（三）抽象原则的修正与瑕疵同一（Fehleridentit＠①t）
    基础行为与履行行为的抽象性及其消极后果（尤其对让与人而言），使司法与学说认识到有必要不懈寻找修正抽象原则的可能性（注：对此可参见联邦法院1929年之判决（《瑞士联邦法院判例集》，第55卷，第2期，第302页以下（BGE55Ⅱ302ff.）；J·施特雷布尔（J.Strebel），A·齐格勒（A.Ziegler），“1929年瑞士联邦法院民事判例”，载《拉贝尔外国法与国际私法杂志》，1930年，第831页以下（第844页）；茨威格特／克茨（关于奥地利法中的所有权转让问题，参见，库尔特·拜尔（Kurt Bair），“动产所有权移转中的交付原则”， 载《奥地利法学家报（＠②JZ）》，1971年，第421页；弗兰克·彼得林斯基（Frank　Bydlinski），“奥地利法所有权转让之法律行为要件”，载《拉仑茨（Larenz）祝贺文集》，第1卷，1973年，第1027页。 此外还可参见，康拉德·茨威格特（Konrad Zweigert），海因·克茨（　 HeinK＠③tz ），《比较法导论：第2卷，法律制度》，1971年，第217页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出，经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为，不发生所有权转让。”），第224 页部分引用该判决。 ）； 参见，朗格（海因里希·朗格（Heinrich Lange），“不动产权利与动产权利处分的权利基础不独立性”，载《民法实务档案》（ ACP），1941年，第28页以下（第34页），即，努力使处分行为与其基础行为形成要因联系（注：克里格斯曼（对此参见，哈博／西蒙尼乌斯（参见，　哈博／西蒙尼乌斯（Haab/Simonius），《瑞士民法典评论》，1977年，第714条，边码21。还可参见，茨威格特／克茨（关于奥地利法中的所有权转让问题，参见，库尔特·拜尔（ Kurt Bair），“动产所有权移转中的交付原则”，载《奥地利法学家报（＠②JZ）》，1971 年，第421页；弗兰克·彼得林斯基（ Frank Bydlinski），“奥地利法所有权转让之法律行为要件”，载《拉仑茨（Larenz）祝贺文集》，第1卷，1973年，第1027页。此外还可参见，康拉德·茨威格特（Konrad　Zweigert），海因·克茨（Hein K＠③tz），《比较法导论：第2 卷，法律制度》，1971年，第217页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出，经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为， 不发生所有权转让。”），第216页，“抽象物权契约”乃抽象原则之基础，首先产生于19世纪，“此前学说汇纂现代实用坚持认为， 物之移转须有名义与形式两方面。”），第714条，编码35；利沃尔（拉仑茨（卡尔·拉仑茨（Karl Larenz），《债法教科书：第2卷第1册，各论》，1986年，第16页。），第18页；相近者，又见，彼得·利沃尔（Peter Liver），“所有权”， 载阿图尔·迈尔·哈尧茨（Arthur Meier-Hayoz）编，《瑞士私法：第5卷之1，物权》，伯尔尼，1977年，第1页以下（第318页），“将所有权转让成立所需者区分为两个必要行为，在此二行为同时发生的行为（即时赠与；即时买卖），并未表现于外。”），第319 页。）第96页指出，在抽象原则进行可行的修正之后，该问题“意义仅在于，当事人是否允许所有权转让要因，即所有权转让不独立于其目的实现，不独立地其目的所指向法律行为的完成。”）。
    此处经常提及“瑕疵同一”规则（注：对此，参见，魏甘德，载《施陶丁格（Staudinger）民法评论》，第929条，边码21 以下。），即，基础行为与履行行为同时承受同一缺陷（注：关于瑕疵同一之定义，见，约金豪斯（阿尔内·约金豪斯（Arne Oeckinghaus），《德国法与法国法中买卖契约与动产买卖之移转》，1973年。），第70页。通过该方式修正抽象原则，茨威格特／克茨（关于奥地利法中的所有权转让问题，参见，库尔特·拜尔（Kurt Bair ），“动产所有权移转中的交付原则”，载《奥地利法学家报（＠②JZ）》，1971年，第421页； 弗兰克·彼得林斯基（Frank Bydlinski）， “奥地利法所有权转让之法律行为要件”，载《拉仑茨（Larenz）祝贺文集》，第1卷，1973年， 第1027页。此外还可参见，康拉德·茨威格特（Konrad Zweigert）， 海因·克茨（Hein　　K＠③tz），《比较法导论：第2卷，法律制度》，1971年，第217页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出，经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为，不发生所有权转让。”）也曾提及，第221页。）。
    但这种情形几乎不能在上述意义上（注：约金豪斯（阿尔内·约金豪斯（Arne Oeckinghaus），《德国法与法国法中买卖契约与动产买卖之移转》，1973年。），第70页，对此指出，对于接受瑕疵同一情形对抽象原则之修正，存在强烈的怀疑。）修正抽象原则，因为在瑕疵同一中，负担行为与处分行为间并未发生要因联系（注：参见，海因里希·西贝尔（Heinrich Siber），“对他人权利的处分行为问题”，载《佐姆（Sohm ）祝贺文集》，1915年，第1页以下（第16页见，巴伦德雷希特（　　　　　　　　 Barendrecht），“制定必要性：欧洲民法”（Produktenaansprakelijkheid:Europees Burgerlijk Recht），载《一体化民法的制定必要性、鉴定、范围》（Produktenaansprakelijkheid，Preadviezen，uitgebracht voor de Vereniging voor　　BurgerlijkRecht），1987年，第19页以下（第46页）；洛金／茨瓦尔维（　Lokin／Zwalve），《欧洲立法沿革》（Hoofdstukken uit de　　 EuropeseCodificatiegeschiedenis ），1986年，第363页。） ：进一步讲，它更多涉及纯粹事实联系，基础行为与履行行为时间间隔越小，这种联系就越紧密。例如，负担行为与处分行为有同一缺陷（den　　 gleichenM?ngeln）的可能性，在现物买卖及现金买卖中大于非即时清结买卖。
    不过，这种情况下，处分行为之所以有瑕疵（fehlerhaft），是因为其本身具有瑕疵，只不过该瑕疵与负担行为之瑕疵内容偶然相同而已（注： 如此表述者，夸克（Quack），《慕尼黑民法评论》，导论，边码42。）。用弗鲁沫的话讲，“如果一个缺陷既影响抽象行为又影响原因行为，那么，它使抽象行为不考虑原因行为无效而无效，这与抽象原则无关。”（注：维尔纳·弗鲁沫（Werner Flume），《民法总则：第2卷，法律行为》，第2版，1975年，第180页。）
    因此，正如夸克所主张（注：见，夸克，载《慕尼黑民法评论》，导论，边码42。），它更多关系到“瑕疵全等（Fehlerkongruenz ）”而非“瑕疵同一”。目前还不清楚，那些“对原因行为约定而言具有法律意义的缺陷是否同样影响处分行为的有效性”（注：弗鲁沫（维尔纳·弗鲁沫（Werner Flume），《民法总则：第2卷，法律行为》，第2版，1975 年，第179页。）。如果考虑到这一点，那么，夸克的主张就更显明智了。处分行为因意思瑕疵而得撤销（注：参见，夸克，载《慕尼黑民法评论》，第929 条，边码55。），对此并无异议，而对“是否得适用《德国民法典》第138条第1款关于悖俗的一般规定”（注：约金豪斯（阿尔内·约金豪斯（Arne Oeckinghaus），《德国法与法国法中买卖契约与动产买卖之移转》，1973年。），第71页。），则有争论。部分学说认为，由于给与行为（das Zuwendungsgesch＠①ft）道德中立（sittlich neutral）（注：持此见解者似乎还有，卡尔·施瓦伯（KarlSchwab），汉斯·普律廷（Hanns Prütting），《物权法》，第23版，1991 年，第10页。），因此不应涵摄于《德国民法典》第138条关于无效的规范，而应涵摄于《德国民法典》第138条第2款的规定（注：此点已被广泛承认；例如，联邦最高法院（BGH） 1982年7月8日判决，载《新法学周刊》，1982年，第2767页。）（注：关于对该学说的批评，见，弗鲁沫（弗鲁沫（维尔纳·弗鲁沫（Werner Flume），《民法总则：第2卷，法律行为》，第2版，1975年，第180页。），第179页。），第382 页。）。但是应当指出，“物权行为也可因其目的及作用而产生悖俗的缺陷”（注：弗里茨·保尔（Fritz Bauer），《物权法教科书》，1989年，第44页。），例如， 根据担保法中欺压契约（im Falle　vonsicherungsrechtlichen Knebelungsvertr＠①gen）（注：例如，《帝国法院民事判例集（RGZ）》，第136卷，第247页；联邦法院1952年7月14日判决，载《联邦最高法院民事判例集（BGHZ）》，第7卷，第111页，又见，《新法学周刊》，1952年，第1169页；联邦最高法院1953年 7月9日判决，载《联邦最高法院民事判例集》，第10卷，第228页，又见，《新法学周刊》，1953年，第1665页；联邦最高法院1957年12月16日判决， 载《联邦最高法院民事判例集》，第26卷，第185页，又见，《新法学周刊》，1958年，第457页。）取得担保即属悖俗。
