一、 市民社会的一般理论

   现代市民社会理论主要是由黑格尔提出并由马克思加以完善的。它坚持政治国家和市民社会的二分法, 强调市民社会是由非政治性的社会所组成。黑格尔根据近代欧洲政治国家和市民社会相分离的现实, 明确地将政治国家和市民社会区分开来, 提出了现代意义上的市民社会概念。按照黑格尔在《法哲学原理》中的论述, 可以将其市民社会概念定义为: 由私人生活领域及其外部保障构成的整体[ 1 ]。其市民社会理论可以概括为以下几点:

    其一, 将个人权利理解为特殊利益, 将政治国家视为普遍利益代表。市民社会"是各个成员作为独立的单个人的联合", 其使命正是为保护和保证所有权和个人自由, 因而具体的、特殊的个人, 他们的利益和需要, 他们的权利和自由, 便成为市民社全的最终目的。作为普遍性原则之体现者的国家乃是伦理精神发展的最高阶段, 家庭和市民社会的法规和利益都从属于它。国家则以结合本身、以普遍利益为目的[ 2 ] (P2)。

    其二,"需要体系"构成市民社会及其活动的主要内容。在黑格尔看来, 多样化的个人需要可以分为三类: 直接的或自然的需要、观念的精神需要以及把二者联系起来的社会需要。满足前两种需要的手段是生产劳动和理论教育。由于劳动的分工等因素, 在生产和交换过程中形成了等级的差别, 各个等级乃是具有相同社会地位的人们构成的普遍性集团。各个个人则由于财富和技能的不平等而分别属于不同的等级。等级作为一种社会共同体把人们联系起来,个人在等级中才具有权利、功绩和尊严, 从而满足其社会需要。

    其三, 就政治国家和市民社会的关系而言, 应以市民社会为中心目的, 政治国家应服务于市民社会,保护市民社会的特殊利益。在市民社会中伦理精神还处于特殊的阶段, 因此必须由警察和法院使用强制性力量从外部建立起秩序。这是因为, 在市民社会中, 特殊性获得了全面发展和伸张的权利, 另一方面特殊性本身是没有节制的, 没有尺度的, 如果听任其独立发展, 势必会导致道德沦丧和社会混乱, 从而使市民社会处于瘫痪状态, 因此国家的干预便成为必不可少的了。市民社会需要通过司法机关来消除对所有权和人身的侵害。需要通过警察制止各种可能损害他人的不法行为, 保护个人的生活和福利。

    总之, 黑格尔认为市民社会是处在家庭与国家之间的差别阶段。在市民社会中, 每个人都以自身为目的, 其他一切在他看来都是虚无。但是, 如果他不同别人发生关系, 他就不可能达到他的全部目的。因此, 其他人便成为特殊的人达到目的手段。但是特殊目的通过同他人的关系就取得了普通性形式, 并且在满足他人福利的同时满足自己。实际上, 黑格尔所说的市民, 就是合理追求自己利益的"经济人"[ 3 ]。但是, 由于黑格尔是从伦理精神的角度而不是从现实的角度来考察市民社会的, 不可避免地使他的市民社会概念存在着很大的缺陷。主要表现在把家庭排斥在市民社会之外, 并把司法制度和警察等政治国家包括在市民社会之中, 对代表普遍性原则国家的合理性的过分强调和理想化描述使得他得出家庭和市民社会从属于国家的结论。

   马克思在吸收黑格尔市民社会理论合理内核的基础上, 纠正了其缺陷, 进一步完善了市民社会理论。马克思认为市民社会乃是"私人利益的体系"或特殊的私人利益关系的总和, 它包括了处在政治国家之外的社会生活的一切领域[ 1 ]。马克思的市民社会理论的内涵包括以下几个方面:

