关于物权变动规则的设置，由梁慧星教授主持起草的《物权法(草案)》与由王利明教授主持起草的《物权法(草案)》，均贯彻了所谓物权变动效果与其原因的区分原则。关于区分原则的意义两种理解实际就是债权形式主义与物权形式主义两种物权变动规则的差异阐说。本文的目的，是要探讨作出了否定物权行为理论而实行债权形式主义立法模式选择之后，我国物权法应当如何进行制度构造。或者说，是要解决在贯彻债权形式主义立法选择的逻辑前提下如何安置相关物权制度的内容——主要是公示公信规则与善意取得规则的问题。
一、区分的限度：两种区分原则的意义讨论
在物权形式主义物权变动规则下，物权法的区分(分离)原则是指作为物权变动原因的法律行为(债权行为)与直接发生物权变动效果的法律行为(物权行为)相区分的原则，祖国大陆及我国台湾地区学者以物权行为独立性称之。在物权行为模式下，物权变动效果是物权行为的直接结果，作为其原因的债权行为并不能直接影响物权的变动。物权变动原因的物权行为是债权行为的履行，是真正的法律行为，其本身不残留任何履行问题。在债权形式主义物权变动规则下，区分(分离)原则是指作为物权变动原因的法律行为(如买卖合同)与履行该法律行为所发生的物权变动效果相区分，原因法律行为的生效(有效)不是物权变动效果的充分条件，有效原因法律行为与为履行该行为而完成法定公示方式共同构成物权变动效果的充分条件。公示方式的完成本身不具有法律行为的意义，而是纯粹的事实行为。由此可见，债权形式主义立法模式下，物权变动效果的发生不是作为其原因的法律行为的当然和直接结果，而是以公示方式的完成为标志。公示方式的完成并不需要有特别的“法律行为——物权行为”介入其间。
问题如果仅在于确定物权变动原因的履行是否为法律行为上，形式主义两种立法模式的争论除了学理意义外，并无实质利益差异，因为无论是否承认物权行为，其达成的目的是同一的。如果我们稍作分析就会发现，形式主义物权变动规则的立法模式选择的意义不仅在于对引发物权变动的直接原因是不是法律行为方面，区分(分离)逻辑贯彻的限度及其由此产生的不同法律效果才是核心。
在债权形式主义变动模式下，物权的变动必须以作为其原因的法律行为合法有效为必要条件，如果作为原因的法律行为有瑕疵(不成立、无效或者被撤销)，物权变动效果是不能发生的。由此可见，债权形式主义变动模式所贯彻的区分原则只是涉及物权变动的正态面，即原因法律行为有效情况下的物权变动问题。在原因法律行为有瑕疵情况下，债权形式主义实行“统一”法律调整的方式，此时物权变动效果受制于变动原因的影响，二者同其命运，原因行为效力当然及于物权变动效果，从这个意义上讲，物权变动原因与变动效果是没有区分的。由此可见，在债权形式主义立法下，所谓物权变动效果与原因行为区分原则只在物权变动正态面有效，在负态面是不存在区分余地的。这表明，债权形式主义物权变动规则下区分原则的贯彻不能改变物权变动的有因(要因)原则。
与之不同，在物权形式主义模式下，区分原则乃进一步发展到无因原则，从而区分原则得到****限度的贯彻，不仅适用于正态面物权变动，也涉及负态面物权变动。从这个意义上讲，物权形式主义模式最彻底地贯彻了区分逻辑。也就是说在物权形式主义 模式的物权变动规则下区分原则要求贯彻无因原则。
由此可见，两种区分原则的意义差异不在正态面，而在负态面。也就是说，物权变动效果与作为变动原因行为是否在效力上同其命运，即是否实行物权变动效果的有因化，才是两种立法模式的真正差别。债权形式主义立法模式说贯彻的区分只是形式上的，实质上即变动原因与效果在法律评价上的“荣辱与共”，是不能区分的，这就是它的区分限度。
二、区分逻辑的表征：公示的公信力问题
众所周知，区分原则两种立法模式均须借助公示原则达成目的。但公示的公信力效果方面，两种立法例则存在差异。详言之，债权形式主义立法模式下，公示只发挥彰显物权变动事实的作用。如果原因行为有瑕疵(不成立、无效或被撤销)，公示彰显的变动事实是不真实的，此时物权变动效果受制于变动原因的影响，公示不能表征物权变动效果。由此，公示的公信力就无从立足，因为单纯的公示不足以标示物权及其变动。为了防止由此发生的对第三人利益的不当损害，法律例外规定合理信赖公示而取得权利者应受保护。因而，在债权形式主义立法下公示的公信力属于立法者基于特殊利益判断(交易安全的保护)而作的例外规定，表现为“纯粹的法律构造”。而且公信力仅表现为“善意推定”，是为主观效果，为可推翻的推定，作用仅在于发生举证责任的倒置或免除(对交易第三人)。就此而论，债权形式主义立法模式下公示的公信力表现为对公示逻辑的反动，因为公示既然不能作为权利存在的充分证据，实质的权利关系才是权利存在的根据，则公信力问题在债权形式主义立法下就只能作为例外而存在。