    　　（四）通过条件关联的修正
    随着时间推移，为修正抽象原则，有关学说逐渐设计出事实上不同于瑕疵全等的另一种方式：条件关联。对于处分行为得适用“总则”的规定（注：对此，见克里格斯曼（对此参见，哈博／西蒙尼乌斯（参见，哈博／西蒙尼乌斯（Haab/Simonius），《瑞士民法典评论》，1977年，第714条，边码21。还可参见， 茨威格特／克茨（关于奥地利法中的所有权转让问题，参见，库尔特·拜尔（Kurt Bair）， “动产所有权移转中的交付原则”，载《奥地利法学家报（＠②JZ）》，1971年，　第421页；弗兰克·彼得林斯基（Frank Bydlinski），“奥地利法所有权转让之法律行为要件”，载《拉仑茨（Larenz ）祝贺文集》，第1卷，1973年，第1027页。此外还可参见，康拉德·茨威格特（　　　KonradZweigert），海因·克茨（Hein K＠③tz），《比较法导论：第 2卷，法律制度》，1971 年，第217页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出，经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为，不发生所有权转让。”），第 216页，“抽象物权契约”乃抽象原则之基础，首先产生于19世纪，“此前学说汇纂现代实用坚持认为，物之移转须有名义与形式两方面。”），第714条，编码35；利沃尔（拉仑茨（卡尔·拉仑茨（Karl Larenz），《债法教科书：第2卷第1册，各论》，1986年，第16页。），第18页；相近者，又见，彼得·利沃尔（ Peter Liver），“所有权”，载阿图尔·迈尔·哈尧茨（Arthur Meier-Hayoz）编，《瑞士私法：第5卷之1，物权》，伯尔尼，1977年，第1页以下（第318页），“将所有权转让成立所需者区分为两个必要行为，在此二行为同时发生的行为（即时赠与；即时买卖），并未表现于外。”），第319页。），第65页；又见，施瓦伯／普律廷（持此见解者似乎还有，卡尔·施瓦伯（Karl Schwab），汉斯·普律廷（Hanns Prütting），《物权法》，第23版，1991年，第10页。），第13页；茨威格特／克茨（关于奥地利法中的所有权转让问题，参见，库尔特·拜尔（Kurt Bair ），“动产所有权移转中的交付原则”，载《奥地利法学家报（＠②JZ）》，1971年，第421页； 弗兰克·彼得林斯基（ Frank Bydlinski），“奥地利法所有权转让之法律行为要件”，载《拉仑茨（Larenz）祝贺文集》，第1卷，1973 年，第1027页。此外还可参见，康拉德·茨威格特（Konrad Zweigert ），海因·克茨（Hein K＠③tz），《比较法导论：第2 卷，法律制度》，1971年，第217页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出，经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为，不发生所有权转让。”） ，第222页。），对此，新说（注：对此，见，艾森哈特（关于混淆抽象原则与分离原则可能带来的危险，见，格拉芬霍斯特（伍尔夫·格拉芬霍斯特（　　　　WulfGravenhorst ），“比利时、德国、法国、卢森堡、意大利和荷兰的动产担保”，载欧共体委员会编，《欧共体物权法》，1976年，第5 页以下（第15页），第15页；乌尔里希·艾森哈特（ Ulrich Eisenhardt），“法律行为一体性与抽象原则之克服”， 载《法学家报》，1991年，第271页以下（第272页），则错误的将抽象原则与分离原则相提并论。第27 页。）或旧说（注：例如，布赖汉（布赖汉（Breyhan），《判例中之移转与当事人意思》，1929年，第22页以下；又见，克里格斯曼（该表述方式见于，克里格斯曼（Kriegsmann），《所有权转让之法律基础（原因）》，1905年，第111页。），第113页。），第31页以下；康拉德·科萨克（Konrad Cosack），《德国民法教科书》，第2卷，1900年，第118页；卡尔·克罗默（Karl Crome），《德国民法体系》，第1卷，1900年，第322页；海因里希·戴恩伯格（Heinrich Dernburg），《德意志帝国与普鲁士民法》，第3卷，1900年，第188页。）均予承认。只要当事人未表示处分行为不得附条件（注：早有见解承认该条件，见，克里格斯曼（对此参见，哈博／西蒙尼乌斯（参见，哈博／西蒙尼乌斯（Haab/Simonius），《瑞士民法典评论》，1977年，第714条，边码21。还可参见，茨威格特／克茨（关于奥地利法中的所有权转让问题，参见，库尔特·拜尔（Kurt Bair），“动产所有权移转中的交付原则”， 载《奥地利法学家报（＠②JZ）》，1971年，第421页； 弗兰克·彼得林斯基（Frank Bydlinski），“奥地利法所有权转让之法律行为要件”，载《拉仑茨（Larenz）祝贺文集》，第1卷，1973年，第1027 页。此外还可参见，康拉德·茨威格特（　 Konrad Zweigert），海因·克茨（Hein K＠③tz），《比较法导论：第2卷，法律制度》，1971年，第217页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出，经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为， 不发生所有权转让。”），第216页，“抽象物权契约”乃抽象原则之基础，首先产生于19世纪，“此前学说汇纂现代实用坚持认为，物之移转须有名义与形式两方面。”），第714条，编码 35；利沃尔（拉仑茨（卡尔·拉仑茨（Karl Larenz），《债法教科书：第2卷第1册，各论》，1986年，第16页。），第18页；相近者，又见，彼得·利沃尔（Peter Liver），“所有权”， 载阿图尔·迈尔·哈尧茨（　ArthurMeier-Hayoz）编，《瑞士私法：第5卷之1，物权》，伯尔尼，1977年，第1页以下（第318页），“将所有权转让成立所需者区分为两个必要行为，在此二行为同时发生的行为（即时赠与；即时买卖），并未表现于外。”），第319 页。），第97页。），基础行为的效力即得作为履行行为的条件（解除条件抑或延缓条件）（注：　保尔（弗里茨·保尔（Fritz　Bauer），《物权法教科书》，1989年，第44页。），第44页，如是说。），这样就对抽象原则进行了修正。这种可能性在《德国民法典》本身就可找到根据，“法律对附条件移转确实有规定”（注：克里格斯曼（对此参见，哈博／西蒙尼乌斯（参见，　哈博／西蒙尼乌斯（Haab/Simonius），《瑞士民法典评论》，1977年，第714条，边码21。还可参见，茨威格特／克茨（关于奥地利法中的所有权转让问题，参见，库尔特·拜尔（Kurt Bair ），“动产所有权移转中的交付原则”，载《奥地利法学家报（＠②JZ）》，1971年，第421 页；弗兰克·彼得林斯基（Frank Bydlinski），“奥地利法所有权转让之法律行为要件”，载《拉仑茨（Larenz）祝贺文集》，第1卷，1973年，第1027 页。此外还可参见，康拉德·茨威格特（Konrad　　Zweigert），海因·克茨（Hein K＠③tz），《比较法导论：第2卷，法律制度》，1971年，第217页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出，经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为，不发生所有权转让。”），第216页， “抽象物权契约”乃抽象原则之基础，首先产生于19世纪，“此前学说汇纂现代实用坚持认为，物之移转须有名义与形式两方面。”），第714条，编码 35；利沃尔（拉仑茨（卡尔·拉仑茨（Karl Larenz），《债法教科书：第2卷第1册，各论》，1986年，第16页。），第18页；相近者，又见，彼得·利沃尔（Peter Liver），“所有权”，载阿图尔·迈尔·哈尧茨（　 ArthurMeier- Hayoz）编，《瑞士私法：第5卷之1，物权》，伯尔尼，1977年，第1页以下（第318页），“将所有权转让成立所需者区分为两个必要行为，在此二行为同时发生的行为（即时赠与；即时买卖），并未表现于外。”），第319 页。），第98页；对此，邮件，约金豪斯（阿尔内·约金豪斯（Arne Oeckinghaus），《德国法与法国法中买卖契约与动产买卖之移转》，1973年。 ），第77页，见《西班牙民法典》（ CodigoCivil）第609条、第1095条。此外参见，马努勒·耶稣·加尔齐亚·加利多（Manuel Jesus Garia Garrido），“西班牙法民法典中买卖契约之债法效果”（Los efectos obligatorios de la el codigo　 civilespa＠④ol），载瓦齐亚（对此参见，易塔劳·毕劳奇（　　　 ItaloBirocchi），“欧洲普通法中的买卖与所有权转让”（Vendita　　　etrasferimento della proprietànel diritto comine），载雷齐亚·瓦齐亚（Leizia Vacca）主编，《买卖与所有权转让之法律史比较研究》（　Vendita e trasferimento della proprietà nel prospettivastorico- comparatistica），第1卷，米兰，1991年，第13页以下；恩斯特·兰茨贝格（Ernst Landsberg）， 《阿库秀斯》（ Accursius）注释及其所有权学说：法律史及学说史研究， 莱比锡， 1883年。），第341页以下；恩里奎·拉拉古纳（Enrique　Lalaguna），“西班牙法中所有权取得形式与目标在于所有权转移的契约”（Los　　 modos deadquirir la propriedad y los contractos de　　　　　 finalidadtraslativa en el derecho espa＠④ol），载《私法杂志》（Revistade derecho privado）（Rev.der.Priv.），1973年，第383页以下。）：所有权保留。
