一、导论
无边界市场日益临近，亦即日益发展的欧洲一体化，不仅与政治变革，而且还与法律变革密切相关。这一变革，可以清楚地从法学专业刊物中看到。事实上，关于欧洲私法的论文越来越多，（注：这里列举以下论文：海因·克茨（Hein K＠②tz），“普通欧洲民法”，载《茨威格特（Zweigert）祝贺文集》，1981年，第481页以下； 恩斯特·克拉默（Emst Krammer），“欧洲私法一体化”，载《司法年鉴（JB1 ）》，1988年，第477页以下；海因茨·彼得·曼泽尔（Heinz PeterMansel），“比较法与欧洲法律一体化”，载《法学家报（ JZ）》，1991年，第529页以下；奥立弗·雷米恩（Oliver Remien），“欧洲私法的幻想与现实”，载《法学家报》，1992 年，第277页以下；同一作者，“欧洲的欧洲私法的可能性及其范围”，载《青年民法学者年鉴》，第2册，1991年，第11页以下；温弗里德·蒂尔曼（Winfried Tilmann），“论欧洲民法的发展”，载《奥彭霍夫（ Oppenhoff）祝贺文集》，1985年，第497页以下；海因里希·乌儿默（Heinrich Ulmer）， “从德国私法到欧洲私法”，载《法学家报》，1992年，第1页以下； 赖因哈德·齐默尔曼（Reinhard Zimmerman），“罗马—教会普通法作为欧洲法律一体化的基础”，载《法学家报》，1992年，第8页以下。 ）有的甚至已经开始讨论一部欧洲民法典。（注：见， 巴伦德雷希特 （Barendrecht ）， “制定必要性：欧洲民法”（Produktenaansprakelijkheid:Europees Burgerlijk Recht），载《一体化民法的制定必要性、 鉴定、范围》 （Produktenaansprakelijkheid,Preadviezen, uitgebracht voor deVereniging voor Burgerlijk Recht），1987年，第19页以下（第46页）；洛金／茨瓦尔维（Lokin/Zwalve）， 《欧洲立法沿革》（Hoofdstukken uit de Europese Codificatiegeschiedenis），1986年，第363页。）欧洲民法典不仅是以“欧洲未来契约法典”（Il futurocodice europeo dei contratti）为主题的帕维亚（Pavia ）会议的内容，（注：参见，安东尼奥·布兰卡乔（Antonio Bracaccio ），“关于‘欧洲未来契约法典’会议的报告”（Relazione al convegno su“Il futuro codide europeo dei contratti”）， 载《民事司法》［Giustizia civile（Giust.civ.）］，1991年，第2期，第371页以下；G·乔蒂尼（G.Cordini），“关于欧洲未来债法与契约法法典化的研讨会”（Colloque sur la future codification européenne enmatièred’obligations et de contrats），1990年10月20日至21日于帕维亚（Pavia），载《国际比较法杂志》［Revue internationalededriot comparé（Rev.int.dr.Comp.）］，1991年，第894页以下；吉由斯佩·甘道尔非（Giuseppe Gandolfi），“论欧洲契约法”（ Perun codice europeo dei contratti），载《民事诉讼法季刊》［Rivista trimestrale di diritto e procedura civile（Riv. trim.dir. proc.civ.）］，1991年，第781页以下；马丁·波施（MartinBosch ）“欧洲私法法典化会议”，载《新司法》（NJ），1991年，第70页；玛丽亚，莱提茨亚，鲁非尼，甘道尔非（Maria Letiia RuffiniGandolfi ），“一个欧洲的契约法法典：前景与问题”（ Unacodificazione europea sui contratti: prospettive e problemi），载《商法杂志》［Rivista di dirrito commerciale（Riv.dir.comm.）］，1991年，第659页以下；弗里茨·施图尔默（Fritz Sturm），“一体化欧洲契约法的努力：1990年10月20日至21日帕维亚会议”，载《法学家报》，1991年，第555页。参见，1990年10 月帕维亚会议报告：“欧洲契约法·帕维亚会议（Un codice dei contratti per l’Europa:il collquio di Pavia）”，载《民法杂志》［Rivista di dirittocivile（Riv.dir civ.）］，1991年，第2册，第779页以下。）也曾是欧洲议会一项决定的内容。（注：1989年会议决定，《欧盟公报》，号148／ 4001989年6月26日（Abl.EG Nr.158／400 vom 26.6.1989）。）该决定要求，各成员国以及欧盟机构开始“为起草一部一体化欧洲民私法典作必要的准备工作”。（注：1989年会议决定，《欧盟公报》，号148／ 4001989年6月26日（Abl.EG Nr.158／400 vom 26.6.1989）。）不同法律制度间的区别众所周知，如果考虑到这一点，那么，该计划似乎就不可能实现。该区别初看起来很大，但是，毫无疑问没有那么严重。很多情况下，如果注意法律现实、注意科英所谓的“单一规范间的内在联系”（注：赫尔穆特·科英（Helmut Coing），《私法制度史》，1962年，第28页。），就有可能明确不同法律制度间的共同连结点。这一点，同样适用于调整买卖契约与所有权取得关系的不同规范。这些规范以不同原则为基础：抽象原则、合意原则或者交付原则。这些区别并非向某些人偶尔强调的那样，（注：鲁道夫·萨科（Rodolfo Sacco），《契约论》（Il contratto），都灵，1975年，第626 页。）彼此互不相容。相反，应该指出，这些原则仅仅是对罗马法交付原则这同一现象进行不同解释的结果。不仅如此，以上列原则为基础构建的法律制度在不同前提下，关于解释买卖契约与所有权转移关系上完全一致，至少都涉及在所有权转让时点（den Zeitpunkt der Eigentumsübertragung）以及无效买卖契约与所有权转让关系上。（注：对此参见，弗兰克·费拉利，“合意原则与抽象原则：一个比较法研究”（ Principioconsensualistico ed Abstraktionsprinzip: un’indaginecomparativa），载《契约与企业》（Contratto e impresa），1992年，第889页以下。）
以下仅就联系民法一般理论考察买卖契约与所有权转让的关系，因此，商事买卖（Handelskauf ）与所有权转让的关系，（注：关于商事买卖与所有权转让间的关系，参见，恩斯特·拉贝尔（Ernst Rabel），《货物买卖》，第1卷，1936年，第32页以下。 ）以及诸如赠与契约所设定的关系，尤其是现物赠与（Handsschenkung），将不列入本文考察范围：与德国和瑞士不同，（注：参见，弗兰克·费拉利，“契约缔结”（La formazione del contratto），载弗兰西斯科·加尔甘诺 （Francesco Galgano）、 弗兰克·费拉利主编《比较私法论集》 （Atlante di diritto privato comparato ），波伦那（Bologna），1992年，第67页以下。）法国、比利时和意大利都将现物赠与作为要物契约。（注：参见，《法国民法典》，第783条。 ）上列罗马法域国家均要求交付，欠缺交付则所有权不转移。不过，由于交付导致契约终结，所以似乎是失败了的合意原则在各国都得到了维护。
此外，本文所探讨的买卖契约与所有权转让关系，仅涉及动产。下文将不论及不同法律制度中不动产买卖与所有权转让间的关系。（注：关于研究内容的类似限定，参见，米歇尔·威尔布勒克（ MichelWaelboerck），《动产买卖中所有权转让之比较研究》（Le transfertde la propriété dans la vente d’objets mobiliers corporelsen driot comparé），布鲁塞尔，1961年。）
本文随后的考察对象，将仅限于概括介绍德国、意大利和奥地利现行规范中买卖契约与所有权转让的关系，此后，再进一步尝试深入讨论现行不同法律制度相关规定相互接近的可能性。
首先需要解决的问题，是对所有权转让（ dieEigentumsübertragung ）是否仅需买卖契约缔结、或者尚需买卖标的物交付（注：对相关问题，特别参见，恩斯特·冯·克默雷尔（ Ernstvon Caemmerer ），“比较法与动产转移之改革”（Rechtsvergleichung und Reform der Fahrnisübereigung），载《拉贝尔外国法与国际私法杂志》（RabelsZ），1938／39，第675页以下（第676 页）。）作出相应回答。此外涉及两个主要制度（注：也有人对此分为三种主要制度，见，汉斯·格奥尔格·格特海纳（Hans GeorgGottheiner），“论动产买卖之所有权转移：特别关注北欧法之比较法与冲突法研究”，载《拉贝尔外国法与国际私法杂志》，1953 年，第356页以下（第357页）；拉贝尔（关于商事买卖与所有权转让间的关系，参见，恩斯特·拉贝尔（Ernst Rabel），《货物买卖》，第1卷，1936年，第32页以下。），第27页。）的区别：合意原则和交付原则。
二、所有权转让的一般原则
（一）交付原则
罗马法，（注：对此参见，温森乔·阿兰吉奥—鲁兹（ VincezoArangio-Ruiz），《罗马买卖法》（La compravendita in dirittoromano），第2版，1954年；甘·古阿尔贝托·阿齐（Gian GualbertoArchi），《罗马法买卖契约中所有权转让》（Il trasferimentodella proprietà nella compravendita romana ），1934年；奥古斯特·贝希曼（August Bechmann），《欧洲普通法中的买卖：第1卷，罗马法买卖史》，埃尔兰根／莱比锡，1876年。）及其后的欧洲普通法（das gemeine Recht）（注：对此参见，易塔劳·毕劳奇（ ItaloBirocchi），“欧洲普通法中的买卖与所有权转让”（Vendita etrasferimento della proprietànel diritto comine），载雷齐亚·瓦齐亚（Leizia Vacca）主编，《买卖与所有权转让之法律史比较研究》（Vendita e trasferimento della proprietà nel prospettivastorico-comparatistica），第1卷，米兰，1991年，第13 页以下；恩斯特·兰茨贝格（Emst Landsberg），《阿库秀斯》（Accursius）注释及其所有权学说：法律史及学说史研究，莱比锡，1883年。）中，动产买卖标的物交付乃所有权转让的前提条件［这是因为，最初人们将所有权（Eigentumsrecht）与物本身视为一体］。（注：对此参见，亨利·马祖及其他（Henri Mazeaud et al.），《民法讲座：第2卷， 标的》（Lecons de droit civil,Band Ⅱ，Biens），巴黎，1984 年，第302页。）交付［形式（modus）］与负担行为［名义（titulus） ］结合在一起； （注：对此参见，鲁道夫·萨科（Rodolfo Sacco），“通过生前法律行为转让特定动产所有权之比较法研究”（Le transfertde la propriété des choses mobilières détérminées paracte entre vifs en droit comparé），载《民法杂志》，1979年，第1期， 第442页以下（第452页）。）经常被引用的罗马法著述（注：持此见解者，彼得罗·彭梵德（Pietro Bonfante），《罗马教科书》（Corso di diritto romano），第2卷第1册，罗马，1928年，第152页；威廉·M.·戈登（William M.Gordon），《通过交付之所有权转移研究》，1970年，第1 页。）中确定了以下原则，即，“物之所有权通过交付与时效而非简约转让”（traditionibus et usucapitionibusdominarerum, non nudis pactis transferuntur）（注：《法典》第2卷第3章第20节（C.2,3,20.）。）。据此，契约仅生负担效力，无论其性质或为要因或为抽象。