    其一, 从历史的角度对政治国家和市民社会的相互关系予以考察和把握。马克思认为, 作为历史范畴, 市民社会和政治社会都是社会分裂为阶级的产物。生产力发展到一定阶段后, 社会利益开始分化,私人利益逐步出现并发展成为阶级利益, 阶级利益又总是以特殊的私人利益和普遍的公共利益的分离和对立作为自己的存在形式。随着阶级利益分化为公共利益和私人利益而产生了政治国家和市民社会, 政治国家和市民社会也将随着阶级社会的消灭而消灭。但是, 这种逻辑的分离并不意味着它们在现实中始终分离, 也并不意味着政治国家和市民社会的关系是一成不变的。他认为在前资本主义的中世纪社会中, 政治国家和市民社会未实现分离, 而是高度的重合, 市民社会直接具有政治性质。"中世纪的精神可以表述如下: 市民社会的等级和政治意义上的等级是同一的, 因市民社会就是政治社会, 因为市民社会的有机原则就是国家的原则"[ 4 ] (P334)。在专制权力所依靠的封建社会中, 国家从市民社会中夺走全部权力, 整个社会生活高度政治化。政治权力的影响无所不及, 个人淹没于等级、公会行帮、特权的包围之中, 市民社会淹没于政治国家之中, 市民社会与政治国家没有明确的界限。随着近代资本主义商品经济的萌芽及发展, 市民等级获得了从事工商业的自由, 私人领域的独立使市民社会和政治国家的分野也日渐凸现, 而资产阶级革命的胜利和资本主义市场经济的确立, 特别是以法国大革命为典型的政治革命, 把市民社会从政治国家中解放出来, 消灭了市民社会的政治性质, 从而完成和实现了政治国家和市民社会的分离。

   其二, 作为分析范畴的市民社会, 是对私人活动领域的抽象, 它是与作为对公共领域的抽象的政治社会相对应的。随着社会利益分化为私人利益和公共利益两大相对独立的体系, 整个社会就分裂为市民社会和政治国家两个领域。前者是特殊的私人利益关系的总和; 后者则是普遍的公共利益关系的总和。因此, 社会中的每一个独立的人也就担当着双重角色, 他既是市民社会的成员, 也是政治国家的成员。根据其行为的不同性质, 他分别活动于市民社会和政治国家两个领域之中。"在政治国家真正发达的地方, 人不仅在思维中, 在意识中, 而且在现实中, 在生活中, 都过着双重生活--天国的生活和尘世的生活。前一种是政治共同体的生活, 在这个共同体中人把自己看做社会存在物; 后一种是市民社会的生活, 在这个社会中, 人作为私人进行活动, 把别人看做工具, 把自己也降为工具, 成为外力随意摆布的玩物"[ 4 ] (P428)。

    其三, 在市民社会诸领域中"物质生活关系的总和"或经济关系的领域具有决定性意义。按照马克思的观点, 物质生产活动及与之相联系的物质交往形式构成其他一切历史活动和其他一切社会关系的基础。"这种历史观就在于: 从直接生活的物质生产出发, 来考察现实的生产过程, 并把与该生产方式相联系的, 它所产生的交往形式, 即各个不同阶段上的市民社会, 理解为整个历史的基础; 然后必须在国家生活的范围内描述市民社会的活动, 同时从市民社会出发来阐明各种不同的理论产物和意识形式, 如宗教、哲学、道德, 等等, 并在这个基础上追溯它们产生的过程。这样做当然就能够完整地描述全过程了"[ 4 ] (P43)。可见, 物质交往是市民社会活动的主要方面, 是市民社会的运作方式。

二、民法是市民社会的一般私法

    市民社会与政治国家的分野与关联是通过法制来实现的。由于市民社会和政治国家乃是性质迥异的现实社会体系, 这就必然要求以调整手段不同的法律部门进行调整, 以建立各自的秩序。于是公法和私法应运而生[ 2 ] (P6)。公法与私法的划分是现代法的基本原则和整个法秩序的基础, 而公法与私法区分的前提和社会基础则是市民社会和政治国家的现实分离, 私法以市民社会关系为调整对象, 公法以政治国家关系为规范对象。凡规定国家或公共团体为其双方或一方主体者之法律关系, 而以权力服从关系为基础者为公法。如宪法、刑法及所得税法, 其所规定之法律关系, 属于公法关系。凡规定私人间或私团体间之相互关系, 而以平等关系为基础者为私法, 例如民法、公司法、票据法、海商法及保险法, 其所规定之法律关系, 则属于私法关系。民法为私法, 是市民社会的基本法, 是政治国家与市民社会分离的产物。