    正如帝国法院在《德国民法典》生效后不久作出的一项判决中所表示的，对明示条件而言，无疑存在前述可能性。该判决称：“物权行为并非不能依当事人意思以既有方式被确定为依赖于债法行为的行为类型”（注：《帝国法院民事判例集（RGZ）》，第57卷，第95页，第96页。）。
    沙一思（注：参见，约瑟夫·冯·沙一思（Josef von Scheys），“所有权转让与其原因之关系”，载《奥地利司法实践中央公报》（＠②st.Centralbl.für die jur.Praxis），1902年，第361 页以下（第366页）。）在1902年预言， 德国法学界会有办法使原因获得其应有地位，从而不为法学概念构成牺牲生活要求，这一点至少在明示约定条件方面得到应验（注：对此，首先见前述布兰特　（见，汉斯·布兰特（Hans Brandt），《所有权取得与交换行为》，1940年，第116页以下；兰德威尔（关于抽象物权契约，参见，菲利浦·黑克（Philipp Heck），《抽象物权行为》，1937年；格茨·兰德威尔（G＠③tz Landwehr），“　　 19世纪法学与立法中的抽象法律行为”， 载卡斯滕·施密特（Karsten Schmidt）编，《法律学说与法律政策》，1990年，第173页以下；费利坡·拉尼利（ Filippo Ranieri），“19世纪德国民法学中的抽象移转学说”，载赫尔穆特·科英（Helmut Coing），瓦尔特·威廉（Walter Wilhelm）编，《19世纪的私法科学与法典编纂》，1977年，第90 页以下。）第186页以下；茨威格特／克茨（关于奥地利法中的所有权转让问题，参见，库尔特·拜尔（Kurt Bair）， “动产所有权移转中的交付原则”，载《奥地利法学家报（＠②JZ）》，1971年，　第421页；弗兰克·彼得林斯基（ Frank Bydlinski）， “奥地利法所有权转让之法律行为要件”，载《拉仑茨（Larenz）祝贺文集》，第1卷，1973年，第1027页。此外还可参见，康拉德·茨威格特（　　　KonradZweigert），海因·克茨（Hein K＠③tz），《比较法导论：第2 卷，法律制度》，1971 年，第217页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出，经过一番犹豫， “今天重新认识到，不仅是不动产 ，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为，不发生所有权转让。”），　第217页。）之作品，作者在结论中认为，物权契约在法律现实上（　 inder Rechtswirklichkeit）并非抽象的，而是要因的。）。而且，司法多次证明，基础行为与履行行为的默示要因联系，也能修正抽象原则，这一点，尤其是在现物买卖中，“特别是在（基础行为与履行行为）行为同时进行时，当事人经常以债法行为有效作为条件，该（推定的）当事人意思生效并无法律障碍。”（注：参见《帝国法院民事判例集》，第60卷，第390页；《帝国法院民事判例集》，第57卷，第96页。但是，茨威格特／克茨（关于奥地利法中的所有权转让问题，参见，库尔特·拜尔（ Kurt Bair），“动产所有权移转中的交付原则”，载《奥地利法学家报（＠②JZ）》，1971　 年，第421页；弗兰克·彼得林斯基（Frank　Bydlinski），“奥地利法所有权转让之法律行为要件”，载《拉仑茨（ Larenz）祝贺文集》，第1卷，1973年，第1027页。此外还可参见，康拉德·茨威格特（Konrad Zweigert），海因·克茨　 （HeinK＠③tz ），《比较法导论：第2卷，法律制度》，1971年，第217页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出，经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为，不发生所有权转让。”），第223页指出，“此种情形下得出该（默示）……当事人意思，需要”那些条件，在作者中存在争论。）但是，负担行为与履行行为的条件关联也不能滥用；只有当事人意思十分明确时，才可认为存在条件关联，否则，“抽象原则就名存实亡了”（注：保尔（弗里茨·保尔（ Fritz Bauer），《物权法教科书》，1989年，第45页；对此又见，夸克，载《慕尼黑民法评论》，导论，边码40。）。如果当事人愿意有此要因联系，与未禁止抛弃抽象原则而有倾向于要因交付制度，诸如奥地利法和瑞士法的法律制度相比，不能相提并论。负担行为无效导致（附条件）处分行为无效，这却取决于交付原则本质（注：参见（赫尔穆特·科奇奥尔（Helmut Koziol ），鲁道夫·韦尔泽（Rudolf　Welser），《民法概要》，1987年，第98页；同时参见，哈博／西蒙尼乌斯（参见，哈博／西蒙尼乌斯（ Haab/Simonius），《瑞士民法典评论》，1977年，第714条，边码 21。还可参见，茨威格特／克茨（关于奥地利法中的所有权转让问题，参见，库尔特·拜尔（　KurtBair　），“动产所有权移转中的交付原则”，载《奥地利法学家报（＠②JZ）》，1971年，第421页； 弗兰克·彼得林斯基（　　　 FrankBydlinski ），“奥地利法所有权转让之法律行为要件”，载《拉仑茨（Larenz）祝贺文集》，第1卷，1973年，第1027页。 此外还可参见，康拉德·茨威格特（Konrad Zweigert），海因·克茨（Hein K＠③tz），《比较法导论：第2卷，法律制度》，1971年，第217页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出，经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为，不发生所有权转让。”），第 216页，“抽象物权契约”乃抽象原则之基础，首先产生于19世纪，“此前学说汇纂现代实用坚持认为，物之移转须有名义与形式两方面。”），第714条，编码18。）。
    （五）依《德国民法典》第139条的修正
    为使调整买卖契约与所有权转让关系的德国现行规范与交付原则相适应而修正抽象原则， 还有最后一种方式（注：艾利希·迈（　ErichMay），《动产处分行为中抽象原则之除去可能性》，1952年， 第46页以下，通过结果要件说（mit　　　 der　　　 Lehre　　　von　 derErfolgsvoraussetzung）设计出其他方式；关于该方式之批评，见，约金豪斯（阿尔内·约金豪斯（Arne Oeckinghaus），《德国法与法国法中买卖契约与动产买卖之移转》，1973年。），第79页关于商事买卖与所有权转让间的关系，参见，恩斯特·拉贝尔（Ernst　Rabel），《货物买卖》，第1卷，1936年，第32 页以下。），即，适用《德国民法典》第139条（注：关于适用民法典第139条修正抽象原则，见，爱森哈特（参见，莫里茨·威尔施帕赫（Moritz Wellspacher），《民法外部事实之信任》，维也纳，1906年；同一作者，“自然法与奥地利一般民法典”，载《奥地利一般民法典祝贺文集》，第1卷，1911年，第173页以下。）；参见，威尔弗里德·施吕特（Wilfried Schlüter），“适用民法典第139 条修正抽象原则与通过履行补正应继份买卖之形式无效”，载《法学教育》（Juristische Schulung），1969年，第10页以下。）。依该规定，抽象原则修正如下：若处分行为与负担行为在《德国民法典》第139条意义上乃一体行为，同时符合适用第139条的要件，主要是意思同一的当事人的一体意思（ Einheitlichkeitswille）使“相分离的行为存亡与共。”（注：联邦法院1966 年5月20日判决，载《德国法月刊（MDR）》，1966年，第749页。关于一体意思的这一定义，在近代司法中被反复使用，艾森哈特（关于混淆抽象原则与分离原则可能带来的危险，见，格拉芬霍斯特（伍尔夫·格拉芬霍斯特（　　　　WulfGravenhorst ），“比利时、德国、法国、卢森堡、意大利和荷兰的动产担保”，载欧共体委员会编，《欧共体物权法》，1976年，第5 页以下（第15页）。），第15页；乌尔里希·艾森哈特（　　　　　UlrichEisenhardt），“法律行为一体性与抽象原则之克服”，载《法学家报》，1991年，第271页以下（第272页），则错误的将抽象原则与分离原则相提并论。　 ），第273页，通过举例（参见，哈博／西蒙尼乌斯（Haab/Simonius），《瑞士民法典评论》，1977年，第714条，边码21。还可参见，茨威格特／克茨（关于奥地利法中的所有权转让问题，参见，库尔特·拜尔（Kurt Bair），“动产所有权移转中的交付原则”， 载《奥地利法学家报（＠②JZ）》，1971年，第421页； 弗兰克·彼得林斯基（Frank Bydlinski），“奥地利法所有权转让之法律行为要件”，载《拉仑茨（Larenz）祝贺文集》，第1卷，1973年，第1027页。 此外还可参见，康拉德·茨威格特（Konrad　　Zweigert），海因·克茨（Hein K＠③tz），《比较法导论：第2卷，法律制度》，1971年，第217页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出，经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为，不发生所有权转让。”），第216 页，“抽象物权契约”乃抽象原则之基础，首先产生于19世纪，“此前学说汇纂现代实用坚持认为，物之移转须有名义与形式两方面。”）清楚表明该点。）