在物权形式主义立法模式下，公示构成物权行为的成立生效要件。由于公示作为物权变动的外部表征，标示物权变动事实，因而公示当然发生公信力。信赖公示者受且应受法律保护。因而，公示具有权利正确性推定的功能，是为客观效果，为不可推翻的推定。(注：但动产和不动产权利正确性推定仍然存在差异，具体而言，动产公信力权利正确性推定是不完全的，在转让人有物权时，公示具有绝对效力，不可推翻；在其不具有物权时，公示则只具有受让人善意推定效力，可推翻。不动产登记则具有绝对的权利正确性推定功能，不可推翻。之所以存在该种差异，一个重要原因应是公示表征的权利内容明晰性不同。)正是在这个意义上，物权行为为公示公信原则提供了逻辑支撑。(注：参见孙宪忠：《论物权法》，法律出版社2001年版，第167页。)
这表明，公信力的内容是与物权变动原因及变动效果是否有因化相联系的。有因化变动模式在逻辑上要求于公示的公信力只是主观善意的推定力(可推翻)，只具有举证责任倒置的程序意义。无因化变动模式在逻辑上必然要求贯彻完全的公信力，要求公示的公信力具有权利正确性的推定力(不可推翻)。不过，无论哪种立法模式，公示的公信力都要借助于法律技术的强制介入，善意推定是违反有因化原则的，权利正确性推定则是无因化的结果，他们都具有“背离生活”的特性。但正是因为法律技术构造的特性，公示公信原则才可以去弊纠偏，使交易安全与物权归属安全都得到妥当保护。所以，有法律意义的不是“生活事实”本身，而是“法律构造”使“生活事实”具有了法律的意义。
在债权形式主义模式下能否不考虑这里所进行的逻辑分析而强制贯彻公示的完全公信力呢?这意味着有必要对一种流行看法给予足够关照。它认为，动产交易安全只需依赖善意取得制度，而不动产交易安全则依赖于公示公信原则。也就是说，否定动产占有的公信力(或者说仅使其在善意推定方面发挥功能)，不动产登记的公信力仍然给以强化，使其具有权利正确性的推定效力，除明知登记不正确或有异议登记情况外，信赖登记者受绝对保护。(注：参见梁慧星主持起草的《物权法草案》第28条；王利明主持起草的《物权法草案》第26条；不过后一草案第26条第1款、第3款之间存在明显的逻辑冲突。)在动产占有与不动产登记的公信力方面真的有必要或者有充分理由进行这种区别对待么?
动产占有(不包括以登记为公示方式的特殊动产)权利推定是容易被推翻的，因为动产非所有人的占有与所有人的占有一样成为生活的“常态”，占有公示的权利内容不具有“明晰性”，因而占有的公信力不能被过高评价，只能借助法律的技术处理而具有“从占有人处取得权利的人推定为善意者”的功能，并借助善意保护的一般法律原则保护权利取得人以维护交易安全。
相较于动产占有，不动产登记表征的权利内容具有“明晰性”。这似乎为赋予不动产登记以完全公信力提供了充分的依据。不过，在债权形式主义立法模式下，公示只是物权变动效果的外部表征，本身无从决定物权变动效果，因而，在作为物权变动原因的法律行为有瑕疵时，公示的物权变动与实际的权利状况是不一致的。此时，如维持公信力的事实原因——作为物权变动效果原因的有效法律行为不存在，坚持登记公信力就与动产公信力一样，只能是“纯粹的法律构造”。这表明，公信力决定于事实原因，而非公示本身。对动产占有和不动产登记赋予不同公信力，“明晰性”显然不是充分理由。另一种比较有说服力的解释是，登记因公权力的介入使登记反映真实权利的概率较高，并因而具有可信赖性。这同样需要进一步分析。
我们姑且不讨论由于登记机关工作失误导致权利登记错误的这种反常现象，只是分析在其正常的登记行为下所产生的权利登记效果。登记机关对物权变动的登记缘起于当事人的申请，在登记时实行书面审查方式。对我们有意义的分析目标是，法律行为瑕疵引发的物权变动表征虚假怎样才能通过登记制度而得到防止?