    民法发达的程度取决于政治国家和市民社会分野的状况。市民社会的传统, 并非在资产阶级革命后形成, 而是在西方文明的源头时期就有了。罗马法之所以对市民社会与政治国家作出区分, 乃因为"罗马法视私人平等和自由为终极关怀, 对于权力猖獗怀抱高度的怵惕之心, 以致试图用公法私法的楚河汉界去阻隔"[ 5 ] (P2)。但是, 在中世纪市民社会与政治国家高度重合, 整个社会生活高度政治化, 市民社会淹没于政治社会之中, 导致古罗马法的没落, 古罗马一定程度的私权观念和法律意识亦告消灭, 市民社会意义上的民法几乎是不存在的。资产阶级革命和资本主义市场经济的确立, 使市民社会与政治国家的分离成为现实, 从而引发了罗马法的复兴和世界范围的民法典编纂运动, 民法的地位和发达程度达到登峰造极的地步。

    就公法与私法的划分标准亦存在颇多争议。主要有三种学说。其一, 利益说, 为罗马法学者乌尔比安所倡导, 认为规定国家之事者为公法,规定私人利益者为私法。其二, 意思说, 为德国学者拉邦德所主张, 认为规定权力者及服从者的意思的为公法、规定对等者的意思的为私法。其三, 主体说, 为德国学者耶律内克所倡，得到日本著名学者美浓部达吉的赞同。此说认为, 公法主体至少有一方是国家或国家授予公权者, 私法主体法律地位平等。主体说为现今学者之通说。

    在区分公法和私法的前提下, 如何处理公法与私法的相互关系则是一个至关重要的问题。从根本上讲, 公法与私法的关系应取决于市民社会与政治国家的相互关系。

    在市民社会与政治国家的对立中, 产生了对两者关系的不同说明模式[ 6 ]。其一为无政府主义, 它否认政府是一种必要的恶, 而认为政府是纯粹的恶, 不认为其有存在的必要, 因而主张以市民社会吞没政治国家。其二为专制主义, 它认为个人并不能发现自己的利益, 只有社会的少数先知者能发现它, 这种人将掌握权力, 以此指导或强制人们去实现他们不能发现的自己的利益, 政治国家因而吞没了市民社会。按照这种模式必然导致公法优位主义, 即一切社会生活领域和一切社会关系, 莫不属于公法和公权力的作用范围, 仅对某些社会关系, 划出一定范围, 授权当事人自己去处理, 而国家对此仍保留撤回之权。它认为国家利益应绝对优于一切个人利益, 国家权力不受任何限制, 国家行为具有天然合理性 ，[3] P(30)一切社会领域从中华人民共和国成立到实行经济体制改革之前, 我国实行的是以计划经济为主导的中央集权制,在这种体制下中国仍然不能实现政治社会和市民社会的分野, 一切社会领域, 一切社会关系, 均受国家行政权力的支配。于是, 作为这种社会现象的反映,市民成了政治社会中的公民, 他们不存在自己的意思表示, 一切皆以国家意志为转移, 而在经济领域贯彻这一意志的工具即为计划。这就决定了国家所有有关经济活动的法律规范都有保证计划实施的功能, 民法也因此进入公法领域, 成为保障计划执行的工具[ 8 ]。根本不存在私法意义上的民法。十一届三中全会后, 随着我国经济体制和政治体制改革的进一步深入, 特别是社会主义市场经济体制的确立, 经济活动逐步摆脱政府家长式的干预,市场活动逐渐成为政治领域外的纯经济活动, 政治关系与经济关系的界限也初步明确, 社会和个人的权力从政治国家也渐次地脱离, 政治权力进一步收缩, 中国的政治社会与市民社会的分野已初见倪端,中国的市民社会将最终形成。然而由于中国固有的不同于西方的传统法律文化, 自古以来没有私法观念, 权利意识淡薄, 在人们的心中唯有公法观念, 这就使得民间非政治性行为规范十分薄弱, 抑制了市民社会和民法观念的形成和发展。特别是随着市民社会和政治社会的进一步分离, 国家政治权力逐渐收缩, 中国民众活动也随之脱离公法的限制, 转由私法调整, 在我国民法虽已初具规模但尚未完善, 且中国民众行为又未受到普遍尊奉的其他道德、宗教力量的制约。必然造成私人生活缺乏非政治性的自我协调和自我制约的基础, 于是纯粹的自利本能在中国市民社会和民法未臻成熟时必定泛滥成灾, 阻碍中国政治秩序、经济秩序及法律秩序的形成和正常运转, 从而抑制市民社会和私法观念在中国的健康成长。由此看来, 制定和颁布健全的民法对中国市民社会的形成将是至关重要的, 尤其是民法典的制定对中国市民社会构建将更具现实意义。