    《德国民法典》第139 条究竟是否得适用于负担行为与处分行为，至少文献中尚存争论（注：关于争论概况及其一般研究，见，艾森哈特（关于混淆抽象原则与分离原则可能带来的危险，见，格拉芬霍斯特（伍尔夫·格拉芬霍斯特（Wulf Gravenhorst），“比利时、德国、法国、卢森堡、意大利和荷兰的动产担保”，载欧共体委员会编，《欧共体物权法》，1976年，第5页以下（第15页）。），第15页； 乌尔里希·艾森哈特（Ulrich Eisenhardt），“法律行为一体性与抽象原则之克服”，载《法学家报》，1991年，第271页以下（第272页），则错误的将抽象原则与分离原则相提并论。），第274 页以下；又见，魏甘德（沃尔夫冈·魏甘德（Wolfgang Wiegand），“物法与债法相比之新发展”（Die Entwicklung des　Sachenrechts im Verh＠①ltnis　　　　 zumSchuldrecht），载《民法实务档案》，1990年，第112页以下（第 125页）。），第122页以下。）。相当多的作者（注：根据艾森哈特（ 关于混淆抽象原则与分离原则可能带来的危险，见，格拉芬霍斯特（伍尔夫·格拉芬霍斯特（Wulf Gravenhorst），“比利时、德国、法国、卢森堡、意大利和荷兰的动产担保”，载欧共体委员会编，《欧共体物权法》，1976 年，第5页以下（第15页）。），第15页；乌尔里希·艾森哈特（Ulrich　Eisenhardt），“法律行为一体性与抽象原则之克服”，载《法学家报》，1991年，第271页以下（第272页），则错误的将抽象原则与分离原则相提并论。），第277页，“（依民法典第139条）克服抽象原则之反对者与支持者同样重要。”），排除了将基础行为与履行行为联系成为一体行为从而适用《德国民法典》第139 条的可能性。此处涉及诸如弗鲁沫（注：见，弗鲁沫（维尔纳·弗鲁沫（　　WernerFlume），《民法总则：第2卷，法律行为》，第2版，1975年，第180页。），第178页以下。）、施吕特（注：参见， 施吕特（关于适用民法典第139条修正抽象原则，见，爱森哈特（参见， 莫里茨·威尔施帕赫（Moritz Wellspacher），《民法外部事实之信任》，维也纳，1906年；同一作者，“自然法与奥地利一般民法典”，载《奥地利一般民法典祝贺文集》，第1卷，1911年，第173页以下。）；参见，威尔弗里德·施吕特（Wilfried Schlüter），“适用民法典第139 条修正抽象原则与通过履行补正应继份买卖之形式无效”，　　　　载《法学教育》（Juristische Schulung），1969年，第10页以下。），第12页。）等少数几位作者，他们认为抽象原则不得附条件，并得出如下结论，“适用第139 条目的在于排除抽象原则，这样做显然违反现行法。”（注：弗鲁沫（维尔纳·弗鲁沫（Werner Flume），《民法总则：第2 卷，法律行为》，第2版，1975年，第180页。），第178页。 ）该见解不足采信（注：该见解排除民法典第139 条适用之可能性，与其相反见解节，较早文献，　　尤见，黑克（关于抽象物权契约，参见，菲利浦·黑克（Philipp　　 Heck），《抽象物权行为》，1937年；格茨·兰德威尔（G＠③tz Landwehr），“19世纪法学与立法中的抽象法律行为”，载卡斯滕·施密特（Karsten　　Schmidt）编，《法律学说与法律政策》，1990年，第173页以下；费利坡·拉尼利（Filippo Ranieri），“19世纪德国民法学中的抽象移转学说”，载赫尔穆特·科英（Helmut Coing），瓦尔特·威廉（Walter Wilhelm）编，《19世纪的私法科学与法典编纂》，1977年，第90页以下。 ）， 第121 页以下；特奥多尔·居思（Theodor Süβ），载《法学周刊（JW）》，1934年，第3124—3126页；新近文献，见，艾森哈特（关于混淆抽象原则与分离原则可能带来的危险，见，格拉芬霍斯特（伍尔夫·格拉芬霍斯特（Wulf Gravenhorst），“比利时、德国、法国、卢森堡、意大利和荷兰的动产担保”，载欧共体委员会编，《欧共体物权法》，1976年，第5页以下（第15页）。），第15页；乌尔里希·艾森哈特（Ulrich　Eisenhardt），“法律行为一体性与抽象原则之克服”，载《法学家报》，1991年，第 271页以下（第272页），则错误的将抽象原则与分离原则相提并论。），第273页以下；柯格尔（对此参见，葛哈德·柯格尔（Gerhard　Kegel），“负担与处分：处分行为要因抑或抽象”，载《F·A·曼（F.A.Mann）祝贺文集》，1977年，第57页以下（第57页）；文中所列区别是否有实际意义，颇值怀疑，参见，茨威格特／克茨（关于奥地利法中的所有权转让问题，参见，库尔特·拜尔（Kurt　Bair），“动产所有权移转中的交付原则”，载《奥地利法学家报（＠②JZ）》，1971年，第421页； 弗兰克·彼得林斯基（Frank　Bydlinski），“奥地利法所有权转让之法律行为要件”，载《拉仑茨（Larenz）祝贺文集》，第1卷， 1973年，第1027页。此外还可参见，康拉德·茨威格特（Konrad　Zweigert），海因·克茨（Hein　K＠③tz），《比较法导论：第2卷，法律制度》，1971年，第217页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出，经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为，不发生所有权转让。”），第220页。 ）；克劳斯·蒂特克（Klaus　Tiedtke），“存在已担保请求权瑕疵之担保让与（Sicherungsabtretung beim Fehlendes zu sichernden Anspruchs）”，载《企业》（Der Betrieb），1982年，第1709页以下（第1711页）。），因为当事人可能约定负担行为与处分行为互为条件从而使二者互相联系（注：对此，同样有人反对系适用民法典第139条，参见， 例如，保尔（弗里茨·保尔（ Fritz Bauer），《物权法教科书》，1989年，第44页。），第44页以下，认为当事人可能通过条件关联而非适用民法典第139 条而将负担行为与处分行为相互联系；施瓦伯／普律廷（持此见解者似乎还有，卡尔·施瓦伯（Karl　　Schwab），汉斯·普律廷（Hanns Prütting），《物权法》，第23版，1991年，第10页。），第9页以下，持同样见解。），这就意味着，必须承认当事人意思较之于抽象原则具有优越性（注：《帕兰特—海因里希（Palandt－Heinrichs）民法评论》，第139条，边码3b。）。 由于抽象原则并非总能通过条件方式除去，若处分行为不得附条件，就不能将负担行为与处分行为联系成为一体行为，必须考虑到这一点。因此，必须排除适用《德国民法典》第139条，例如，关于买卖契约与依《德国民法典》第925条的不动产合意（Auflassung）间的关系（注：在基础行为与依民法典第925 条之不动产合意关系上，排除适用民法典第139 条者，例如，弗鲁沫（维尔纳·弗鲁沫（Werner Flume），《民法总则：第2卷，法律行为》，第2版，1975年，第180　　页。），第178页；克吕格尔－尼德兰／策勒（Krüger－Nieland／Z＠③ller），载《帝国法院民法评论》（RGRK），第139条，边码36；皮卡特（Pikart），载《帝国法院民法评论》（RGRK ），第929条，边码13。）。然而若不考虑这种情形， 就不会从抽象原则的优先性出发。
    就考虑司法判例而言，人们也别无其他结论，因为“非常明显，上级法院司法判例中，并无关于抽象原则优先于当事人意思的重大决定，因此可将原因行为与处分行为联结成一体。”（注：艾森哈特（关于混淆抽象原则与分离原则可能带来的危险，见，格拉芬霍斯特（伍尔夫·格拉芬霍斯特（Wulf Gravenhorst），“比利时、德国、法国、卢森堡、意大利和荷兰的动产担保”，载欧共体委员会编，《欧共体物权法》，1976年，第5页以下（第15页）。），第15页； 乌尔里希·艾森哈特（Ulrich Eisenhardt），“法律行为一体性与抽象原则之克服”， 载《法学家报》，1991年，第271页以下（第272页），则错误的将抽象原则与分离原则相提并论。），第276页。）例如，更确切地讲， 联邦法院根据前引帝国法院1904年判决（注：参见，《帝国法院民事判例集（RGZ ）》，第57卷，第95页，第96页。）表明，原因行为与履行行为独立性原则仅适用于“契约当事人并无明显不一致意思的特殊情形”（注：联邦法院1951年判决，载《新法学周刊》，1952年，第60页以下。）。不过，将原因行为与履行行为视为一体行为的可能性，并不必然导致以该行为一体说为出发点。在这里，只有当事人意思明确（但非无条件），才能依《德国民法典》第139条予以修正。如果情况果真如此， 就不能否定修正或者抛弃抽象原则而取向交付原则的可能性。 