（注：对此参见，毕劳奇（对此参见，易塔劳·毕劳奇（Italo Birocchi），“欧洲普通法中的买卖与所有权转让”（ Vendita e trasferimento della proprietànel dirittocomine ）， 载雷齐亚·瓦齐亚（ Leizia Vacca）主编，《买卖与所有权转让之法律史比较研究》（Vendita e trasferimento dellapropriet à nel prospettiva storico-comparatistica），第 1卷，米兰， 1991年，第13页以下；恩斯特·兰茨贝格（ ErnstLandsberg ），《阿库秀斯》（Accursius ）注释及其所有权学说：法律史及学说史研究，莱比锡，1883 年。），第147页；兰茨贝格（对此参见，易塔劳·毕劳奇（Italo Birocchi），“欧洲普通法中的买卖与所有权转让”（ Vendita e trasferimento della proprietàneldiritto comine ）， 载雷齐亚·瓦齐亚（ Leizia Vacca）主编，《买卖与所有权转让之法律史比较研究》（Vendita e trasferimentodella propriet à nel prospettiva storico-comparatistica），第1卷，米兰，1991年，第13页以下；恩斯特·兰茨贝格（ ErnstLandsberg ），《阿库秀斯》（Accursius ）注释及其所有权学说：法律史及学说史研究， 莱比锡，1883年。），第111页以下。）该原则被诸如《特雷西亚法典》（Codex Theresianus）（注：该法第2编第4章第1 节第1条规定， 通过契约“不能取得所有权，而仅生转让所有权的对人效力，因此不产生一项关于物之权利”（Folglich bloβ einRecht zur Sache erzeugt）。）所采用，其后，被属于第一代民法典的《奥地利一般民法典》（ABGB）（注：关于奥地利法中的所有权转让问题，参见，库尔特·拜尔（Kurt Bair），“动产所有权移转中的交付原则”，载《奥地利法学家报（＠③JZ）》，1971年，第421 页；弗兰克·彼得林斯基（Frank Bydlinski），“奥地利法所有权转让之法律行为要件”，载《拉仑茨（Larenz ）祝贺文集》，第1卷，1973年，第1027页。此外还可参见， 康拉德·茨威格特（Konrad Zweigert），海因·克茨（Hein K＠②tz），《比较法导论：第2卷，法律制度》，1971年，第217页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出，经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为，不发生所有权转让。”）所采用，例如《奥地利一般民法典》第1053条即表明这一点：“（所有权）取得……乃通过买卖标的物交付”始能实现，因此，“至交付前……出卖人（保留）所有权”。这在今天仍是统治说，当然，过去也曾有研究试图承认交付并非物权取得所必须。例如，威尔施帕赫（注：参见，莫里茨·威尔施帕赫（Moritz Wellspacher），《民法外部事实之信任》，维也纳，1906年；同一作者，“自然法与与奥地利一般民法典”，载《奥地利一般民法典祝贺文集》，第1卷，1911年，第173页以下。）认为，对于所有权转让而言，有物权契约即可，（注：对威尔施帕赫方案的详细批评，参见，拜尔（关于奥地利法中的所有权转让问题，参见，库尔特·拜尔（KurtBair ），“动产所有权移转中的交付原则”，载《奥地利法学家报（＠③JZ）》，1971年，第421页；弗兰克·彼得林斯基（ FrankBydlinski），“奥地利法所有权转让之法律行为要件”，载《拉仑茨（Larenz ）祝贺文集》，第1卷，1973年，第1027页。此外还可参见，康拉德·茨威格特（Konrad Zweigert），海因·克茨（Hein K＠②tz），《比较法导论：第2卷，法律制度》，1971年，第217页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出，经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为，不发生所有权转让。”），第521页以下。 ）交付不过是为了击破第三人善意，（注：参见，威尔施帕赫（注：参见，莫里茨·威尔施帕赫（ MoritzWellspacher ），《民法外部事实之信任》，维也纳，1906年；同一作者，“自然法与与奥地利一般民法典”，载《奥地利一般民法典祝贺文集》，第1卷，1911年，第173页以下。），第181页。）即， 使所有权转让产生针对任何人的效力而已。
除奥地利法外，瑞士法至迟于1929年（注：《瑞士联邦法院判例集》，第55卷，第2期，第302页以下（BGE55Ⅱ302ff.）；J·施特雷布尔（J.Strebel），A·齐格勒（A.Ziegler），“1929 年瑞士联邦法院民事判例”，载《拉贝尔外国法与国际私法杂志》，1930年，第831 页以下（第844 页）；茨威格特／克茨（关于奥地利法中的所有权转让问题，参见，库尔特·拜尔（Kurt Bair），“动产所有权移转中的交付原则”，载《奥地利法学家报（＠③JZ ）》，1971年，第421页；弗兰克·彼得林斯基（Frank Bydlinski ），“奥地利法所有权转让之法律行为要件”，载《拉仑茨（Larenz）祝贺文集》，第1卷，1973年，第1027页。此外还可参见， 康拉德·茨威格特（Konrad Zweigert），海因·克茨（Hein K＠②tz），《比较法导论：第2卷，法律制度》，1971年，第217 页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出，经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为，不发生所有权转让。”），第224 页部分引用该判决。）采用了交付原则。《瑞士民法典》（ZGB）第714条，“为转让动产所有权……须移转占有于取得人。”上列二法与德国法对立存在。与前述二法不同，德国法采取特殊立场，（注：鲁道夫·弗里德里希（ RudolfFriedrich）对此早有论述，“移转”（＠④bereigung ）， 载弗兰茨·施勒格贝格尔（Franz Schlegelberger）编，《本国与外国比较民商法简明词典》，第6卷，1938年，第606页以下（第608页）。 ）其买卖契约仅生负担效力，《德国民法典》（BGB）第433条对此明确规定，“因买卖契约，出卖人负有义务向买受人交付物，并使其取得物之所有权。”该特殊立场并不以分离原则为基础。（注：对此参见，夸克，载《施陶丁格民法评论》（ Staudinger-Quack），第929条，编码15。）根据分离原则，“计划与实施、债法负担与物法履行处分乃是两个不同法律行为，但二者时间上不必互相分离”。（注：伍尔夫·格拉芬霍斯特（Wulf Gravenhorst），“比利时、德国、法国、卢森堡、意大利和荷兰的动产担保”，载欧共体委员会编，《欧共体物权法》， 1976年，第5页以下（第15页）。）其实，前述其他二法同样有此区分，尽管他们没有赋予处分行为以独立于负担行为的法律独立性。确切地讲，该特殊立场与萨维尼（ Savigny）在解释多内鲁斯（Donellus）基础上构想出抽象原则密切相关。（注：关于抽象原则的历史，参见，威廉·费根特莱格（ Wilhelm Fegentraeger），《弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼（Friedrich Carlvon Savigny）对移转学说的影响》，1927年，第27页以下；H·哈门（ H.Hammen），《弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼对德国民法一般学说基础的意义》，1983年；诺伊贝克尔（Neubecker ），“抽象物权契约之历史基础与学说基础”，载《民法档案》（ Arch.Bürg.R.），第22卷，第34页以下；扬·托马斯（Yan Thomas），《罗马法时期德国的创造：抽象转移行为》（Une invention de laromanistque allemande: l’acte de transfert abstrait），1988年，第37页以下；茨威格特／克茨（关于奥地利法中的所有权转让问题，参见，库尔特·拜尔（Kurt Bair），“动产所有权移转中的交付原则”，载《奥地利法学家报（＠③JZ ）》，1971年，第421页；弗兰克·彼得林斯基（Frank Bydlinski），“奥地利法所有权转让之法律行为要件”，载《拉仑茨（Larenz）祝贺文集》，第1卷，1973年，第1027 页。此外还可参见， 康拉德·茨威格特（Konrad Zweigert），海因·克茨（Hein K＠②tz），《比较法导论：第2卷，法律制度》，1971年，第217页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出，经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为，不发生所有权转让。”），第216页以下。 ）根据抽象原则，移转（übereigung ）在其法律存在上，必须是与其原因行为相分离，这正是称其为“抽象处分行为”之原因。（注：关于抽象物权契约，参见，菲利浦·黑克（Philipp Heck），《抽象物权行为》，1937年；格茨·兰德威尔（G＠②tz Landwehr），“19世纪法学与立法中的抽象法律行为”， 载卡斯滕·施密特（Karsten Schmidt）编，《法律学说与法律政策》，1990年，第173页以下；费利坡·拉尼利（Filippo Ranieri），“19世纪德国民法学中的抽象移转学说”，载赫尔穆特·科英 （Helmut Coing），瓦尔特·威廉（Walter Wilhelm）编，《19世纪的私法科学与法典编纂》，1977年，第90页以下。）
（二）抽象原则
萨维尼所构想的抽象原则，学说汇纂现代实用（ usus modernuspandectarum）还不认识。（注：参见，哈博／西蒙尼乌斯（ Haab/Simonius），《瑞士民法典评论》，1977年，第714条，边码21。还可参见，茨威格特／克茨（关于奥地利法中的所有权转让问题，参见，库尔特·拜尔（Kurt Bair），“动产所有权移转中的交付原则”， 载《奥地利法学家报（＠③JZ）》，1971年，第421页； 弗兰克·彼得林斯基（ Frank Bydlinski），“奥地利法所有权转让之法律行为要件”，载《拉仑茨（Larenz）祝贺文集》，第1卷，1973年，第1027页。 此外还可参见，康拉德·茨威格特（Konrad Zweigert ）， 海因·克茨（Hein K＠②tz），《比较法导论：第2卷，法律制度》，1971年，第217页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出，经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为，不发生所有权转让。”），第216页， “抽象物权契约”乃抽象原则之基础，首先产生于19世纪，“此前学说汇纂现代实用坚持认为，物之移转须有名义与形式两方面。”）该原则首先出现于萨维尼《体系》一书。（注：参见，弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼，《当代罗马法体系》，1840年，第312页以下。（此处应为第3卷第312页以下。 ——译者注））温德沙伊德／基普所著《学说汇纂教科书》（注：参见，伯恩哈德·温特沙伊德／特奥多尔·基普（Bernhard Windscheid/ TheodorKipp）《学说汇纂教科书》，第1卷，第9版，1906年，第885页以下。）对该原则有清楚表述。此后，该原则不仅为学说汇纂法学 （Pandektistik）所接受，（注：参见，路德维希·阿恩茨（ LudwigArndts），《学说汇纂教科书》，第3版，1859年，第212页以下；海因里希·德恩伯格（Heinrich Dernberg），《学说汇纂》，第5版，柏林，1896年，第497页以下；格奥尔格·弗里德里希·普赫塔（ GeorgFriedrich Puchta），《当代罗马法讲座》，莱比锡，1847年，第289页以下； 对此还可参见，罗尔夫·克努特尔（Rolf Knütel），“德国法中的买卖与所有权转让”（Vendita e transferimento dellaproprietà nel dirrito tedesco），载瓦齐亚（对此参见，易塔劳·毕劳奇（Italo Birocchi），“欧洲普通法中的买卖与所有权转让”（Vendita e trasferimento della proprietà nel diritto comine），载雷齐亚·瓦齐亚（Leizia Vacca）主编，《买卖与所有权转让之法律史比较研究》（Vendita e trasferimento della proprietà nelprospettiva storico-comparatistica），第1卷， 米兰， 1991 年，第13页以下； 恩斯特·兰茨贝格（Ernst Landsberg），《阿库秀斯》（Accursius ）注释及其所有权学说：法律史及学说史研究，莱比锡，1883年。），第287页以下（第293页）。）