适用于单个证据的比较，而不应适用于系列证据的综合判断，尤其是在适用上述证据出现矛盾时，则不应适用。例如某个机关的公文书证为复印件，虽然为书证，但为同样的间接证据或传来证据，则不应适用上述规则。
（六）关于举证时限
证据随时提出主义的弊端是明显的。因为允许当事人随时提出证据可能会违背两审终审所设定的目标。如果当事人一方在一审中只提出部分证据甚至不提出证据，那么一审根据当事人所提出的证据而作出的判决自然应成为二审的审查对象。但，如果当事人在二审中提出新的证据，那么二审据此所作出的判决，实际上又成为一审，由于我国没有三审制度，则此种判决中部分内容使二审在实质上成了一审，受此不利判决的当事人却再也不可能提出上诉。证据的随时提出主义造成了诉讼资源的浪费。因为当事人在一审中不提出证据而在二审中提出证据，法院根据二审中提出的证据进行判决时可能使一审法院付出资源白白浪费。同理当事人在一审或二审中不提出证据而在审判监督程序中提出证据，将使一审、二审法院付出的资源被无端耗费。尤其是证据的提出没有时间限制，很可能被当事人滥用。实践中某些当事人对部分证据故意在一审中不提供，而留在二审提出，从而导致二审更改一审的判决或者案件被发回重审。这不仅使一审法院的公正审判活动受到人为的妨碍，也给另一方当事人造成了损害。此外，“证据随时提出主义”容易造成诉讼的突袭，破坏诚实信用、公平诉讼的原则。正是针对证据随时提出主义所存在的缺陷，最高法院的司法解释专门规定了举证时限，以克服证据随时提出主义的缺陷。应当说，举证时限制度的引入对确保司法的公正和效率是有重大的积极意义的，但问题在于由于举证时限的规定与民事诉讼法确立的证据随时提出主义截然不同，这就提出了一个问题，即司法解释能否完全改变作为基本法的民事诉讼法所确立的原则？
应当承认，举证时限制度明显改变了民事诉讼法关于当事人可随时提出证据的基本原则，实际上对民事诉讼法的二审程序和再审程序都已经作出了实质性的改变：按照民事诉讼法的规定，当事人在二审和再审程序中都可以提出新的证据，甚至可以以新的证据的提出作为启动再审程序的法定事由。但根据《规则》第34条，“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”实际上当事人在规定期限内没有举证，已经不可能再次提出证据，或者说即使提出来也不能作为证据使用，这样就根本不可能在二审或再审中提出，也不能以此作为发动再审的依据。这就限制了二审和再审的范围。尽管关于举证时限的这一规定，对提高司法效率、保证司法公正有一定的积极意义，但在基本法律没有修改以前，就以司法解释来实质性地改变民事诉讼法的基本制度，这就明显违反了立法法的规定，显然已经超越了司法解释的应有权限。尽管司法解释主要是对法院的裁判行为作出的规范，但实际上已经对当事人的诉讼权利已经作出了重大的限制。而对当事人的基本诉讼权利作出重大限制，应当通过基本法的修改或法律解释来完成，通过司法解释来作出修改，在程序上存在问题。尤其应当看到，在该规定中规定了举证时限以后，将会出现一个在法律实践中遇到的难题，即原告以民事诉讼法为依据要求提出证据，而被告以司法解释为依据以对方提出证据已过举证时限为由而提出异议，此时法官也不能以司法解释为依据宣告民事诉讼法无效。其结果将使法律成为自由心证的对象，造成法官各行其是。出现了这种情况，应当如何处理，我们不得而知。更何况，规定当事人举证期限以后，如果当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利，这也过于苛刻。例如，在有关房屋确权的诉讼中，一方提交房产证的时间超过了举证期限，但超过的时间并不长，即使该房产证是真实的，法院对此也不予认定，并要判决具有合法的房产证的一方不能享有权利，这恐怕与保护实体法保护民事权利的目的和宗旨不符合，也与物权法上的公示原则是违背的。
根据《规则》第35条的规定，“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”我认为该规定较值得商榷，法院可以根据案件的事实作出与当事人主张不一致的认定，是又能发生的，但要区分具体情况：第一，在一方当事人基于违约、侵权请求提起诉以后，法官的裁判如果可能会与当事人的请求不一致，当事人一方认为买卖合同，而法官认为违反了租赁或承揽合同，或当事人认为对方侵害了其姓名权，而法官认为侵害了名誉权，这并没有变更请求权，而只适用法律依据不同，依适用哪一个法律规则完全属于法官的权限，不需要告知当事人变更。第二，当事人主张违约，或变更排除合同等请求，而法官经过审查，认为合同无效，也不需当事人变更请求，因为主动审查合同的效力是法律赋予法官的权限，也是法院裁判权的范围，例如一方主张合同有效，要求被告承担违约责任，但法院经过审查，认定合同无效，在此情况下要求原告变更诉讼请求，必须就无效来提出请求，这显然是不妥当的。