    　　四、合意原则的批评与修正
    （一）合意原则的批评
    如上所述，在处理买卖契约与所有权转移（Eigentumsübergang）关系问题上，抽象原则倍受批评，但这并不表明与抽象原则对立的原则（注：萨科（对此参见，鲁道夫·萨科（Rodolfo　Sacco），“通过生前法律行为转让特定动产所有权之比较法研究”（Le transfert de lapropriété des choses mobilières détérminées par　　 acteentre vifs en droit comparé），载《民法杂志》，1979年，第1期，第442 页以下（第452页）。），第455页，提及“存在法国法体系与德国法体系两个体系，观念完全对立，（deux systèmes－le　francaiset l’allemand－qui s’inpirent de deux idées opposées）”，参见，鲁道夫·萨科，《比较法导论》（Introduzione　　al　 dirittocomparato），第4版，都灵，1990年，第142 页以下。），即合意原则或者契约原则，就没有不足。首先，有关法国法的德文文献，指出了它对取得人的不利，它表现在：“根据法国法，买卖物意外灭失的风险，不随物之交付（参见《德国民法典》第446 条）而转移，而是自买卖契约缔结时就已转移，对此，《法国民法典》第1138 条第2款有明文规定。”（注：拉仑茨（卡尔·拉仑茨（Karl　Larenz），《债法教科书：第2卷第1册，各论》，1986年，第16页。），第17页。）买卖契约缔结时起，买受人即已成为买卖标的物之所有权人， 根据“物属其主” （res perit domino）原则，标的物意外灭失风险应由其承担（注：《拿破仑民法典》生效后不久，该原则的有效性就受到控制，参见，1812年11月11日民事庭《1813年汇编》第1卷，52页（Cass.civ.11.11. 1812,S.1813Ⅰ52），对此，争议已久。）。因此，法国法中，“对待给付风险（die Gegenleistungsgefahr）总是指，不管标的物是否已交付于他，买受人应支付价金。”（注：费利德／松嫩贝格尔（如此论述者，穆拉德·费利德（Murad　Ferid ）， 汉斯－于尔根·松嫩贝格尔（Hans－Jürgen Sonnenberger），《法国民法》，第2版，1986年，第54页。），第60页。）至于该物是否已经处于买受人支配范围之内（注：艾里克·雅逸梅（Erik Jayme），“意大利民法典中之合意原则与债法买卖契约”，载《米尔（Mühl）祝贺文集》，1981年，第339页。）则无关紧要，买受人必须提供对待给付。
    该原则［物属其主（res perit domino）］同样适用于比利时和意大利，这些国家都有与前述《法国民法典》第1138条第2 款相适应的条文，其中，《意大利民法典》第1464条第1款规定有该原则。 对（《意大利民法典》）该规定，加尔甘诺总结认为，“为所有权人者承担物的灭失的风险：尚为所有权人的出卖人或已为所有权人的买受人（此谓‘物属其主’）。如系特定物买卖，自契约缔结时起，所有权即转移至买受人（《意大利民法典》第1376条），该物交付前，基于不可归责于出卖人的原因而使该物灭失的风险，由买受人承担，买卖价金仍应予以支付（《意大利民法典》第1465条第1款）。 ”（注：弗兰西斯科·加尔甘诺，《私法》（Dirrito privato），帕多瓦，1987年，第308页以下。）
    合意原则还可基于其他理由予以批评。 “占有提供名义”　　 （possession vaut titre）原则不仅适用于法国（注：对此参见， 克里斯蒂安·拉罗梅特（Christian Larroumet），《民法：第2卷，标的》（Driot Civil,Band Ⅱ,Biens），巴黎，1985年，第529页以下。），也适用于意大利（注：关于该原则，参见，　　　阿尔贝托·莫恩特（Alberto Montel），《论占有》（Ⅰl possesso），米兰，1962年，第302页以下。），它支持自非权利人的善意取得：通常， 甲自乙处买一特定物，却未为交付，因此，（善意的）丙得因与乙的契约而成为所有权人，若乙非所有权人，丙得援引“占有提供名义”［　　possessionvaut titre（possesso vale titolo）］原则。不管交付具有要因性还是具有抽象性，在以交付原则为基础的法律中，该风险均通过交付得以预防，该情形下，交付目的不仅在于（与合意一起）使所有权转让成为可能，还在于（注：　　诸如威尔施帕赫（参见，莫里茨·威尔施帕赫（Moritz Wellspacher），《民法外部事实之信任》，维也纳，1906年；同一作者，“自然法与与奥地利一般民法典”，载《奥地利一般民法典祝贺文集》，第1卷，1911年，第173页以下。）等已提到，鉴于奥地利法中交付仅有此功能，这不符合实际。对此，参见，《西班牙民法典》（Codigo　Civil）第609条、第1095条。此外参见，马努勒·耶稣·加尔齐亚·加利多（Manuel Jesus Garia Garrido），“西班牙法民法典中买卖契约之债法效果”（Los efectos　obligatorios　 de la elcodigo civil　espa＠②ol），载瓦齐亚（对此参见，易塔劳·毕劳奇（Italo　　　 Birocchi），“欧洲普通法中的买卖与所有权转让”（Vendita e trasferimento della proprietànel diritto comine），载雷齐亚·瓦齐亚（Leizia Vacca）主编，《买卖与所有权转让之法律史比较研究》（Vendita e trasferimento della　 proprietà　 nelprospettiva storico－comparatistica），第1卷，米兰，1991年，第13页以下；恩斯特·兰茨贝格（Ernst　Landsberg），《阿库秀斯》（Accursius　 ）注释及其所有权学说：法律史及学说史研究，莱比锡，1883年。），第341页以下；恩里奎·拉拉古纳（Enrique Lalaguna），“西班牙法中所有权取得形式与目标在于所有权转移的契约”（　 Losmodos de adquirir la propriedad y los contractos de　finalidadtraslativa en el derecho espa＠②ol），载《私法杂志》（Revistade derecho privado）（Rev.der.Priv.），1973年，第383页以下。）击破第三人善意。
    （二）种类物买卖中合意原则的修正
    合意原则，至少欧洲大陆特性表现出来的，不仅仅是前述不足，还有不能前后一致、始终一贯的特点（注：对此参见，哈博／西蒙尼乌斯（参见，哈博／西蒙尼乌斯（Haab/Simonius），《瑞士民法典评论》，1977 年，第714条，边码21。还可参见，茨威格特／克茨（关于奥地利法中的所有权转让问题，参见，库尔特·拜尔（Kurt　Bair），“动产所有权移转中的交付原则”，载《奥地利法学家报（＠③JZ）》，1971年，第421页；弗兰克·彼得林斯基（Frank Bydlinski），“奥地利法所有权转让之法律行为要件”，载《拉仑茨（Larenz）祝贺文集》，第1卷，1973年，第1027页。此外还可参见，康拉德·茨威格特（ Konrad Zweigert），海因·克茨（Hein K＠④tz），《比较法导论：第2卷，法律制度》，1971 年，第217页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出，经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为，不发生所有权转让。”），第 216页，“抽象物权契约”乃抽象原则之基础，首先产生于19世纪，“此前学说汇纂现代实用坚持认为，物之移转须有名义与形式两方面。”），第714页，边码15。）。 正如费利德／松嫩贝格尔（注：费利德／松嫩贝格尔（如此论述者，穆拉德·费利德（Murad Ferid）， 汉斯－于尔根·松嫩贝格尔（Hans－Jürgen Sonnenberger），《法国民法》，第2版，1986年，第54页。），第55页。 ）考察法国法（注：如无其他说明，以下关于法国法之思考，适用于比利时法和卢森堡法。）时指出的，“通过买卖直接转让所有权的原则，……适用于所有特定物买卖，而买卖契约缔结同时这些物已经是分别确定的。”（注：如无其他说明，以下关于法国法之思考，适用于比利时法和卢森堡法。）上列分析，对意大利法中关于“转移特定物所有权的契约（《意大利民法典》第1376条）”同样适用（注：关于意大利特色之合意原则，尤见，比安奇（对此参见，蔡塞勒·马西莫·比安奇（Cesare Massimo　Bianca），“合意转移原则的思考”（ Riflessioni sul principio del　　　　consensotraslativo），载《民法杂志》，1969 年，第1期，第 535页以下（第542页）；由此可想起罗马法“持续至今者作为现行法”（　andauerndals geltendes Recht hervorgehoben wurde）之原则。）