还为《德国民法典》起草委员会所接受，（注：见，汉斯·布兰特（Hans Brandt ），《所有权取得与交换行为》，1940年，第116页以下； 兰德威尔（关于抽象物权契约，参见，菲利浦·黑克（Philipp Heck），《抽象物权行为》，1937年；格茨·兰德威尔（G＠②tz Landwehr），“19世纪法学与立法中的抽象法律行为”，载卡斯滕·施密特（Karsten Schmidt ）编，《法律学说与法律政策》，1990年，第173页以下； 费利坡·拉尼利 （Filippo Ranieri），“19 世纪德国民法学中的抽象移转学说”，载赫尔穆特·科英（Helmut Coing），瓦尔特·威廉（Walter Wilhelm）编，《 19世纪的私法科学与法典编纂》，1977年，第90 页以下。），第186页以下；茨威格特／克茨（关于奥地利法中的所有权转让问题， 参见，库尔特·拜尔（Kurt Bair），“动产所有权移转中的交付原则”，载《奥地利法学家报（＠③JZ）》，1971年，第421页； 弗兰克·彼得林斯基（Frank Bydlinski），“奥地利法所有权转让之法律行为要件”，载《拉仑茨（Larenz）祝贺文集》，第1卷，1973年，第1027页。 此外还可参见，康拉德·茨威格特（Konrad Zweigert）， 海因·克茨（Hein K＠②tz），《比较法导论：第2卷，法律制度》，1971年，第217页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出，经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为，不发生所有权转让。”），第217 页。）但这并不表明抽象原则未曾受到批评。吉尔克（注：参见，奥托·吉尔克（Otto Gierke ），《民法典草案与德国法》，1890年，第314页，第335页以下。对此参见，茨威格特／克茨（关于奥地利法中的所有权转让问题，参见，库尔特·拜尔（Kurt Bair），“动产所有权移转中的交付原则”， 载《奥地利法学家报（＠③JZ）》，1971年，第421页； 弗兰克·彼得林斯基（Frank Bydlinski），“奥地利法所有权转让之法律行为要件”， 载《拉仑茨（Larenz）祝贺文集》，第1卷，1973年，第1027页。 此外还可参见，康拉德·茨威格特（Konrad Zweigert），海因·克茨（ Hein K＠②tz），《比较法导论：第2卷，法律制度》，1971年，第217页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出，经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为，不发生所有权转让。”），第218页。此处复述了前引吉尔克作品。）、金德尔（注： 见，W·金德尔（W.Kindel），“合意原则或者普鲁士一般邦法（ALR）第一条第一款第一项”，载《耶林年刊》（Jher.Jahrb.），第29卷，第397页以下（第398页）。）、施特罗哈尔（注：参见，施特罗哈尔（Strohal），“权利转让与原因行为”，载《耶林年刊》，第27 卷，第335页以下。）均对此提出批评。对抽象原则的批评，中间有一段时间几乎完全销声匿迹，（注：参见，黑克（关于抽象物权契约，参见，菲利浦·黑克（Philipp Heck），《抽象物权行为》，1937年；格茨·兰德威尔（G＠②tz Landwehr），“19世纪法学与立法中的抽象法律行为”，载卡斯滕·施密特（ Karsten Schmidt）编，《法律学说与法律政策》，1990年，第173页以下； 费利坡·拉尼利（ FilippoRanieri），“19 世纪德国民法学中的抽象移转学说”，载赫尔穆特·科英（Helmut Coing），瓦尔特·威廉（Walter Wilhelm）编，《19世纪的私法科学与法典编纂》，1977年，第90页以下。），第1页以下。）30年代重新出现。当时，批评抽象原则是“国家社会主义革命为新法取代旧法而进行的斗争”，（注：海因里希·朗格（Heinrich Lange），“不动产权利与动产权利处分的权利基础不独立性”，载《民法实务档案》（ACP），1941年，第28页以下（第28页）。）而“《德国民法典》抽象原则乃是主要攻击点，其缺陷被明确指出被要求消除”。（注：海因里希·朗格（Heinrich Lange），“不动产权利与动产权利处分的权利基础不独立性”，载《民法实务档案》（ACP ），1941年，第28页以下（第28页）。 ）同样批评抽象原则者还有诸如克默雷尔（注：参见，克默雷尔（对相关问题，特别参见，恩斯特·冯·克默雷尔（ Ernstvon Caemmerer）， “比较法与动产转移之改革”（Rechtsvergleichung und Reform der Fahrnisübereigung），载《拉贝尔外国法与国际私法杂志》（RabelsZ），1938／39，第675页以下（第676 页）。）、黑克（注：见，黑克（关于抽象物权契约，参见，菲利浦·黑克（Philipp Heck），《抽象物权行为》，1937年；格茨·兰德威尔（G＠②tz Landwehr），“19世纪法学与立法中的抽象法律行为”，载卡斯滕·施密特（ Karsten Schmidt）编，《法律学说与法律政策》，1990年，第173页以下；费利坡·拉尼利（Filippo Ranieri），“19 世纪德国民法学中的抽象移转学说”，载赫尔穆特·科英（Helmut Coing），瓦尔特·威廉（Walter Wilhelm）编，《19世纪的私法科学与法典编纂》，1977年，第90页以下。）。）、克劳泽（注：见，赫尔曼·克劳泽（Hermann Krause），“合意原则与物权法新发现”，载《民法实务档案》，1939年，第312页以下。）、 朗格（注：参见朗格的作品（海因里希·朗格（Heinrich Lange），“不动产权利与动产权利处分的权利基础不独立性”，载《 民法实务档案》（ACP），1941年，第28页以下（第28页）。）和艾希勒。（注：见，赫尔曼·艾希勒（Hermann Eichler），《德国法学观点和立法中所有权概念的变化》，1938年，第162页。）
瑞士法和奥地利法忠实于罗马法和欧洲普通法（ius commune ）。所有权转让，既需要名义又需要形式，（注：曾有批评意见认为，罗马法未采契约原则；参见，费力坡·加劳（Filippo Galo），《前优士丁尼法中“通过买卖转移所有权”原则》（I1 principio“ emptionedominium transfertur”nel diritto pregiustinianeo），米兰 1960年。）即，处分行为之外尚需有效负担行为。（注：《奥地利一般民法典》明确规定，“欠缺名义以及欠缺合法取得类型，不能取得所有权”（《奥地利一般民法典》第380条）。由此可见， 奥地利法采当时欧洲普通法之统治说。）而在德国法中，至少根据当今统治说，（注：诺伊纳（Neuner ），“动产之抽象移转与要因移转”载《莱菌杂志》（Rhein.Z.），1926年，第9页以下（第27页以下）； 艾利希—汉斯·卡登（Erich-Hans Kaden），“论瑞士法中的动产移转问题”，载《J·W·黑德曼（J.W.Hedemann）祝贺文集》，1938年，第245页以下（第246页以下），也可以将《德国民法典》第 929条解释为要因处分。）（所有权转让）不需要有效的基础行为。
该区别的实际效果不可低估（注：见下文“三”。）。以下案例对此可予说明：甲出卖某动产于乙，并以所有权转让合意（consensus dedominio transferendo）交付该物，现证实负担行为无效。其结果，在履行行为要因的法律中，例如瑞士和奥地利（相同者还有俄罗斯（ 注：对此参见，萨科（对此参见，鲁道夫·萨科（Rodolfo Sacco），“通过生前法律行为转让特定动产所有权之比较法研究”（Le transfertde la propriété des choses mobilières détérminées paracte entre vifs en droit comparé），载《民法杂志》，1979年，第1期，第442 页以下（第452页）。）、西班牙（注：见《西班牙民法典》（Codigo Civil）第609条、第1095条。此外参见， 马努勒·耶稣·加尔齐亚·加利多（Manuel Jesus Garia Garrido），“西班牙法民法典中买卖契约之债法效果”（Los efectos obligatorios de la elcodigo civil espa＠⑤ol），载瓦齐亚（对此参见，易塔劳·毕劳奇（Italo Birocchi），“欧洲普通法中的买卖与所有权转让”（Vendita e trasferimento della proprietànel diritto comine ），载雷齐亚·瓦齐亚（Leizia Vacca）主编，《买卖与所有权转让之法律史比较研究》（Vendita e trasferimento della proprietà nelprospettiva storico-comparatistica），第1卷，米兰，1991年，第13 页以下；恩斯特·兰茨贝格（Emst Landsberg），《阿库秀斯》（Accursius ）注释及其所有权学说：法律史及学说史研究，莱比锡，1883年。），第341页以下；恩里奎·拉拉古纳（Enrique Lalaguna），“西班牙法中所有权取得形式与目标在于所有权转移的契约”（ Losmodos de adquirir la propriedad y los contractos de finalidadtraslativa en el derecho espa＠⑤ol），载《私法杂志》（Revistade derecho privado）（Rev.der.Priv.），1973年，第383页以下。）、土耳其（注： 1926年2月13日《土耳其民法典》第687条、第892条；对此参见，弗里德里希（鲁道夫·弗里德里希（Rudolf Friedrich）对此早有论述，“移转”（＠④bereigung），载弗兰茨·施勒格贝格尔（Franz Schlegelberger）编，《本国与外国比较民商法简明词典》，第6卷，1938年，第606页以下（第608页）。），第614页；萨科，《论转让》（对此参见，鲁道夫·萨科（Rodolfo Sacco）， “通过生前法律行为转让特定动产所有权之比较法研究”（Le transfert de lapropriété des choses mobilières détérminées par acteentre vifs en droit comparé），载《民法杂志》，1979年，第1期，第 442页以下（第452页）。），第453页。）、荷兰（注：对此参见，艾勒纳·伊奥里亚提（Elena Ioriatti），“荷兰新民法典中独创与继受的模式”（Il nuovo codice civile dei Paesi Bassi frasoluzioni originali e circolazione dei modelli），载《民法杂志》， 1992年，第1期，第119页以下（第142页）。）以及前民主德国（注：见《民主德国民法典》（ZGB DDR）第25条、第26条第1款第1项。关于《民主德国民法典》所有权转让与买卖契约间关系之研究，参见约亨·施罗德（Jochen Schr＠②der），“民主德国新民法典中的移转与买卖”，载《F·W·博施（F·W·Bosch）祝贺文集》，1976年，第875页以下。））（注：关于采交付原则国家的概况，参见，弗兰西斯科·加尔甘诺，“通过生前行为的动产所有权转移”（Il transferimentodella proprietà mobiliare per atto tra vivi），载《比较法论集》，加尔甘诺·费拉利（参见，弗兰克·费拉利，“契约缔结”（ Laformazione del contratto），载弗兰西斯科·加尔甘诺（ FrancescoGalgano）、 弗兰克·费拉利主编《比较私法论集》（Atlante didiritto privato comparato），波伦那（Bologna），1992年，第67页以下。），第 103页。）“处分行为同样无效，交付不产生所有权变动效力。”（注：赫尔穆特·科奇奥尔（ Helmut Koziol），鲁道夫·韦尔泽（Rudolf Welser），《民法概要》，1987年，第98页；同时参见，哈博／西蒙尼乌斯（参见， 哈博／西蒙尼乌斯（Haab/Simonius），《瑞士民法典评论》，1977年，第714条，边码21。