法院依据现行实体法的规定，可以依职权直接宣告合同无效，并要求恢复原状、赔偿损失，而不必要求当事人另行变更诉讼请求，当然，法院依职权作出裁判必须要符合法律规定的情况和程序。第三，法院依职权要求当事人变更诉讼请求，并要当事人重新举证，也不符合《民事诉讼法》第13条规定的处分原则。是否变更诉讼请求，完全是当事人的权利，不能让法院强人所难，而且如果法院强行要求当事人变更诉讼请求，是否可以保证当事人在变更后必然胜诉？如果不胜诉将由谁承担败诉后果？第四，在发生违约责任和侵权责任竞合的情况下，《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”，这就明确要求由当事人作出选择，而不能由法官代替当事人选择，如果原告选择违约，则法官不得要求原告将违约的请求变更为侵权，否则与《合同法》第122条的规定是完全不符合的。
《规则》第41条和第42条规定：“当事人在一审程序中提供新的证据的，应当在一审开庭前或者开庭审理时提出。当事人在二审程序中提供新的证据的，应当在二审开庭前或者开庭审理时提出；二审不需要开庭审理的，应当在人民法院指定的期限内提出。”《规则》第43条规定：“当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳。当事人经人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的，其提供的证据可视为新的证据。”《规则》第44条规定：“民事诉讼法第一百七十九条第一款第（一）项规定的“新的证据”，是指原审庭审结束后新发现的证据。”当事人在再审程序中提供新的证据的，应当在申请再审时提出。与前面的规定也是相互矛盾的，例如，第41条规定的“新发现的证据”，其内涵无法判断，完全由法官自由裁量。第41条规定的一审和二审中提出的新证据，也没有明确的界限，缺乏可操作性和合理的可预见性，完全由法官自由裁量。如果允许当事人也可以随时提出新发现的证据，这样举证时限的规定也就毫无意义了。
关于举证时限的延长问题，按照《规则》第33条，由法院指定举证期限的，指定的期限不得少于30日，这仅仅规定了一个下限，但没有规定最长的时限，这就实际上否定举证时限的法定性和确定性。而根据《规则》第36条，延长举证时限完全由法院来自由决定，也就是说，法院认为多长时间合适就可以确定多长时间，而对于延长的条件、次数和最长期限也没有作出限定，这样就把延长完全作为法官自由裁量的范围。上述两条规定实际上是将民事诉讼法的证据随时主义改变为法官的指定提出主义，把当事人的诉讼权利纳入了法官的自由裁量权的范畴，在我国目前法官队伍整体素质不高，司法不公现象仍然比较严重的情况下，这样极大扩充法官的权限与审判方式改革的目标也不完全符合，是否将产生适得其反的效果，是令人担忧的。
（七）关于证据交换规则
证据交换规则是《民事诉讼法》所没有规定的新的制度。根据民事诉讼法的规定，当事人并没有交换证据的义务，而只有向法院提供证据的责任，因此规则规定这一内容是缺乏基本法律的根据的。如果法官要求当事人进行交换，而当事人依据民事诉讼法的规定予以拒绝，这种抗辩是否能够成立，在法律上如何认定，则不无疑问。
问题的关键在于，《规则》第38条规定：“交换证据的时间可以由当事人协商一致并经人民法院认可，也可以由人民法院指定。人民法院组织当事人交换证据的，交换证据之日举证期限届满。当事人申请延期举证经人民法院准许的，证据交换日相应顺延。”此处关于“交换证据之日举证期限届满”的规定进一步扩大了法官的权限，一方面，因为交换证据的时间完全是由法官决定的，那么在多长时间内交换，也要由法官决定，如果没有在规定期限内交换，就视为放弃举证权利，即导致证据失效。这样，法官完全可以左右当事人的举证行为和时间要求问题。另一方面，《规则》第33条规定的最低举证时限可以通过交换证据的期限来予以改变，这就使得当事人的举证时限更不能得到保障。而一旦举证时限没有保证，其后果又将导致证据失效，这就使得当事人的诉讼权利失去了必要的保障。
《规则》对于庭前交换证据时是否有必要确立争议点没有作出规定，事实上对一些复杂疑难的案件应当通过庭前交换证据，以明确争议点，确定哪些问题已经没有争议，哪些问题是争议的焦点。对没有争议的问题，则不必要在开庭时进一步的举证或辩论，对于有争议的问题，可以在开庭时展开说明、举证或辩论，这对于提高庭审的效率是十分必要的。
（八）关于质证制度
所谓质证，是指当事人双方在法庭上出示了各种证据以后，应当在法庭的主持下，相互对双方所出示的证据进行对质核实，以确认证据的证明力。（注：谭兵等：《论我国民事诉讼中的质证制度》，《法学评论》1995年第5期。）《民事诉讼法》第66条规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。可见当庭质证是法定的必要程序。《规则》关于质证的规定有如下问题值得探讨：