； 吉安弗兰乔·帕雷默（Gianfranco　　 Palermo），《让与契约与取得名义》（Contratto di alienazione e titolo d’acquisto），米兰，1974年；斯托尔飞（对此参见，C·奥布雷（C Aubry），C·劳（C.Rau），《根据萨哈利埃方法的法国法教程》（Cours de droit fanncais d’aprèsla méthode de Zachariae），第2卷，巴黎，1935年，第388页；雨果·佩特罗尼奥（Ugo Petronio），“法国民法典与奥地利民法典中买卖与所有权转让与出卖他人之物”（Vendita e trasfertrimento　dellaproprietà e vendita di cosa altrui nella formazione del　codecivil　e dell’Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch），载瓦齐亚（对此参见，易塔劳·毕劳奇（Italo Birocchi），“欧洲普通法中的买卖与所有权转让”（Vendita e trasferimento della　 proprietànel diritto comine ）， 载雷齐亚·瓦齐亚（Leizia Vacca）主编，《买卖与所有权转让之法律史比较研究》（Vendita e　trasferimentodella proprietà nel prospettiva storico－comparatistica），第1卷，米兰，1991年，第13页以下；恩斯特·兰茨贝格（　　　　ErnstLandsberg），《阿库秀斯》（Accursius）注释及其所有权学说：法律史及学说史研究，莱比锡，1883年。），第169页以下（第174页）；吉乌塞佩·斯托尔飞（Giuseppe　Stolfi），“论所谓‘合意原则’”（Appunti sul c.d.Principio consensualistico），载《商法杂志》，1977 年，第1期，第1页以下（第5页）。）。正如费利德／松嫩贝格尔对法国法（注：参见，费利德／松嫩贝格尔（如此论述者，穆拉德·费利德（Murad Ferid），汉斯－于尔根·松嫩贝格尔（ Hans－ JürgenSonnenberger ），《法国民法》，第2版，1986年，第54页。），第59页。）和雅逸梅（注：见，雅逸梅（参见，费力坡·散塞里（ FilippoCancelli），《买卖作为合意契约的罗马法起源》（L’origine　　delcontratto　consensuale di compravendita nel diritto romano），米兰，1963年。），第342页。）对意大利法的研究中着重强调指出的，契约原则涉及到任意法原则，而非如帕雷默（注：参见，帕雷默（关于意大利特色之合意原则，尤见，比安奇（对此参见，蔡塞勒·马西莫·比安奇（Cesare　　 Massimo　Bianca），“合意转移原则的思考”（Riflessioni sul principio del consenso　traslativo），载《民法杂志》，1969年，第1期，第535页以下（第542 页）；由此可想起罗马法“持续至今者作为现行法”（andauernd als geltendes　　　Rechthervorgehoben　　　　　wurde）之原则。）；吉安弗兰乔·帕雷默（Gianfranco Palermo），《让与契约与取得名义》（ Contratto　　dialienazione　e titolo d’acquisto），米兰，1974年；斯托尔飞（对此参见，C·奥布雷（C Aubry），C·劳（C.Rau），《根据萨哈利埃方法的法国法教程》（Cours de droit fanncais d’après la méthodede Zachariae），第2卷，巴黎，1935年，第388页；雨果·佩特罗尼奥（Ugo Petronio），“法国民法典与奥地利民法典中买卖与所有权转让与出卖他人之物”，载瓦齐亚（对此参见，易塔劳·毕劳奇（Italo Birocchi），“欧洲普通法中的买卖与所有权转让”（Vendita e　trasferimernto　della　proprietànel　dirittocomine ）， 载雷齐亚·瓦齐亚（Leizia Vacca）主编，《买卖与所有权转让之法律史比较研究》（Vendita　 e　　trasferimento　 dellaproprietà nel prospettiva storico－ comparatistica），第1卷，米兰，1991年，第13页以下；恩斯特·兰茨贝格（Ernst Landsberg），《阿库秀斯》（ Accursius）注释及其所有权学说：法律史及学说史研究，莱比锡，1883年。），第169页以下（第174页）；吉乌塞佩·斯托尔飞（Giuseppe Stolfi），“论所谓‘合意原则’”（Appunti sul c.d.Principio consensualistico），载《商法杂志》，1977年，第1期，第1页以下（第5页）。），第4页。）所谓涉及到一种教义（　umeinDogma）。
    因此，正如哈博／西蒙尼乌斯（注：见，哈博／西蒙尼乌斯（参见，哈博／西蒙尼乌斯（Haab/Simonius），《瑞士民法典评论》，1977年，第714 条，边码21。还可参见，茨威格特／克茨（关于奥地利法中的所有权转让问题，参见，库尔特·拜尔（Kurt　Bair），“动产所有权移转中的交付原则”，载《奥地利法学家报（＠③JZ）》，1971年，第421页；弗兰克·彼得林斯基（Frank Bydlinski），“奥地利法所有权转让之法律行为要件”，载《拉仑茨（Larenz）祝贺文集》，第1卷，1973年，第1027页。此外还可参见，康拉德·茨威格特（Konrad Zweigert），海因·克茨（Hein K＠④tz），《比较法导论：第2卷，法律制度》，1971 年，第217页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出，经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为，不发生所有权转让。”），第216 页，“抽象物权契约”乃抽象原则之基础，首先产生于19世纪，“此前学说汇纂现代实用坚持认为，物之移转须有名义与形式两方面。”），第 714页，边码15 。）和戈特海纳（注：参见， 格特海纳（也有人对此分为三种主要制度，见， 汉斯·格奥尔格·格特海纳（Hans Georg Gottheiner），“论动产买卖之所有权转移：特别关注北欧法之比较法与冲突法研究”，载《拉贝尔外国法与国际私法杂志》，1953年，第 356页以下（第357 页）；拉贝尔（关于商事买卖与所有权转让间的关系，参见，恩斯特·拉贝尔（Ernst Rabel），《货物买卖》，第1卷，1936年，第32页以下。），第27页。），第358 页。）所指出的，例如，当涉及种类物买卖的情形时，契约原则就不能规制买卖契约与所有权转让的关系，此种情形，所有权并非契约缔结即告转移，　　　　而是随“特定化（individuazione）”，即取回（Aussonderung）而转移，因此，买卖契约仅发生债法效果而不发生物法效果，至少意大利法中如此。正是由于这个理由，在这样一种如雅逸梅（注：对此之德文文献，参见，雅逸梅（艾里克·雅逸梅（Erik Jayme），“意大利民法典中之合意原则与债法买卖契约”，载《米尔（Mühl）祝贺文集》，1981年，第339页。），第342　 页，第344页。 ）所强调的情形下，就有了“债法买卖契约（vendita obbligatio）”（注：对此参见，弗兰西斯科·加尔甘诺，《民法与商法》（Dirrito civile e commerciale），第2卷之2，帕多瓦，1990年，第19页以下。）的表述方式（die Rede）（注：“债法买卖契约”（vendita obbligatoria）涉及种类物买卖，还涉及其他契约不包含物权法效力的任何情形，无论（该契约不包含物法效力）是基于法律还是基于当事人意思。关于债法买卖契约（vendita obbligatoria），参见，安东尼奥·加萨拉（Antonio Gazzara）， 《论债法买卖契约》（La vendita obbligatoria），米兰，1957年。）。于是， 出现契约原则修正。金钱所有权转移的情形，人们认识的出发点乃在于它可以是所有权的标的（注：施皮罗斯·西米提斯（Spiros Simitis），“论金钱的法律地位”，载《民法实务档案》1960年，第406页以下（第445页），则认为，金钱不得为所有权标的；对该问题，又见，卡洛·安格里奇（Karlo　　　　 Angelici），“城市债券归类于给予信用的债券”（L’inquadramento dei titoli del debito publico　　　　　　nellafattispecie dei titoli di creditio, Banca　borsa　　titolt　dicredito），1988年，第1卷，第474 页以下。），甚至是对具有要因特征的向交付原则的接近（Ann＠①hrung），因为“（财产）权转让只能通过交付实现，而对于一个完整的转让而言，交付似乎是绝对必要的”［diritto（di proprietà）si trasferisce unicamente　 mediantela　traditio, che appare essere　　　l’atto　　necessario　　esufficiente per compierne l’alienazione］。（注：查纳勒（参见，波蒂埃（Pothier），《作品全集》（Oeuvres complètes），第3卷，1821 年，第1页，此处作者表示反对合意原则。），第66页；对此，又见，安格里奇（施皮罗斯·西米提斯（Spiros Simitis），“论金钱的法律地位”，载《民法实务档案》1960年，第406页以下（第445页），则认为，金钱不得为所有权标的；对该问题，又见，卡洛·安格里奇（Karlo　　　　　 Angelici），“城市债券归类于给予信用的债券”（L’inquadramento　　　dei titoli del debito publico　　　 nellafattispecie dei titoli di creditio, Banca borsa titolt　　　dicredito），1988年，第1卷，第474页以下。），第480页；萨科（鲁道夫·萨科（Rodolfo Sacco），《契约论》（I1　contratto），都灵，1975 年，第626页。），第611页以下。 ）（注：该点不仅适用于意大利法，还适用于苏格兰法，对此参见，D·M.瓦尔克（ D.M.Walker），《苏格兰法原理》，第3卷，牛津，1983年，第432页；关于德国法，此处仅引，马克斯·卡泽（Max Kaser ），“物权法上之金钱”，载《民法实务档案》，1937 年，第1页以下（第10页），作者强调指出，“金钱属于其占有人。”）