还可参见， 茨威格特／克茨（关于奥地利法中的所有权转让问题， 参见，库尔特·拜尔（Kurt Bair）， “动产所有权移转中的交付原则”，载《奥地利法学家报（＠③JZ）》，1971年，第421页；弗兰克·彼得林斯基（ FrankBydlinski ），“奥地利法所有权转让之法律行为要件”，载《拉仑茨（Larenz）祝贺文集》，第1卷，1973年，第1027 页。此外还可参见，康拉德·茨威格特（Konrad Zweigert），海因·克茨（Hein K＠②tz），《比较法导论：第2卷，法律制度》，1971年，第217页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出，经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为，不发生所有权转让。”），第 216页，“抽象物权契约”乃抽象原则之基础，首先产生于19世纪，“此前学说汇纂现代实用坚持认为，物之移转须有名义与形式两方面。”），第 714条，编码18。）与此相应，甲仍为所有权人，有权提起物件返还之诉（ die Vindikationsklage）。若处分行为抽象，纵基础行为无效，乙仍成为所有权人，甲因此得提起给付请求之诉（kondizieren）而非提起物件返还之诉（vindizieren）（注：对此参见，葛哈德·柯格尔（ Gerhard Kegel），“负担与处分：处分行为要因抑或抽象”，载《F·A·曼（F.A.Mann）祝贺文集》，1977年，第57页以下（第57页）；文中所列区别是否有实际意义，颇值怀疑，参见，茨威格特／克茨（关于奥地利法中的所有权转让问题，参见，库尔特·拜尔（Kurt Bair），“动产所有权移转中的交付原则”， 载《奥地利法学家报（＠③JZ）》，1971 年， 第 421 页； 弗兰克·彼得林斯基（Frank Bydlinski），“奥地利法所有权转让之法律行为要件”，载《拉仑茨（Larenz）祝贺文集》，第1卷，1973年，第1027页。 此外还可参见，康拉德·茨威格特（Konrad Zweigert），海因·克茨（Hein K＠②tz），《比较法导论：第2卷，法律制度》，1971年，第217页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出，经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为， 不发生所有权转让。”），第220页。），甲仅享有不当得利返还请求权。（注：参见，柯格尔（对此参见，葛哈德·柯格尔 （Gerhard Kegel），“负担与处分：处分行为要因抑或抽象”，载《F·A·曼（ F.A.Mann）祝贺文集》，1977年，第57页以下（第57页）；文中所列区别是否有实际意义，颇值怀疑，参见，茨威格特／克茨（关于奥地利法中的所有权转让问题，参见，库尔特·拜尔（Kurt Bair），“动产所有权移转中的交付原则”，载《奥地利法学家报（＠③JZ）》，1971年，第421页；弗兰克·彼得林斯基（Frank Bydlinski），“奥地利法所有权转让之法律行为要件”，载《拉仑茨（Larenz）祝贺文集》，第1卷，1973年， 第 1027 页。 此外还可参见， 康拉德·茨威格特（Konrad Zweigert），海因·克茨（Hein K＠②tz）， 《比较法导论：第2卷，法律制度》，1971年，第217页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出，经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为，不发生所有权转让。”）， 第220页。），第65页。）提起物件返还之诉抑或（仅仅）提起给付请求之诉的区别， 首先在于上列二诉讼的消灭时效期间（Verj＠①hrungsfristen ）不同：所有权返还请求权（Eigentumsherausgabeanspruch ）若未因取得时效（Ersitzung ）而消灭，其消灭时效期间通常须较长时间经过始能届满。在瑞士（注：关于瑞士法，见，《瑞士联邦法院判例集》第48卷，第2期，第47页（BGE48Ⅱ47. ）。），不当得利返还请求权自知悉损害发生之日起经过一年消灭时效期间届满，而任何情形下经过十年消灭时效期间也会届满（注：参见（瑞士）债法（OR ）第67条第1款，“自知悉损害发生之日起经过一年，任何情形自请求权发生之日起经过十年，不当得利返还请求权罹于时效。”），而“所有权请求权……不发生消灭时效”（注：哈博／西蒙尼乌斯（参见，哈博／西蒙尼乌斯（Haab/Simonius ），《瑞士民法典评论》，1977年，第714条，边码21。还可参见，茨威格特／克茨（关于奥地利法中的所有权转让问题，参见，库尔特·拜尔（Kurt Bair），“动产所有权移转中的交付原则”，载《奥地利法学家报（＠③JZ）》，1971 年，第421页； 弗兰克·彼得林斯基（Frank Bydlinski），“奥地利法所有权转让之法律行为要件”，载《拉仑茨（Larenz）祝贺文集》，第1卷，1973年，第1027页。 此外还可参见，康拉德·茨威格特（Konrad Zweigert），海因·克茨（Hein K＠②tz），《 比较法导论：第2卷，法律制度》，1971年，第217页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出，经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为，不发生所有权转让。”），第216页， “抽象物权契约”乃抽象原则之基础，首先产生于19世纪，“此前学说汇纂现代实用坚持认为，物之移转须有名义与形式两方面。”），编码19；同时见，《瑞士联邦法院判例集》第48卷，第2期，第47页（BGE48 Ⅱ 47.）。），“如果被告因取得时效而取得该物（第728条）， （该所有权请求权）当然随之消灭……因为原告之所有权因被告取得所有权而被排除。”（注：哈博／西蒙尼乌斯（参见，哈博／西蒙尼乌斯（Haab/Simonius），《瑞士民法典评论》，1977年，第714条，边码21。还可参见，茨威格特／克茨（关于奥地利法中的所有权转让问题，参见，库尔特·拜尔（Kurt Bair），“动产所有权移转中的交付原则”，载《奥地利法学家报（＠③JZ）》，1971年，第421 页；弗兰克·彼得林斯基（Frank Bydlinski），“奥地利法所有权转让之法律行为要件”，载《拉仑茨（Larenz）祝贺文集》，第1卷，1973年，第1027页。此外还可参见，康拉德·茨威格特（Konrad Zweigert ），海因·克茨（Hein K＠②tz），《比较法导论：第2 卷，法律制度》，1971年，第217页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出，经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为，不发生所有权转让。”），第216页， “抽象物权契约”乃抽象原则之基础，首先产生于19世纪，“此前学说汇纂现代实用坚持认为，物之移转须有名义与形式两方面。”），编码19；同时见，《瑞士联邦法院判例集》第48卷，第2期，第47页（BGE48 Ⅱ 47.）。）
（三）瑞士的解决方案
抽象原则的前述后果，在瑞士同样适用，但对此长期存在争论（注：关于瑞士动产所有权取得问题之一般论述，参见，卡尔·奥弗廷格（Karl Oftinger），《动产所有权转让》，1933年；施密德（Schmid），《瑞士新物权法中的交付原则》，1945年；奥古斯特·西蒙尼乌斯（August Simonius），“买卖作为所有权转让媒介侵害所有权”，载 《古尔（Guhl）祝贺文集》，1950年，第41页以下；韦伯（Weber）《 瑞士动产法中的公示原则》，1963年；茨威格特／克茨（关于奥地利法中的所有权转让问题，参见，库尔特·拜尔（Kurt Bair ），“动产所有权移转中的交付原则”，载《奥地利法学家报（＠②JZ）》，1971年，第421页； 弗兰克·彼得林斯基（Frank Bydlinski）， “奥地利法所有权转让之法律行为要件”，载《拉仑茨（Larenz ）祝贺文集》，第1卷，1973年，第1027页。此外还可参见，康拉德·茨威格特（ KonradZweigert）， 海因·克茨（Hein K＠③tz），《比较法导论：第2卷，法律制度》，1971 年，第217页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出，经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为，不发生所有权转让。”），第 223页以下。），因为没有关于交付正当原因必要性的明文规定（注：参见，弗里德里希（鲁道夫·弗里德里希（Rudolf Friedrich）对此早有论述，“移转”（＠④ bereigung），载弗兰茨·施勒格贝格尔（ FranzSchlegelberger）编，《本国与外国比较民商法简明词典》，第 6卷，1938年，第606页以下（第608页）。），第612页以下。）， 而该必要性完全是在涉及不动产法才存在的（注：见瑞士民法典第974条、第975条；参见，茨威格特／克茨（关于奥地利法中的所有权转让问题，参见，库尔特·拜尔（Kurt Bair ），“动产所有权移转中的交付原则”，载《奥地利法学家报（＠②JZ）》，1971年，第421页； 弗兰克·彼得林斯基（Frank Bydlinski）， “奥地利法所有权转让之法律行为要件”，载《拉仑茨（Larenz ）祝贺文集》，第1卷，1973年，第1027页。此外还可参见，康拉德·茨威格特（Konrad Zweigert）， 海因·克茨（Hein K＠③tz），《比较法导论：第2卷，法律制度》，1971年，第217页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出，经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为，不发生所有权转让。”），第 223页以下。）。对此，不同作者见解不同，有坚持物权契约抽象者，例如，贝克（注：见，埃米尔·贝克（Emil Beck），《瑞士民法典之所有权保留》，1916年，第58 页以下。），鲍瓦（注：参见，亨利·鲍瓦（Henry Bovay），《 所有权转让行为与条件》（Acte translatif de propriété et condition），巴黎，1938 年。），胡伯（注：参见，欧根·胡伯（Eugen Huber），《瑞士物权法论》，1914年，伯尔尼，第119页以下。），席尔特（注：见，席尔特（Schilt），《所有权转让之原因，尤其是瑞士法中所有权转让之原因》，1913年，第46页以下。）和冯·图勒（注：参见，安德雷亚斯·冯·图勒（Andereas von Tuhr），“瑞士法之所有权转让”，载《瑞士法杂志（ZSR）》，1921 年，第40页以下。），有坚持移转要因者，例如，埃格尔（注：见，奥托·埃格尔（Otto Eger ），“瑞士新法中之要因交付与给付返还之诉”，载《瑞士法杂志》，1914年，第334页以下。）， 格斯特勒（注：参见，格斯特勒（Gerstle）， 《瑞士法中的纯粹信托行为》（das reine Treuhandgesch＠①ft）， 1917年，第120页以下。）。 1929年（注：《瑞士联邦法院判例集》，第55卷，第2期，第302 页以下（BGE55Ⅱ302ff.）；J·施特雷布尔（J.Strebel），A·齐格勒（A.Ziegler），“1929年瑞士联邦法院民事判例”， 载《拉贝尔外国法与国际私法杂志》，1930年，第831页以下（第844页）；茨威格特／克茨（关于奥地利法中的所有权转让问题，参见，库尔特·拜尔（ KurtBair），“动产所有权移转中的交付原则”，载《奥地利法学家报 （＠②JZ）》，1971年，第 421 页； 弗兰克·彼得林斯基（ FrankBydlinski），“奥地利法所有权转让之法律行为要件”， 载《拉仑茨（Larenz ）祝贺文集》，第1卷，1973年，第1027页。此外还可参见，康拉德·茨威格特（Konrad Zweigert），海因·克茨（ Hein K＠③tz），《比较法导论：第2卷，法律制度》，1971年，第217页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出，经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为，不发生所有权转让。”），第224页部分引用该判决。），联邦法院在一份判决（注：关于该判决，尤其参见，施特雷布尔／齐格勒（《瑞士联邦法院判例集》，第55卷，第2期，第302页以下（BGE55Ⅱ302ff.）