第一，《规则》第48条规定：“涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据不得在开庭时公开质证。”对国家秘密、商业秘密和个人隐私在开庭时公开质证，有一定的道理，但对此也应做进一步限定，如侵害个人隐私的案件，一般是未经同意公开披露他人的私人生活的秘密，既然已经公开，在开庭时不公开质证也没有意义，尤其是在开庭时对于侵害个人隐私造成损害后果的证明不公开质证，便很难确定损害后果，而且对此质证也不会进一步暴露受害人的隐私，因此应当属于质证的范围。同理，对商业秘密造成损害后果也应公开质证。
第二，《规则》第49条规定：“对书证、物证、视听资料进行质证时当事人有权要求出示证据的原件或者原物。但有下列情况之一的除外：（一）出示原件或者原物确有困难并经人民法院准许出示复制件或者复制品的；（二）原件或者原物已不存在，但有证据证明复制件、复制品与原件或原物一致的。”该条规定在特殊情况下可以出示复制件或者复制品，但问题在于出示的复制件或者复制品其证明力是否等同于原件的证明力，或低于原件的证明力？这些仍需明确。
第三，《规则》第50条规定：“质证时当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及证明力大小进行质疑、说明与辩驳。”该条规定对于证据的真实性、关联性、合法性应当进行质证是必要的，但该条认为证据证明力大小也属于质证的范畴，我认为不完全妥当。因为证明力的大小完全是法官审查判断的权限，属于认证的范畴，而不是质证的对象。
第四，《规则》第55条规定：“证人应当出庭作证接受当事人的质询。证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的，可视为出庭作证。”该条规定主要是考虑到目前我国实践中证人的出庭率比较低，一些证人不愿意公开出庭作证，但愿意在不公开的场所出席作证。规定这一条是有利于扩大证人证言的质证范围和证据来源，但在理论上存在的问题是，庭前交换证据和开庭在性质上是不同的，庭前交换证据不具有质证功能，在此阶段也不能实行质证，不能将庭前交换证据和开庭在性质上混淆。
（九）关于鉴定制度
《规则》关于鉴定的规定，与民事诉讼法的规定不符。主要表现在两方面：
一是第61条引入了专家证人的概念。《规则》第61条规定：“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有案件中的问题进行对质。具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。”但民事诉讼法关于证据的种类中并没有规定专家证人，这就在没有基本法律依据的情况下创造了一种新的证据形式。应当说，《规则》的规定是合理的、必要的，引入专家证人制度确有利于法庭查证和认定事实，笔者多年来也一直呼吁我国的证据立法应当引入专家证人制度。但问题在于，在民事诉讼法没有修改之前，司法解释能否增设新一类证据，是值得研究的。另外，《规则》中规定“专门知识”的范围太广，应当仅限于对案件事实具有专门领域的知识，而不包括法律问题的专门知识，因为对法律问题，不应当要求当事人聘请专家证人。
二是第28条规定当事人可以申请鉴定，这与民事诉讼法的规定不符。《规则》第28条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”但根据《民事诉讼法》的规定，鉴定人应当由法院聘请。严格的说，《规则》的规定是合理的。因为完全由法院聘请鉴定人，这很难保证法院独立、公正的地位。因为，在鉴定结论对案件结果起决定作用的时候，鉴定人的选择权极为重要，由法院保有此种权利，则法官想偏袒一方、甚至希望枉法裁判就变得容易。实践中出现的个别法官造假案、颠倒黑白、混淆是非，确与法官享有对鉴定人的聘请权有关。《规则》的这一规定也是合理的、必要的，但问题在于司法解释能否修改民事诉讼法的规定，也是不无疑问的。
《规则》第28条规定存在着值得商榷之处。该条承认一方当事人可自行委托有关部门作出鉴定结论，这是必要的，但对该鉴定结论的效力的规定却不完全妥当，因为根据该规定，另一方当事人必须有证据足以反驳并申请重新鉴定的，才能得到法院的允许，这对于限制当事人随意推翻鉴定结论有一定的作用，但我们应当看到，一方当事人自行委托有关部门所作出的鉴定与法院委托有关部门作出鉴定或双方当事人通过达成协议委托有关部门作出鉴定在性质上是有区别的，一方委托有关部门作出的鉴定并没有法院的监督，另一方也没有要求回避的机会，此种鉴定结论的证明力类似与专家证人的证明力，应当允许另一方对此提出异议，并重新鉴定。所以我认为只要另一方有证据反驳并有理由重新申请鉴定的，法律就应当允许，而不一定要达到“足以反驳”的程度。
总之，在立法程序启动较慢、法律修改极为困难、立法解释极少的情况下，最高人民法院从办案的实际出发，制定该证据规则，其积极意义是不可低估的。但由于缺乏立法依据，许多规定仍有值得商榷之处。为此，我们呼吁，应当尽快制定并出台民事证据法。
本文原载于 《法学》200401