    根据意大利统治说，种类物买卖领域，契约原则已被修正。与此相反，法国（注：关于法国之种类物买卖，见，F·高乐（F.Goré），《论种类动产买卖中的所有权转让》（La transfert de la propriétédans les ventes de chose de genre），1954年，边码175以下（　D.1954　Chr.175ff.）。）则“通过下述办法，在理论上仍坚持维护契约原则，……按重量、数量和体积出卖的东西，在所有权转让意义上，买卖尚被视为未缔结”（注：费利德／松嫩贝格尔（如此论述者，穆拉德·费利德（Murad Ferid），汉斯－于尔根·松嫩贝格尔（　　 Hans－Jürgen Sonnenberger），《法国民法》，第2版，1986年，第54页。），第56页。）。正如费利德／松嫩贝格尔已经明确指出的，这是一个“构思……并且与集中前已经发生的法律约束力不相符”（注：费利德／松嫩贝格尔（如此论述者，穆拉德·费利德（Murad Ferid）， 汉斯－于尔根·松嫩贝格尔（Hans－Jürgen Sonnenberger），《法国民法》， 第2版，1986年，第54页。），第56页。）。更确切地说，此时契约已经成立，“因为法国法这一构思与德国法承诺买卖（mit　　　　demVersprechenskauf）相适应”（注：约金豪斯　（阿尔内·约金豪斯（Arne Oeckinghaus），《德国法与法国法中买卖契约与动产买卖之移转》，1973年。），第110页。），这就等于对合意原则的修正。
    　　（三）修正的其他情形
    关于契约原则修正，除种类物买卖情形外，还有其他情形，例如，将来物买卖。“出卖时尚不存在之出卖物，买受人显然不能立即获得其所有权”（注：威尔布勒克（关于研究内容的类似限定，参见，米歇尔·威尔布勒克（Michel Waelboerck）， 《动产买卖中所有权转让之比较研究》（Le transfert de la propriété　 dans　　la　　vented’objets mobiliers corporels en driot comparé），　布鲁塞尔，1961年。），第26页。）。此种情形，无论是法国还是意大利（注：例如，乔瓦尼·弗尔吉乌勒（Giovanni Furgiuele），《将来物买卖及其中契约性质》（Vendita di”cosa futura”e　aspetti　di　 teoria del contratto），米兰，1974年。），一般（注：一个论述偏离该原则，涉及将来物特定种类，参见，费利德／松嫩贝格尔（如此论述者，穆拉德·费利德（Murad Ferid），汉斯－于尔根·松嫩贝格尔（ Hans－Jürgen Sonnenberger），《法国民法》，第2版，1986年，第54页。），第55页；弗里德里希（鲁道夫·弗里德里希（Rudolf Friedrich）对此早有论述，“移转”（ ＠⑤bereigung），载弗兰茨·施勒格贝格尔（Franz Schlegelberger）编，《本国与外国比较民商法简明词典》，第6卷，1938年，第606页以下（第608页）。），第619页；约金豪斯（阿尔内·约金豪斯（Arne Oeckinghaus），《德国法与法国法中买卖契约与动产买卖之移转》，1973年。）；威尔布勒克（关于研究内容的类似限定，参见，米歇尔·威尔布勒克（Michel　Waelboerck），《动产买卖中所有权转让之比较研究》（Le transfert de la　 propriétédans la vente d’objets mobiliers corporels en driot comparé），布鲁塞尔，1961年。），第26页以下。）均自物产生（注：意大利民法典第1472条如此表述，“买卖，以未来物为标的者，物一经产生，即取得所有权。以树木或者土地之孳息为标的者，树木一经被砍伐（ die B＠①ume gef＠①llt）或者孳息一经分离，即取得所有权。”）时发生所有权转移。在法国，该规则还适用于尚不存在的自然物（注：参见，约金豪斯（阿尔内·约金豪斯（Arne Oeckinghaus），《德国法与法国法中买卖契约与动产买卖之移转》，1973年。）。），而在意大利，买受人只能通过“分开（ separazione）”，即分离，根据“实质组成部分不早于其分离”（注：弗里德里希（鲁道夫·弗里德里希（　RudolfFriedrich）对此早有论述，“移转”（＠⑤bereigung），载弗兰茨·施勒格贝格尔（Franz Schlegelberger）编，《本国与外国比较民商法简明词典》，第6卷，1938年，第606页以下（第608页）。），第619页。）而取得所有权之规则，成为所有权人（注：参见，加尔甘诺（对此参见，弗兰西斯科·加尔甘诺，《民法与商法》（Dirrito　civile　ecommerciale ），第2卷之2，帕多瓦，1990年，第19页以下。），第20页。）。
    根据买卖标的物性质对合意原则进行修正以外，还有另一修正，涉及出卖非属出卖人之物（注：关于意大利法中该问题，参见，罗塞拉·卡瓦罗·包齐亚（ Rossella Cavallo Borgia），《出卖他人之物的法律分析》（Profili giuridici della vendita di cosa altrui），米兰，1972年。）。这种情形，买受人并非自契约缔结时起取得所有权，而是自出卖人取得物之所有权履行其义务时起取得所有权。（注：参见，加尔甘诺（对此参见， 弗兰西斯科·加尔甘诺，《民法与商法》　 （Dirrito civile e commerciale），第2卷之2，帕多瓦，1990年，第19页以下。），第21页。）该规则仅适用于意大利，在法国（注：意大利民法典1865年民法典生效之时，法国之解决方案同样适用于意大利。参见1865年意大利民法典第1459条。），“最后……所有权转移对于买卖来说是实质性的，根据《法国民法典》，出卖他人之物无效”（注：威尔布勒克（关于研究内容的类似限定， 参见， 米歇尔·威尔布勒克（Michel Waelboerck）， 《动产买卖中所有权转让之比较研究》（　Letransfert de la propriété dans la vente d’objets　 mobilierscorporels en driot comparé），布鲁塞尔，1961年。），第21页。）。为限制《法国民法典》第1599条所确定规则在经济交往中之不足，司法确定了一些原则，例如“对他人之物不享有出卖权利的任何人，没有权利出卖该物”（注：1973年6月20日民事庭第三分庭判决，载《公报》1973年，第3卷，第314页［Civ.3（3右上角为e）20.6. 1973：　Bull.1973 Ⅲ314］。）。此外还有前述《法国民法典》第1599条所确定的无效“是只有买受人可以主张的相对无效”（注：1973年4月16 日民事庭第三分庭判决，载《公报》1973年，第3卷，第218页［Civ.3（3右上角为e）16.4.1973：Bull.1973 Ⅲ218］。）。
    合意原则在其他情形下也有修正，例如，对于选择买卖，无论是法国（注：参见，费利德／松嫩贝格尔（如此论述者，穆拉德·费利德（Murad Ferid ）， 汉斯－于尔根·松嫩贝格尔（Hans－　　　JürgenSonnenberger），《法国民法》，第2版，1986年，第54页。），第 56页。），还是意大利（注：见，雅逸梅（艾里克·雅逸梅（Erik Jayme），“意大利民法典中之合意原则与债法买卖契约”，载《米尔（Mühl）祝贺文集》，1981年，第339页。），第343页。），一俟给付确定，所有权即告转移。