；J·施特雷布尔（J.Strebel），A·齐格勒（A.Ziegler ），“1929年瑞士联邦法院民事判例”， 载《拉贝尔外国法与国际私法杂志》，1930年，第831页以下（第844 页）；茨威格特／克茨（关于奥地利法中的所有权转让问题，参见，库尔特·拜尔（Kurt Bair），“动产所有权移转中的交付原则”， 载《奥地利法学家报（＠②JZ）》，1971年，第 421 页；弗兰克·彼得林斯基（Frank Bydlinski），“奥地利法所有权转让之法律行为要件”，载《拉仑茨（Larenz）祝贺文集》，第1卷，1973年，第1027页。 此外还可参见，康拉德·茨威格特（Konrad Zweigert），海因·克茨（Hein K＠③tz），《比较法导论：第2卷， 法律制度》，1971年，第217页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出，经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为，不发生所有权转让。”），第224 页部分引用该判决。），第842 页以下；茨威格特／克茨（关于奥地利法中的所有权转让问题，参见，库尔特·拜尔（Kurt Bair），“动产所有权移转中的交付原则”，载《奥地利法学家报（＠②JZ）》，1971年，第 421页；弗兰克·彼得林斯基（Frank Bydlinski），“奥地利法所有权转让之法律行为要件”，载《拉仑茨（Larenz）祝贺文集》，第1卷，1973年，第1027页。此外还可参见，康拉德·茨威格特（Konrad Zweigert），海因·克茨（Hein K＠③tz），《比较法导论：第2卷，法律制度》，1971年，第217页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出，经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为，不发生所有权转让。”），第224 页。）的详细说明书中明确抛弃了抽象原则，同时废弃了此前根据学说汇纂法学区分处分行为与负担行为（注：参见，哈博／西蒙尼乌斯（参见，哈博／西蒙尼乌斯（Haab/Simonius）， 《瑞士民法典评论》，1977年，第714条，边码21 。还可参见， 茨威格特／克茨（关于奥地利法中的所有权转让问题，参见，库尔特·拜尔（Kurt Bair），“动产所有权移转中的交付原则”，载《奥地利法学家报（＠②JZ ）》，1971年，第421页；弗兰克·彼得林斯基（Frank Bydlinski），“奥地利法所有权转让之法律行为要件”，载《拉仑茨（Larenz）祝贺文集》，第1卷， 1973年，第1027页。此外还可参见，康拉德·茨威格特（Konrad Zweigert），海因·克茨（Hein K＠③tz），《比较法导论：第2卷，法律制度》，1971年，第217页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出，经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为，不发生所有权转让。”），第216页， “抽象物权契约”乃抽象原则之基础，首先产生于19世纪，“此前学说汇纂现代实用坚持认为，物之移转须有名义与形式两方面。”），第714页，编码16，24。）的判例（注：参见，《瑞士联邦法院判例集》，第34卷，第2期，第812页；第43卷，第2期，第619页（BGE34Ⅱ812；BGE43Ⅱ619））。在前述判例中，联邦法院清楚明确地指出，“不应硬性承认瑞士动产物权有该规则（抽象性）及其影响。”（注：《瑞士联邦法院判例集》，第55卷，第2期，第305页（BGE55 Ⅱ305）（《瑞士联邦法院判例集》，第55卷，第2期，第302页以下（BGE55Ⅱ302ff.）；J·施特雷布尔（J.Strebel ），A·齐格勒（A.Ziegler），“1929年瑞士联邦法院民事判例”， 载《拉贝尔外国法与国际私法杂志》，1930年，第831页以下（第844 页）；茨威格特／克茨（关于奥地利法中的所有权转让问题，参见，库尔特·拜尔（Kurt Bair），“动产所有权移转中的交付原则”，载《奥地利法学家报（＠②JZ）》，1971年，第 421 页； 弗兰克·彼得林斯基（Frank Bydlinski），“奥地利法所有权转让之法律行为要件”，载《拉仑茨（Larenz）祝贺文集》，第1卷，1973年，第1027页。此外还可参见，康拉德·茨威格特（Konrad Zweigert），海因·克茨（Hein K＠③tz），《比较法导论：第2卷，法律制度》，1971年，第217页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出，经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为， 不发生所有权转让。”），第224页部分引用该判决。）。应予注意者，尽管它偶尔也被视其为“实质司法对形式法的胜利” （victoire de la justice materielle sur le droit formel）（注：瓦尔特·云格（Walter Yung），《瑞士法中抽象之债理论与承认无原因之债》（La th é orie de l’obligation abstraite et lareconnaissance de dette non causée en droit suisse），1930年，第153 页。）而加以庆祝，但该判决并未完全平息不同见解之纷争。例如，鲍瓦就将该判决解释为“我们瑞士法内部逻辑的不一致” （inconciliable avec la logique interne de notre droit suisse）（注：鲍瓦（参见，亨利·鲍瓦（Henry Bovay）， 《所有权转让行为与条件》（Acte translatif de propriété et condition），巴黎，1938年。），第83页。）。不仅仅在文献中，而且还在某些判例中，实际都没有象瑞士联邦法院（注：前引1929判决（《瑞士联邦法院判例集》，第55卷，第2期，第302页以下（BGE55Ⅱ302ff.）；J·施特雷布尔（J.Strebel ），A·齐格勒（A.Ziegler），“1929年瑞士联邦法院民事判例”，载《拉贝尔外国法与国际私法杂志》，1930年， 第831页以下（第844页）；茨威格特／克茨（关于奥地利法中的所有权转让问题，参见，库尔特·拜尔（Kurt Bair），“动产所有权移转中的交付原则”，载《奥地利法学家报（＠②JZ）》，1971年，第 421 页； 弗兰克·彼得林斯基（Frank Bydlinski），“奥地利法所有权转让之法律行为要件”， 载《拉仑茨（Larenz）祝贺文集》，第1卷，1973年，第1027页。此外还可参见，康拉德·茨威格特（Konrad Zweigert ），海因·克茨（ Hein K＠③tz），《比较法导论：第2卷，法律制度》，1971年，第217 页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出，经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为，不发生所有权转让。”），第224页部分引用该判决。）之后，联邦法院坚持要因处分行为之见解；例如，《瑞士联邦法院判例集》第56卷，第2期，第210页；第65卷，第2期，第65页；第67卷，第2期，第160页（BGE56Ⅱ210；BGE65Ⅱ65；BGE67Ⅱ160）。）那样接受前述判决的观点，例如，苏黎世高级法院（das Obergericht Zürich）1937年明确指出，处分行为乃抽象契约，其效力独立于负担行为之效力。（注：参见，《苏黎世司法公报》第36卷码35（ZR.36N. 35）；还可参见，哈博／西蒙尼乌斯（参见，哈博／西蒙尼乌斯（Haab/Simonius），《瑞士民法典评论》，1977年，第714条，边码21。还可参见， 茨威格特／克茨（关于奥地利法中的所有权转让问题，参见，库尔特·拜尔（Kurt Bair），“动产所有权移转中的交付原则”，载《奥地利法学家报（＠②JZ）》，1971 年，第421页；弗兰克·彼得林斯基（ FrankBydlinski ），“奥地利法所有权转让之法律行为要件”，载《拉仑茨（Larenz）祝贺文集》，第1 卷，1973年，第1027页。此外还可参见，康拉德·茨威格特（Konrad Zweigert），海因·克茨（Hein K＠③tz），《比较法导论：第2卷，法律制度》，1971年，第217页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出，经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为，不发生所有权转让。”），第216 页，“抽象物权契约”乃抽象原则之基础，首先产生于19世纪，“此前学说汇纂现代实用坚持认为，物之移转须有名义与形式两方面。”），第714条，编码16。）
（四）合意原则及其起源
如前所述，交付原则的两种形式（要因交付制度或者抽象交付制度）与合意原则或者契约原则相对立，在后者，买卖标的物所有权转让不需该标的物之交付。依合意原则，所有权转让仅需缔结有效买卖契约即可，（注：戈特海纳（也有人对此分为三种主要制度，见，汉斯·格奥尔格·格特海纳（Hans Georg Gottheiner）， “论动产买卖之所有权转移：特别关注北欧法之比较法与冲突法研究”，载《拉贝尔外国法与国际私法杂志》，1953年，第356页以下（第357页）；拉贝尔（关于商事买卖与所有权转让间的关系，参见，恩斯特·拉贝尔（Ernst Rabel），《货物买卖》，第1 卷，1936年，第32页以下。），第27页。）如是说，第357页。）但该买卖契约同样产生物权效力，而不仅仅是“债法契约”，对此，弗里德里希（注：参见，弗里德里希（鲁道夫·弗里德里希（Rudolf Friedrich）对此早有论述，“移转”（＠④bereigung）， 载弗兰茨·施勒格贝格尔（Franz Schlegelberger）编，《本国与外国比较民商法简明词典》，第6卷，1938年，第606页以下（第608页）。），第618 页。）和克劳泽（注：参见，克劳泽（见， 赫尔曼·克劳泽（Hermann Krause），“合意原则与物权法新发现”，载《民法实务档案》，1939年，第312页以下。），第312页。）都曾有论述。由此，在该原则基础上建立的法律制度中，物权法与债权法的区分并不明确，因此，其所适用原则乃一体原则（das Einheitsprinzip ）（注：如此论述者，穆拉德·费利德（Murad Ferid），汉斯—于尔根·松嫩贝格尔 （Hans-Jürgen Sonnenberger），《法国民法》，第2版，1986年，第54页。），依该原则“所有权转移所需合意（Willenseinigung ）被视为已经包含于买卖契约本身”。（注：卡尔·拉仑茨（Karl Larenz），《债法教科书：第2卷第1册，各论》，1986年，第16页。）这种一体性在意大利法中清楚地表现出来：《意大利民法典》第1376条规定合意原则，该条并未规定于第三编物权法中，而是规定于第四编债法中。