    民法典可以促进政治社会与市民社会分野的实现, 确保我国市民社会的形成。尽管近年来我国出台了一系列反映市场经济特色的民事法律法规, 如《民法通则》、《公司法》、《合伙企业法》、《合同法》、《票据法》、《担保法》、《证券法》和《破产法》等, 但还远不能满足我国社会发展的需要。民法典所具备的逻辑性形式理性特征是民事单行法无法取代的。首先, 通过法典编纂所构造的法律体系概念准确、位阶分明。这有助于通过从一般到具体, 循序渐近的演绎式教学方法, 提高传授民法知识和民法观念的效率。其次,易于法律的适用。无论是司法者, 还是一般的民众,只要稍具逻辑演绎的知识, 即可按照体系的安排, 将具体的案件事实涵摄到可适用的法律规范的构成要件中, 从而按图索骥地找到法律结论[ 5 ] (P39)。由此决定了民法典体系化的高度移植性, 我国一旦制定和颁布民法典, 可借助其形式理性将蕴涵在其中的身份平等、人格独立、意思自由、私利神圣等民法观念注入中国社会的静脉之中, 为中国市民社会的形成提供思想上观念上及制度上的保障。另一方面它可消除中国目前民事法律体系中存在的冲突和混乱,将已有的立法成果整合为一个有机的整体, 推进我国民事立法的科学化现代化的进程。

参考文献:
[ 1 ]何增科  市民社会概念的历史演变[J ]. 中国社会科学,1994 (5).
[ 2 ]夏利民  民法基本问题研究[M ]. 北京: 中国人民公安大学出版社, 2001.
[ 3 ]梁慧星  民法总论[M ]. 北京: 法律出版社, 1996.
[ 4 ]马克思恩格斯全集(第1 卷) [M ]. 北京: 人民出版社,1964.
[ 5 ]张俊浩  民法学原理[M ]. 北京: 中国政法大学出版社,1991. 2.
[ 6 ]俞可平  马克思的市民社会理论及其历史地位[J ]. 中国社会科学, 1993 (4).
[ 7 ] [美]金勇义  中国与西方的法律观念[M ]. 沈阳: 辽宁人民出版社, 1989. 137.
[ 8 ]徐涤宇  民法典的形式理性与中国市民法理念的培植[J ]. 法商研究, 2002 (3). 49.

Civil Code and Reconstruction of China

FENG Yongjun

Abstract: Whether civil society mature indicate level of social civilization . Reform of economic system and political system lead to separate the civil society from the political society, Because our law tradition shut out the civil society and lack of Civil law culture, Hinder formation and development of china civil society . Civil code not only cultivate our civil law culture,but also promote formation and perfect ion of china civil society.

Key words: civil society   civil code   civil law culture   separation   reconstruction