    契约原则修正的另一种重要情形是自非权利人取得（注：关于自非权利人取得，除可参考注140所列文献外，还可参考， 鲁易吉·门格尼（Luigi Mengoni），《论自非所有人取得》（L’acquisto　　 a　nondominio ），米兰，1976年。）：除需具备名义与善意外，通常还需要标的物占有。这种情形之所以重要，是因为它更接近于交付原则。合意原则向要因交付原则接近，较少具有奥地利或者瑞士法特点。因为如前所述，该法律制度以分离原则（负担行为与处分行为之区别）为基础，合意原则则立足于负担行为与处分行为一体性（注：以契约原则为基础的许多法律中，几乎完全不区分处分行为与负担行为。）。前述这种接近，更多的考虑到了“一体契约交付原则”（注：格拉芬霍斯特（伍尔夫·格拉芬霍斯特（Wulf Gravenhorst），“比利时、德国、法国、卢森堡、意大利和荷兰的动产担保”，载欧共体委员会编，《欧共体物权法》，1976年，第5页以下（第15页）。），具体来说，当“一体原则”（不区分买卖契约与物权行为）与交付原则（注：拉仑茨（卡尔·拉仑茨（ Karl Larenz），《债法教科书：第2卷第1册，各论》，1986年，第16页。），第17页。）联系在一起时，例如，普鲁士普通邦法（ daspreu？ische Allgemeine Landrecht）（注：对此参见，格拉芬霍斯特（伍尔夫·格拉芬霍斯特（Wulf Gravenhorst），“比利时、德国、法国、卢森堡、意大利和荷兰的动产担保”，载欧共体委员会编，《欧共体物权法》， 1976年，第5页以下（第15页）。）；拉仑茨（卡尔·拉仑茨（Karl Larenz），《债法教科书：第2卷第1册，各论》，1986年，第16页。），第17页。）规定的情形，就会产生这种原则。
    （四）通过当事人意思的修正
    除买卖标的物性质外，合意原则任意性质（die　　　dispositiveNatur ），对于合意原则修正也同样具有决定作用。在意大利法、法国法（注：关于法国法之德文文献，参见，费利德／松嫩贝格尔（如此论述者，穆拉德·费利德（Murad Feird）， 汉斯－于尔根·松嫩贝格尔（ Hans－Jürgen Sonnenberger），《法国民法》，第2版，1986年，第54页。）， 第59页；约金豪斯（阿尔内·约金豪斯（　　　　 Arne Oeckinghaus），《德国法与法国法中买卖契约与动产买卖之移转》，1973年。），第102页；舍福尔德（Schefold）， 《法国法中动产有体物买卖之所有权转移时间》，1968年，第115页以下。 ）等前述法律中，“对买卖契约物权效力的任意性（die Abdingbarkeit）一般”（注：雅逸梅（艾里克·雅逸梅（Erik Jayme），“意大利民法典中之合意原则与债法买卖契约”，载《米尔（Mühl）祝贺文集》，1981年，第339页。），第 342页。）都予以承认，这只不过意味着“物权因素不属于买卖契约本质”（注：雅逸梅（艾里克·雅逸梅（Erik Jayme），“意大利民法典中之合意原则与债法买卖契约”，载《米尔（Mühl ）祝贺文集》，1981年，第339页。），第344页。）。因此，对于所有权转移时间，当事人可以约定迟于契约缔结时间（注：此乃法国法之统治说。对此可参考诸如，费利德／松嫩贝格尔（如此论述者，穆拉德·费利德（Murad Feird），汉斯－于尔根·松嫩贝格尔（Hans－　　　Jürgen Sonnenberger），《法国民法》，第2版，1986年，第54页。），第59页；加不利尔·马特（Gabriel Marty），皮尔罗·拉闹德（　 PierreRaynaud），《民法：标的》（Driot civil.Les Biens），巴黎，1980年，第62页；马塞尔·皮拉尼奥尔（Marcel Planiol）乔格斯·李皮特（ Georges　Ripert），《民国民法典实务研究》（　　　　 Traité pratique de droit civil francais），巴黎，1952年，第631页以下；威尔布勒克（关于研究内容的类似限定，参见，米歇尔·威尔布勒克（Michel Waelboerck），《动产买卖中所有权转让之比较研究》（　 Letransfert de la propriété dans　la vente d’objets　mobiliers corporels en driot comparé），布鲁塞尔，1961年。），第20页。意大利法中，该可能性首先由司法确定；对此参见，1969年4月3日民事庭第692号判决，载《意大利司法》（Giur.it.），1969年，第1卷，第2162页。［Cass.civ.4.3.1969,Nr.692,Giurisprudenza　 italiana（Giur.it.）1969，Ⅰ 2162.］），正如意大利司法判例最近对此作出的决定（注：参见，1987年9月12日雷考法院（ Trib.Lecco）判决，载《意大利司法》，1989年，第1卷，第807页（Trib.Lecco,21.9.　1987，Giur. it.1989，Ⅰ，807）；关于该判决，参见，吕齐亚·加尔达尼·坎图尔西—李思（Lycia Gardani Contursi－Lisi），“买卖”（Compravendita），载《民法杂志》，1992年，第2期，第253 页以下（第 254页）。）。这不仅意味着合意原则修正，买卖契约的直接物权效力的任意性，还进一步意味着合意原则与交付原则接近的可能性：当事人约定所有权自交付时起移转，即属此种情形。此种情形属于前述“一体契约交付原则”；正如文献与司法判例中反复强调的，合意原则仍然存在，因为“这种情形所有权转移表现出契约的物权效力：该效力并非立即发生而是嗣后发生。”（注：加尔甘诺（对此参见，弗兰西斯科·加尔甘诺，《民法与商法》（ Dirrito civile e commerciale），第2卷之2 ，帕多瓦，1990年，第19页以下。），第19页。）因为如果没有买卖标的物交付即不能转让，因此，前述“一体契约交付原则”就会实现。此外，如果认为关于所有权转让的合意在负担行为中已同时表示，那么，交付原则与分离原则的接近同样也有可能。
    　　　　五、结论
    以上分析表明，前述法律所确定的调整买卖契约与所有权转让关系的不同原则的法律现状，彼此间差别并不特别大，正如有些法律文本研究所表明的，双方并非互不相容（注：萨科（鲁道夫·萨科（ RodolfoSacco），《契约论》（Ⅱ contratto），都灵，1975年，第626页。），第624 页，认为（彼此）系互不相容之对立面。）。更进一步的地说，上列法律所涉及关系，在特定条件下服从于相同规则，即要因交付原则的规则，要因交付原则因此而被错误认为是“物权法中的回潮　　　（Atavismus des Sachenrechts）”（注：特奥多尔·居思（　 TheodorSüβ），“交付原则——物权法中的回潮”，载《M·伍尔夫（ WolffM.）祝贺文集》，1941年，第141页以下。）。未来物、 种类物买卖的情形以及当事人达成协议的情形，在以合意原则为基础的法律制度中均适用该原则。但立足于抽象原则上的法律制度，例如德国，要因交付原则适用将将处分行为与负担行为互相联系乃至存亡与共的情形，例如条件关联或者适用《德国民法典》第139条的情形。
    不过，如果所有法律（或多或少地以隐蔽方式）都适用要因交付原则，那么，迄今阻碍我们所研究的所有权转让与买卖契约关系上的统一化——例如通过公约方式——的理由也就失去了说明力，我们不能因为“由不同国家法律制度解决问题的方式不同”（注：弗里德里奇（参见，路易斯·弗里德里奇（Louis Frédéricq），“前言”（Préface），载威尔布勒克（关于研究内容的类似限定，参见，米歇尔·威尔布勒克（Michel Waelboerck），《动产买卖中所有权转让之比较研究》（ Letransfert de la propriété　dans la vente d’objets　mobilierscorporels en driot comparé），布鲁塞尔，1961年。），第5页以下；弗里德里希（鲁道夫·弗里德里希（ Rudolf Friedrich ）对此早有论述，“移转”（＠⑤bereigung），载弗兰茨·施勒格贝格尔（　FranzSchlegelberger）编，《本国与外国比较民商法简明词典》，第6 卷，1938 年，第606页以下（第608页）。），第620页；拉贝尔（关于商事买卖与所有权转让间的关系， 参见， 恩斯特·拉贝尔（Ernst Rabel），《货物买卖》，第 1卷，1936年，第32页以下。），第29页；威尔布勒克（关于研究内容的类似限定，参见，米歇尔·威尔布勒克（MichelWaelboerck），《动产买卖中所有权转让之比较研究》（Le transfertde la propriété dans la vente d’objets　mobiliers　corporelsen driot　comparé），布鲁塞尔，1961年。），第15页。），第6页。）而认为不可能找到统一规则。相反，我们可以寻找一个解决问题的统一方法，它即使不应与要因交付一致，至少也会接受同样的实质特征（注：相近结论，见，费拉利（对此参见，弗兰克·费拉利，“合意原则与抽象原则：一个比较法研究”（Principio consensualistico　　edAbstraktionsprinzip:un’indagine comparativa），载《契约与企业》（Contratto e impresa），1992年，第889页以下。）。

弗兰克·费拉利（Franco　Ferrari）， 现为意大利波伦那大学（Università　　di　 Bologna）教授。 本文原载《欧洲私法杂志》（Zeitschrift f＠①r Europ＠①isches Privatrecht），第1卷， 1993年，第52—78页。译者田士永，法学博士，现于中国政法大学执教。经版权人同意，并经中国政法大学教授米健先生推荐翻译并核校本文。波恩大学教授罗尔夫·克努特尔博士（Prof.Dr.Rolf Knütel）帮助解决翻译许可问题，谨此致谢。波恩大学扬·瓦克（Jan　Wacke）先生和涂长风先生帮助解决许多语言问题，中国政法大学王洪亮博士帮助整理译稿，在此一并致谢。 译者：田士永  


原载于《比较法研究》200103期