合意原则具有法国式特征， 它源于自然法及其后的法国习惯法 （dem franz＠③sischen driot coutumier）（注：对此参见，C·奥布雷（C Aubry），C·劳（C.Rau）， 《根据萨哈利埃方法的法国法教程》（Cours de droit fanncais d’après la méthode de Zachariae），第2卷，巴黎，1935年，第388页；雨果·佩特罗尼奥（Ugo Petronio），“法国民法典与奥地利民法典中买卖与所有权转让与出卖他人之物”（Vendita e trasfertrimento della proprietà e vendita dicosa altrui nella formazione del code civil e dell’AllgemeinesBürgerliches Gesetzbuch），载瓦齐亚（对此参见，易塔劳·毕劳奇（Italo Birocchi），“欧洲普通法中的买卖与所有权转让” （Vendita e trasferimento della proprietà nel diritto comine），载雷齐亚·瓦齐亚（Leizia Vacca）主编，《买卖与所有权转让之法律史比较研究》（ Vendita e trasferimento della proprietà nelprospettiva storico-comparatistica），第1卷， 米兰， 1991 年，第 13页以下；恩斯特·兰茨贝格（Ernst Landsberg），《阿库秀斯》（Accursius ）注释及其所有权学说：法律史及学说史研究，莱比锡，1883 年。），第169页以下（第174页）；吉乌塞佩·斯托尔飞（Giuseppe Stolfi），“论所谓‘合意原则’”（Appunti sul c. d.Principio consensualistico），载《商法杂志》，1977年，第1期，第1页以下（第5页）。 ）（注：参见， 费力坡·散塞里（ FilippoCancelli），《买卖作为合意契约的罗马法起源》（L’origine delcontratto consensuale di compravendita nel diritto romano），米兰，1963年。）。尽管《拿破仑法典》之“父”坚持罗马法交付原则（注：参见，安格罗·查纳勒（Angelo Chianale），《给予负担与所有权转让》（Obbligazione di dare ferimento della proprietà），米兰，1990年，第69页以下；亨利·马早德及其他（Henri Mazeaudet. al.），《民法讲座：第2卷，标的》，（Lecons de Droit Civil,BandⅡ/2，Biens），巴黎，1969年，第262页；吉乌塞佩·伊格纳奇奥·鲁萨拖（Giuseppe Ignazio Luzzato），“论法国民法典第1470条与罗马法中的买卖”（L’art.1470c.c.e la compravendita romana），载《民事诉讼法季刊》，1965年，第897页以下（第943页）。）而略有否定立场，（注：参见，波蒂埃（Pothier），《作品全集》（Oeuvrescomplètes），第3卷，1821年，第1页，此处作者表示反对合意原则。）《拿破仑法典》还是接受了合意原则。当今被认为是统治说者，（注：对此参见，弗里德里希（鲁道夫·弗里德里希（Rudolf Friedrich）对此早有论述，“移转”（＠④bereigung），载弗兰茨·施勒格贝格尔（Franz Schlegelberger）编，《本国与外国比较民商法简明词典》，第6卷，1938年，第606页以下（第618页）。），第618页；拉贝尔（关于商事买卖与所有权转让间的关系，参见，恩斯特·拉贝尔（ ErnstRabel），《货物买卖》，第1卷，1936年，第32页以下。），第29页。）在《法国民法典》生效的最初一段时间却不无争论，（注：对此参见，佩特罗尼奥（对此参见，C·奥布雷（C Aubry），C·劳（C.Rau），《根据萨哈利埃方法的法国法教程》（Cours de droit fanncaisd’après la méthode de Zachariae），第2卷，巴黎，1935 年，第388页；雨果·佩特罗尼奥（Ugo Petronio）， “法国民法典与奥地利民法典中买卖与所有权转让与出卖他人之物”（ Vendita etrasfertrimento della proprietà e vendita di cosa altruinella formazione del code civil e dell’ AllgemeinesBürgerliches Gesetzbuch），载瓦齐亚（对此参见，易塔劳·毕劳奇（Italo Birocchi），“欧洲普通法中的买卖与所有权转让”（Vendita e trasferimento della proprietànel diritto comine），载雷齐亚·瓦齐亚（Leizia Vacca）主编，《买卖与所有权转让之法律史比较研究》（ Vendita e trasferimento della proprietà nelprospettiva storico-comparatistica），第1卷， 米兰， 1991 年，第13页以下；恩斯特·兰茨贝格（ Ernst Landsberg），《阿库秀斯》（Accursius）注释及其所有权学说：法律史及学说史研究， 莱比锡，1883 年。），第169页以下（第174页）；吉乌塞佩·斯托尔飞（Giuseppe Stolfi），“论所谓‘合意原则’”（Appunti sul c. d.Principio consensualistico），载《商法杂志》，1977年，第1期，第1页以下（第5页）。 ），第171页以下。）其不同之处在于认为规制买卖契约之规范并不能明确产生买卖契约之物权效力。因此，《法国民法典》第1582条对买卖契约的规定广为人知：买卖契约乃“一方承担义务向他方交付标的物，他方承担义务支付物之价金之契约”。该规定与第1583条的规定（买卖契约一经成立，买受人对出卖人依法取得标的物所有权），要么被怀疑完全是关于买卖契约物权效力（并且对罗马法加入了革新因素）的规定，（注：与此相关者乃“通过罗马法确立的永久原则”（les principes éternels consacrés par loigromanines），参见，皮尔乐—安东尼奥·费内特（Pierrre-Antoine Fenet），《法国民法典制定准备资料汇编》（Receuil complet des travauspréparatories du Code Civil），第14卷，阿伦，1968 年新刷，第198页；莫尔仑（Mourlon），《法国民法典研究》（ Répétionsécrites sur le code civil），第3卷，第11版，1883年，第213 页：“法国民法典接受了罗马法中的定义”（le Code a reproduit ladéfinition romaine ）要么被怀疑是关于所有权转让的绝对物权效力（die dingliche Wirkung erga omnes）的规定。（注：参见，弗兰西斯科·杜兰同（Francois Duranton），《根据法国民法典的民法教科书》（Corso di diritto civile secondo il codice francese），第4卷，那不勒斯，1844年，第8页；R·特劳珀龙（R.Troplong），《论买卖契约或者民法典第3编第6章买卖评论》（Della compravendita oCommento sul titolo Ⅵ Libro Ⅲdel codice civile），那不勒斯，1854年，第51页。）这些怀疑，科英在新时代还要加以区分，（注：赫尔穆特·科英，《欧洲私法》，第1卷，1985年，第455页。）但在今天却被认为是没有根据的，在法国，交付（traditio）不再是取得形式（modus adquirendi）。但这并不意味着可以完全除去交付，（注：对此参见，蔡塞勒·马西莫·比安奇（Cesare Massimo Bianca ），“合意转移原则的思考”（Riflessioni sul principio del consenso traslativo），载《民法杂志》，1969年，第1期，第535 页以下（第542页）；由此可想起罗马法“持续至今者作为现行法”（ andauerndals geltendes Recht hervorgehoben wurde）之原则。）相反，它却发展成为拟制交付（tradito ficta）（注：吉诺·高拉（Gino Gorla），《论买卖与互易》（La compravendita e la permuta），都灵， 1937年，第6页论及“交付的功能的抽象化历史过程”（procrsso storicodi spiritualizzazione della traditio）。 ），至于“精炼交付 （tradition feinte）”（注：对此表述，参见，巴弗诺尔（Bufnoir），《所有权与契约》（ Propriété et contrat），第2版，1924年，第53页。），正如德曼特／克尔梅特·德·桑德罗所明确指出的，“（不交付）而自宣告时起无效，（《拿破仑法典》）表示给予全部权利，而且通常毫不保留地转变为一种利用权”［au lieu de la （latradition）déclarer désormais inutile，（le Code Napoléon）la proclame opérée de plein droit，et il ne fait au resteque consacrer et convertir en règle un usage］。（注：A·M·德曼特（A.M.Demante），E·克尔梅特·德·桑德罗（E.Colmet deSanterre），《民法体系教科书》（Cours analytique de code civil）， 第5卷，第2版，巴黎，1883年，第72页；对此又见，德莫罗伯（Demolobe），《法国民法典教科书》（Cours de code civil），第3卷，巴黎，1883年，第145页，转引自查纳勒（参见，波蒂埃（Pothier），《作品全集》（Oeuvres complètes），第3卷，1821年，第1页，此处作者表示反对合意原则。），第76页，“我们旧法发展过程结果是，原则上一直坚持必须交付，但事实上交付却并不必要”（又见查纳勒（参见，波蒂埃（Pothier），《作品全集》（Oeuvres complètes），第3卷，1821年，第1页，此处作者表示反对合意原则。），第74页以下。）
（五）意大利的合意原则
《拿破仑民法典》生效后，契约原则为罗马法域诸法所采，例如，比利时法（注：参见，路易斯·弗里德里奇（Louis Frédéricq ），“前言”（Préface），载威尔布勒克（关于研究内容的类似限定，参见，米歇尔·威尔布勒克（Michel Waelboerck）， 《动产买卖中所有权转让之比较研究》（Letransfert de la propriété dans lavente d’objets mobiliers corporels en driot comparé），布鲁塞尔，1961年。），第5页以下；弗里德里希（鲁道夫·弗里德里希 （Rudolf Friedrich）对此早有论述，“移转”（＠④bereigung ），载弗兰茨·施勒格贝格尔（Franz Schlegelberger）编，《本国与外国比较民商法简明词典》，第6卷，1938年，第606页以下（第618页）。），第620 页；拉贝尔（关于商事买卖与所有权转让间的关系，参见，恩斯特·拉贝尔（Ernst Rabel），《货物买卖》，第1卷，1936年，第32页以下。），第29页；威尔布勒克（关于研究内容的类似限定，参见，米歇尔·威尔布勒克（Michel Waelboerck）， 《动产买卖中所有权转让之比较研究》（Letransfert de la propriété dans la vented’objets mobiliers corporels en driot comparé），布鲁塞尔，1961年。），第15页。）与卢森堡法。同样适用契约原则者，还有诸如埃及、阿尔及尔、玻利维亚、保加利亚、海地、路易斯安那、秘鲁、波兰、葡萄牙、罗马尼亚和委内瑞拉。（注：关于采合意原则诸国之列举，参见，萨科（对此参见，鲁道夫·萨科（Rodolfo Sacco）， “通过生前法律行为转让特定动产所有权之比较法研究”（Le transfert dela propriété des choses mobilières détérminées par acteentre vifs en droit comparé），载《民法杂志》，1979年，第1期，第442 页以下（第452页）。），第452页；较早之列举，参见，弗里德里希（鲁道夫·弗里德里希（Rudolf Friedrich）对此早有论述，“移转”（＠④bereigung），载弗兰茨·施勒格贝格尔（ FranzSchlegelberger ）编，《本国与外国比较民商法简明词典》，第6卷，1938 年，第606页以下（第608页）。），第619页。）至于意大利法，（注：参见意大利民法典第1376条，“契约，凡以转让特定物之所有权、设定或者转让物权或者转让其他权利为内容者，该所有权或者该权利基于当事人合法明示之同意始能转让并取得。”该译文以1987年双语版《意大利民法典》为基础。）必须区分新旧民法典规范。
受《法国民法典》影响，1865年《意大利民法典》（注：关于该法典之历史，参见，弗兰克·费拉利，《民法典诠释：历史与文化，法律渊源与法律规范》，1991年，第11页以下。）几乎逐字逐句接受了《法国民法典》第1583条的规定，因此，尽管坚持要求（拟制）交付 ［traditio（ficta）］（注：鲁基·波萨利（Luigi Borsari），《意大利民法典评论》（Commentario del codice civile italiano），第4卷之1，都灵，1878年，第262页以下坚持交付原则；关于更多证明，参见，查纳勒（参见，波蒂埃（Pothier），《作品全集》（ Oeuvrescomplètes），第3卷，1821年，第1页，此处作者表示反对合意原则。），第91页以下，（见，奥托·埃格尔（Otto Eger）， “瑞士新法中之要因交付与给付返还之诉”，载《瑞士法杂志》，1914年，第334 页以下。）。），意大利旧法仍采契约原则（注：对此参见，陶夸脱·库图里（Torquato Cuturi），《论买卖、请求权让与与互易》（ DellaVendita,della cessio e della permuta），都灵，1891年，第28页；奥奇迪奥·帕奇费奇—马佐尼（Eucidio Pacifici-Mazzoni），《意大利民法教基础（ Istituzioni di dirrito civile italiano）》，第5卷，第4版，费伦泽（Fierenze），1913年，第4页以下，第35页以下；鲁基罗（Ruggiero），《民法基础》（Istituzioni di dirritocivile），第6版，1935年，第302页；阿所罗·塔图法利（ AssueroTartufari），《买卖与附返还证券的转让行为》（Della vendita edel riporto），第6版，1936年，第5页以下。），适用（注： 吉诺·高拉，“权利处分（L’atto di disposizionedei dirriti）”， 载《托马森祝贺文集》（ Studi in onore Tommasone），1937年，第3页以下；此处区分“债法契约” （contratto obbligatorio ）与“处分行为”（negozio dispositivo），因此，承认区分原则。）所谓一体原则（注：关于一体原则，（卡尔·拉仑茨（Karl Larenz ），《债法教科书：第2卷第1册，各论》，1986年，第16页。）。这一点，由第1447条和1448条清楚可见：“买卖乃一契约，基于该契约，一方当事人应交付物，另一方当事人应支付价金”；“当事人间买卖契约无瑕疵，所有权当然（ope iuris）同时由出卖人转移至买受人，相关标的物与价金获得应当一致，物之交付与价金之支付尚未进行者亦同。”买卖契约缔结，所有权转移，（注：关于意大利新民法典生效前买卖契约物权效力问题，参见，弗兰西斯科·德各尼（Francesco Degni），《现代法中之买卖》（La compravendita nel mordemo dirrito），第3版， 帕多瓦，1939 年，第7页。）交付仅系虚构而已（die traditio war nurfingert ）。（注：关于交付之历史及其在意大利法中之任务，见，皮尔·西维利奥·雷希特（Pier Sieverio Leicht），《意大利法律史》（Storia del dirrito italiano），第2卷，1943年，米兰，第65页以下。）
1942年意大利新民法典从法国模式中解脱出来，并前进一步：重新定义买卖契约，不需经过（注：参见意大利民法典第1470条，“买卖乃转让物之所有权或者其他权利并获得价金之契约。”）物之交付这一负担，（注：法国拿破仑民法典所用“交付”（livrer）之概念，在意大利或者德国，可能在不同意义上使用，［参见，查纳勒（参见，波蒂埃（Pothier），《作品全集》（Oeuvres complètes ），第3卷， 1821年， 第1页，此处作者表示反对合意原则。），第77页］，有时指“交付”（übergeben），有时指“所有权转让”（ Eigentumübertragen）。）排除拟制交付（traditio ficta）之必要性。（注：查纳勒（参见， 波蒂埃（ Pothier ），《作品全集》（ Oeuvrescomplètes），第3卷，1821年，第1页，此处作者表示反对合意原则。）第93页如是说。）因此，可以认为，买卖契约本身即产生所有权转让效力，不再需要买卖契约仅生转让所有权的负担效力［即法语的“转移之债”（obligation de donner）］（注：阿尔内·约金豪斯（ ArneOeckinghaus ），《德国法与法国法中买卖契约与动产买卖之移转》，1973年。）、该负担得自动履行这样的拟制。
三、抽象原则之批评与修正
（一）抽象原则之批评：处分行为与负担行为之区分
前述调整买卖契约与所有权转让关系的抽象原则，可能最易受批评，实际也受批评最多。
对德国法最主要且最早的批评（注：对此可见，施特罗哈尔（参见，施特罗哈尔（Strohal），“权利转让与原因行为”， 载《耶林年刊》，第27 卷，第335页以下。）。），可概括如下：对于通过契约转让所有权，“众所周知，德国法要求双重法律行为因素，债权法契约及其外在实现行为（die ＠①uβere Vollziehung）之间还需加入特定合意。 ”（注：克劳泽（见， 赫尔曼·克劳泽（Hermann Krause ）， “合意原则与物权法新发现”， 载《民法实务档案》，1939年，第312页以下。），第315页。）该体系化分离“完全不符合任何实际生活事实”（注：克劳泽（见，赫尔曼·克劳泽（Hermann Krause），“合意原则与物权法新发现”，载《民法实务档案》，1939年，第 315页。），“将当事人感知的一体行为分隔为两个行为……与心理判断相矛盾 （widerspricht dem psychologischen Befund）”（注：拉仑茨（卡尔·拉仑茨（Karl Larenz），《债法教科书：第2卷第1册，各论 》，1986 年，第18页。）；前述理由，又见， 茨威格特／克茨（关于奥地利法中的所有权转让问题，参见，库尔特·拜尔（ Kurt Bair），“动产所有权移转中的交付原则”， 载《奥地利法学家报（＠②JZ）》，1971 年， 第 421 页； 弗兰克·彼得林斯基（ Frank Bydlinski），“奥地利法所有权转让之法律行为要件”，载《拉仑茨（Larenz）祝贺文集》，第1卷，1973年，第1027页。 此外还可参见，康拉德·茨威格特（Konrad Zweigert），海因·克茨（Hein K＠③tz）， 《比较法导论：第2卷，法律制度》，1971年，第217页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出，经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为，不发生所有权转让。”）第 218页。），乃是“无生命力的产物”（注：克劳泽（见，赫尔曼·克劳泽（Hermann Krause），“合意原则与物权法新发现”，载《民法实务档案》， 1939年，第316页。），至少现物买卖或者现金买卖情形，正如吉尔克所言，乃“对生活之强暴”（注：吉尔克（参见，奥托·吉尔克（Otto Gierke），《民法典草案与德国法》，1890年，第314页，第 335页以下。对此参见，茨威格特／克茨（关于奥地利法中的所有权转让问题，参见，库尔特·拜尔（ Kurt Bair），“动产所有权移转中的交付原则”， 载《奥地利法学家报（＠②JZ）》，1971年， 第421页； 弗兰克·彼得林斯基（ Frank Bydlinski），“奥地利法所有权转让之法律行为要件”，载《拉仑茨（Larenz）祝贺文集》，第1卷，1973年，第1027页。 此外还可参见，康拉德·茨威格特（ KonradZweigert ），海因·克茨（Hein K＠③tz），《比较法导论：第2卷，法律制度》， 1971年，第217页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出，经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为，不发生所有权转让。”），第 218页。此处复述了前引吉尔克作品。），第336 页。）。在这种情形下，当事人所有权转让的合意及其事实实现“占据首要地位，以致于（合意中）理所当然地包含出卖人使取得所有权的负担，而当事人却并未意识到这一点。”（注：拉仑茨（卡尔·拉仑茨（ Karl Larenz），《债法教科书：第2卷第1册，各论》，1986年，第18页。）；相近者，又见，彼得·利沃尔（Peter Liver），“所有权”， 载阿图尔·迈尔·哈尧茨（Arthur Meier-Hayoz）编，《瑞士私法：第5卷之1，物权》，伯尔尼，1977 年，第1页以下（第318页）， “将所有权转让成立所需者区分为两个必要行为，在此二行为同时发生的行为（即时赠与；即时买卖），并未表现于外。”）与此不同，非即时清结买卖中，尤其是远期买卖中，必须使取得所有权的意识就重要得多了，特别是契约缔结时出卖人尚非出卖标的物所有人之情形更是如此。
无论该批评如何有道理，都必须明确，它不仅仅涉及抽象原则（注：关于混淆抽象原则与分离原则可能带来的危险，见，格拉芬霍斯特（伍尔夫·格拉芬霍斯特（Wulf Gravenhorst），“比利时、德国、法国、卢森堡、意大利和荷兰的动产担保”，载欧共体委员会编，《欧共体物权法》，1976年，第5页以下（第15页）。）； 乌尔里希·艾森哈特（Ulrich Eisenhardt），“法律行为一体性与抽象原则之克服”，载《法学家报》，1991年，第271页以下（第272页），则错误的将抽象原则与分离原则相提并论。）：确切地说，其批评对象实为分离原则，它反对以抽象原则或者交付原则来说明买卖契约与所有权转移之间的关系。朗格（注：朗格（海因里希·朗格（Heinrich Lange），“不动产权利与动产权利处分的权利基础不独立性”，载《民法实务档案》（ACP），1941年，第28页以下（第29 页）。 ）以“非大众化（Unvolkstümlichkeit）”表述方式所进行的批评， 就是针对区分负担行为与处分行为的法律制度；然而，在被认为所有权转让合意于负担行为中已同时表示、从而与“心理经验”（注：该表述方式见于，克里格斯曼（Kriegsmann），《所有权转让之法律基础（原因）》，1905年，第 111页。）相接近的地区，例如瑞士（注：对此参见，哈博／西蒙尼乌斯（参见，哈博／西蒙尼乌斯（Haab/Simonius）， 《瑞士民法典评论》，1977年，第714条，边码21。还可参见，茨威格特／克茨 （关于奥地利法中的所有权转让问题， 参见， 库尔特·拜尔（Kurt Bair），“动产所有权移转中的交付原则”， 载《奥地利法学家报（＠②JZ）》，1971年，第421 页； 弗兰克·彼得林斯基（ Frank Bydlinski ），“奥地利法所有权转让之法律行为要件”，载《拉仑茨（Larenz）祝贺文集》，第1卷，1973年，第1027页。 此外还可参见，康拉德·茨威格特（Konrad Zweigert），海因·克茨（Hein K＠③tz ），《比较法导论：第2卷，法律制度》，1971年，第217页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出，经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为，不发生所有权转让。”）， 第216页，“抽象物权契约”乃抽象原则之基础，首先产生于19世纪，“此前学说汇纂现代实用坚持认为，物之移转须有名义与形式两方面。”），第714条，编码35； 利沃尔（拉仑茨（卡尔·拉仑茨（KarlLarenz），《债法教科书：第2卷第1册，各论》，1986年，第18页。）；相近者，又见，彼得·利沃尔（Peter Liver），“所有权”，载阿图尔·迈尔·哈尧茨（Arthur Meier-Hayoz）编，《瑞士私法：第5卷之1 ，物权》，伯尔尼，1977年，第1页以下（第318页），“将所有权转让成立所需者区分为两个必要行为，在此二行为同时发生的行为（即时赠与； 即时买卖），并未表现于外。”），第319页。），前述论点已有所削弱。
（二）抽象原则与交易保护
有一种见解仅涉及抽象原则，认为处分行为与负担行为相独立的解决方案脱离生活（注：参见，菲利浦·黑克，《物权法概要》，1930年，第171页。“若买受人获得买卖标的物之所有权后， 先于破产或者其债权人对该物设质”，此种情形，抽象原则之另一缺点也很明显，见，茨威格特／克茨（关于奥地利法中的所有权转让问题，参见，库尔特·拜尔（Kurt Bair），“动产所有权移转中的交付原则”， 载《奥地利法学家报（＠②JZ）》，1971年，第421页； 弗兰克· 彼得林斯基（Frank Bydlinski），“奥地利法所有权转让之法律行为要件”， 载《拉仑茨（Larenz）祝贺文集》，第1卷，1973年，第1027页。 此外还可参见，康拉德·茨威格特（Konrad Zweigert），海因·克茨（ HeinK＠③tz ），《比较法导论：第2卷，法律制度》，1971年，第217页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出，经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为，不发生所有权转让。”）第220页。此种情形， 不管适用合意原则还是交付原则，都非常明确，与德国法不同，“买卖契约无效，原则上移转无效……因此，允许出卖人提起所有权之诉，据此的对抗破产及债权人强制执行。”（对此参见，哈博／西蒙尼乌斯（参见，哈博／西蒙尼乌斯（Haab/Simonius），《瑞士民法典评论》，1977年，第714条，边码21。还可参见，茨威格特／克茨（关于奥地利法中的所有权转让问题，参见， 库尔特·拜尔（Kurt Bair），“动产所有权移转中的交付原则”， 载《奥地利法学家报（＠②JZ）》，1971年，第421 页； 弗兰克·彼得林斯基（ Frank Bydlinski），“奥地利法所有权转让之法律行为要件”， 载《拉仑茨（Larenz）祝贺文集》， 第1卷，1973年，第1027页。 此外还可参见，康拉德·茨威格特（Konrad Zweigert），海因·克茨（Hein K＠③tz），《比较法导论：第2卷， 法律制度》，1971年，第217页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出， 经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为， 不发生所有权转让。”），第216页，“抽象物权契约”乃抽象原则之基础，首先产生于19世纪，“此前学说汇纂现代实用坚持认为，物之移转须有名义与形式两方面。”），第714 条，编码35； 利沃尔（拉仑茨（卡尔·拉仑茨（Karl Larenz），《债法教科书：第2卷第1册，各论》，1986年，第18页。）；相近者，又见，彼得·利沃尔（Peter Liver），“所有权”，载阿图尔·迈尔· 哈尧茨（Arthur Meier-Hayoz）编，《瑞士私法：第5卷之1，物权》，伯尔尼，1977年，第1页以下（第318页），“将所有权转让成立所需者区分为两个必要行为，在此二行为同时发生的行为（即时赠与；即时买卖），并未表现于外。”），第319 页。），因为“任何人均不会以转让本身为目的进行转让，相反，都是出于特定目的，例如，出卖、互易、赠与等”（注：哈博／西蒙尼乌斯（参见，哈博／西蒙尼乌斯（Haab/Simonius），《瑞士民法典评论》，1977年，第714条，边码21。还可参见， 茨威格特／克茨（关于奥地利法中的所有权转让问题， 参见， 库尔特·拜尔（Kurt Bair），“动产所有权移转中的交付原则”， 载《奥地利法学家报（＠②JZ）》， 1971 年， 第 421 页； 弗兰克·彼得林斯基（Frank Bydlinski），“奥地利法所有权转让之法律行为要件”，载《拉仑茨（Larenz）祝贺文集》，第1卷，1973年，第1027页。 此外还可参见，康拉德·茨威格特（Konrad Zweigert），海因·克茨（ HeinK＠③tz），《比较法导论：第2卷，法律制度》，1971年，第217 页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出，经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为，不发生所有权转让。”）第216 页，“抽象物权契约”乃抽象原则之基础，首先产生于19世纪，“此前学说汇纂现代实用坚持认为，物之移转须有名义与形式两方面。”），第714条，编码219。）。甲出卖特定动产于乙并以所有权转让意思交付该物，则乙自然成为所有权人，纵事后证实基础行为无效亦然。但“若乙欠缺所有权取得之善意基础，法律为何认其有所有权”？ （注：冯·图勒（参见， 安德雷亚斯·冯·图勒（Andereas von Tuhr），“瑞士法之所有权转让”，载《瑞士法杂志（ZSR）》， 1921年，第41页。）此外还可思考以下情形，如果取得人破产（注：关于该条件，见哈博／西蒙尼乌斯（参见， 哈博／西蒙尼乌斯（Haab/Simonius），《瑞士民法典评论》，1977年，第714条，边码21。还可参见，茨威格特／克茨（关于奥地利法中的所有权转让问题，参见，库尔特·拜尔（Kurt Bair），“动产所有权移转中的交付原则”，载《奥地利法学家报（＠②JZ）》，1971年，第421页； 弗兰克·彼得林斯基（ Frank Bydlinski），“奥地利法所有权转让之法律行为要件”，载《拉仑茨（Larenz）祝贺文集》，第1卷，1973年，第1027页。此外还可参见，康拉德·茨威格特（Konrad Zweigert ）， 海因·克茨（Hein K＠③tz），《比较法导论：第2卷，法律制度》， 1971年，第217 页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出，经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为， 不发生所有权转让。”），第216页，“抽象物权契约”乃抽象原则之基础，首先产生于19世纪，“此前学说汇纂现代实用坚持认为，物之移转须有名义与形式两方面。”），第714条，编码30。），且该物仍由其占有（注：否则，让与人仅得依德国民法典第812条第2款享有作价偿还请求权。），让与人对于无原因（sine causa）让与之物只能向取得人（通过对人的不当得利返还请求权）请求返还，出卖人不能向第三人请求返还。但是，如果让与人仍为所有权人（注：对此，拉仑茨已有论述，参见拉仑茨（卡尔·拉仑茨（Karl Larenz）， 《债法教科书：第2卷第1册，各论》，1986年，第15页。），则可以向第三人请求返还，由此可见抽象原则对于出卖人不利（注：朗格（海因里希·朗格（Heinrich Lange），“不动产权利与动产权利处分的权利基础不独立性”，载《民法实务档案》（ACP），1941年，第28 页以下（第32页）。），已有评价。关于该条件，见，哈博／西蒙尼乌斯（参见，哈博／西蒙尼乌斯（ Haab/Simonius ）， 《瑞士民法典评论》，1977年，第714条，边码21。还可参见， 茨威格特／克茨（关于奥地利法中的所有权转让问题，参见，库尔特·拜尔（Kurt Bair）， “动产所有权移转中的交付原则”，载《奥地利法学家报（＠②JZ）》，1971年，第421页；弗兰克·彼得林斯基（Frank Bydlinski），“奥地利法所有权转让之法律行为要件”，载《拉仑茨（Larenz ）祝贺文集》，第1卷，1973年，第1027页。此外还可参见，康拉德·茨威格特（ KonradZweigert ），海因·克茨（Hein K＠③tz），《比较法导论：第2卷，法律制度》，1971年，第217页，此处尤其涉及奥地利法。 作者指出，经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为，不发生所有权转让。”），第 216页，“抽象物权契约”乃抽象原则之基础，首先产生于19世纪，“此前学说汇纂现代实用坚持认为，物之移转须有名义与形式两方面。”），第714条，编码30。）。“若给予人对于特定物有利益”（注：布赖汉（Breyhan ），《判例中之移转与当事人意思》，1929年，第22页以下；又见，克里格斯曼（该表述方式见于，克里格斯曼（Kriegsmann），《所有权转让之法律基础（原因）》，1905 年，第113页。），该不利之处尤为明显。如此规则何谓正当？
有时，抽象原则被视为“法学的特殊艺术品（ sonderbaresKunstprodukt der Jurisprudenz）”（注： 参见，冯·图勒（参见，安德雷亚斯·冯·图勒（Andereas von Tuhr）， “瑞士法之所有权转让”， 载《瑞士法杂志（ZSR）》，1921年，第41页。），之所以引入抽象原则，是因为它是以“ 任何人不能转让大于其权利之权利（nemoplus iuris transferre potest quam ipse habet）”原则（注：对此，见，哈博／西蒙尼乌斯（参见，哈博／西蒙尼乌斯（ Haab/Simonius ），《瑞士民法典评论》，1977年，第714条，边码21。还可参见，茨威格特／克茨（关于奥地利法中的所有权转让问题，参见，库尔特·拜尔（Kurt Bair），“动产所有权移转中的交付原则”， 载《奥地利法学家报（＠②JZ）》，1971年，第421页； 弗兰克·彼得林斯基（Frank Bydlinski），“奥地利法所有权转让之法律行为要件”，载《拉仑茨（Larenz）祝贺文集》，第1卷，1973年，第1027页。 此外还可参见，康拉德·茨威格特（Konrad Zweigert ）， 海因·克茨（Hein K＠③tz），《比较法导论：第2卷，法律制度》，1971年，第217页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出，经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为，不发生所有权转让。”），第216页， “抽象物权契约”乃抽象原则之基础，首先产生于19世纪，“此前学说汇纂现代实用坚持认为，物之移转须有名义与形式两方面。”），第 714条，编码27。）为基础的立法所创造出来的。负担行为与处分行为的要因联系（ die kausaleVerknüpfung zwischen Verpflichtung -undVerfügungsgesch＠①fte ）导致在以该原则为基础的法律中，只要交付正当原因有瑕疵，第三人取得人就不能成为所有权人，而让与人得对任何人提起物件返还之诉。考虑到该情形及此类情形，“为了交易安全，为了处于信赖中的取得人的公正（aus Billigkeit gegen denvertrauenden Erwerber）”（注：布赖汉（布赖汉（Breyhan），《判例中之移转与当事人意思》，1929年，第22页以下；又见，克里格斯曼（该表述方式见于，克里格斯曼（Kriegsmann），《所有权转让之法律基础 （原因）》，1905年，第6页。），于是引入了抽象原则。此外，还有其他经济政策目标：抽象原则通过提高交易安全性必然加强财产流转。虽然有所谓“任何人不能转让大于其权利之权利”原则，纵使原因有瑕疵，只要物权契约无瑕疵，仍能取得所有权。买受人因此而减轻了对于让与人物权正当性的考察，他可以不必为取得行为担心，因此也就能更多考虑整体经济所必需的经济流转。
引入抽象原则的这些基础，无疑值得认同，但它却无法掩盖抽象原则对于交易保护有些过分了，例如，根据抽象原则，若丙知悉甲乙之间负担行为有瑕疵，尽管如此，只要甲乙之间处分行为无瑕疵成立，丙仍能有效取得所有权（注：参见，冯·克默雷尔（对相关问题，特别参见，恩斯特·冯·克默雷尔（Ernst von Caemmerer）， “比较法与动产转移之改革”（ Rechtsvergleichung und Reform derFahrnisübereigung），载《拉贝尔外国法与国际私法杂志》 （RabelsZ ），1938／39，第675页以下（第6页）。）。这虽符合要求财产流转的想法，但绝非交易保护本意，因为丙是在完全知情的情况下进行交易的。此外，交易安全完全可以其他方式获得保障：通过自非权利人取得之规则（注：自非权利人取得之法律比较，参见，弗兰西斯科·加尔甘诺，“占有人的所有权取得（L’acquisto della proprietàmendiante il possesso），载加尔甘诺／费拉利（参见，弗兰克·费拉利，“契约缔结”（La formazione del contratto），载弗兰西斯科·加尔甘诺（Francesco Galgano ）、 弗兰克·费拉利主编《比较私法论集》（Atlante di diritto privato comparato）， 波伦那 （Bologna ），1992年，第45页以下）；康拉德·茨威格特，”自非权利人取得之法律比较“，载《拉贝尔外国法与国际私法杂志》，1958年，第1 页以下。）。该规则更符合交易保护之理念：考虑第三人取得人之利益（die Interessen von Dritterwerben），但也不应完全不考虑第一让与人。首先，引入自非权利人取得制度与引入抽象原则一样，其实在正当性（die Daseinberechtigung），正如冯·图勒所强调，“善意取得制度确立之处，交付抽象性存在合理性即告丧失，此乃交易生活需要。若乙因原因瑕疵不能成为所有权人，若丙不知乙取得基础的瑕疵，则丙因善意而成为所有权人。”（注：冯·图勒（参见，安德雷亚斯·冯·图勒（ Andereas von Tuhr），“瑞士法之所有权转让”，载《瑞士法杂志（ZSR ）》，1921年，第42页。）因此，在第三人保护利益不存在的情况下，可以对抽象原则合理性提出质疑，从而更多“考虑当事人意思，其……最终结果是，抽象原则（如前所述）的适用由当事人决定。”（注：沃尔夫冈·魏甘德（Wolfgang Wiegand），“物法与债法相比之新发展”（Die Entwicklung des Sachenrechts imVerh＠①ltnis zum Schuldrecht），载《民法实务档案》，1990年，第112页以下（第125页）。）
弗兰克·费拉利（Franco Ferrari）， 现为意大利波伦那大学（Università di Bologna）教授。 本文原载《欧洲私法杂志》（Zeitschrift f＠①r Europ＠①isches Privatrecht），第1卷， 1993年，第52—78页。译者田士永，法学博士，现于中国政法大学执教。经版权人同意，并经中国政法大学教授米健先生推荐翻译并核校本文。波恩大学教授罗尔夫·克努特尔博士（Prof.Dr.Rolf Knütel）帮助解决翻译许可问题，谨此致谢。波恩大学扬·瓦克（Jan Wacke）先生和涂长风先生帮助解决许多语言问题，中国政法大学王洪亮博士帮助整理译稿，在此一并致谢。 译者：田士永
原载于《比较法研究》200103期