登记申请一般总是发生于表面的合意情况下，因而实行书面审查的登记制度不可能防止因原因法律行为不成立而可能发生的物权变动登记。在存在合意情况下，登记对因原因法律行为的瑕疵可能发生登记内容与实质权利不一致的预防，以下仅就几种主要的法律行为瑕疵进行分析：
1.因行为能力欠缺而无效的法律行为。这方面，在实行实质审查情况下，因行为能力欠缺而发生的登记不真实是可能因登记制度而被防止的。但如果考虑到行为能力欠缺需要充分证明的要求，登记制度的预防功能也是有限度的，不可能将所有因行为能力欠 缺而无效的法律行为发生物权变动登记的可能性排除。
2.因欺诈、胁迫、重大误解、显失公平而使法律行为被撤销(无效)的法律行为。极为明显的是，如果这些事实在登记阶段当事人就已经发生了争执，登记申请一般就不会发生。如果发生了争执而有存在登记申请，且该争执为登记机关所知，登记制度才可能防止发生不真实的物权变动登记。凭经验几乎可以肯定地说，这后一种情况发生的机会是很小的。因而，在书面审查制度下，因前述原因而发生不真实的物权变动登记几乎是必然的。
3.因恶意串通损害国家、集体或第三人利益的无效行为以及以合法形式掩盖非法目的的无效行为。恶意串通如果能够被登记机关所发现，只能认为“串通。本身不成功，绝非登记制度之功。虚假行为不可能通过单纯的书面审查被发现，这几乎是任何理智的人都明白的事实。所以，在这方面登记制度几乎也无能为力。
4.损害社会公共利益、违反法律和行政法规的强制性规定的无效行为。这可以说是登记制度最有能力实现的防范功能。不过，如果不考虑这类行为的复杂性而假定其具有易识别的“明显性”，这一结论是不错的。否则，其预防功能同样值得怀疑。
综上可见，所谓登记公示能够借助公权力保证物权变动正确性的认识是没有根据的，至少是很成问题的。
进一步讲，如果不考虑实际情况如何，将不动产登记赋予完全的公信力，其后果是：债权形式主义下的完全公信力与物权行为无因性原则将发生相同法律效果，使物权变动无因化。奇怪的是，指责物权行为理论的人竟然不指责公示的完全公信力主张，更没有声称其“背离国民感情”?!如果这样，债权形式主义立法模式的该种制度设计不仅放弃了物权形式主义立法物权变动标准的单一性与交易安全保护彻底性的优势，同时未完全发挥债权形式主义立法模式选择的逻辑一贯性与克服物权形式主义立法模式弊端的优势，从而使该种立法模式选择同时具有二者的优点，并产生了比二者所有“缺点”还要多的“缺点”!
三、区分逻辑的贯彻：对善意取得制度构造的一点意见
如果说在否定物权行为之后的债权形式主义立法模式下的公示公信力仅仅表现为“相信公示者推定其善意而受保护”，对于动产和不动产并无不同，就此而论，善意取得制度的适用就超越了传统范围而包容了动产和不动产二者。尽管公示表征的权利内容明晰性因动产和不动产(含登记动产)而不同，也只能对善意推定产生的举证责任倒置发生影响，或者说，动产善意推定容易以多种相反事实而被推翻，这种事实本身没有限制，不动产善意推定不容易被推翻，相反事实的要求的强度相对较高。但这只能在善意推定方面存在法律适用的差异，而非物权变动根据的实质差异。
法律适用上的差异，有必要作进一步的解说。传统善意取得制度适用于(非登记)动产，在要件上权利取得人主观过失对善意取得效果的发生存在不同立法例。有以一般过失而阻碍善意取得效果者(如日本)，有须重大过失方可阻碍善意取得者(如德国、意大利)。很显然，在维护交易安全方面，后一立法例是优于前一立法例的，加之重大过失相比一般过失的认定具有确定化优势，以重大过失为善意取得制度适用的除外条件是可取的。就不动产而言，将明知登记不正确和有异议登记排除出保护范围几乎为各国通例，这种除外效果与动产善意取得方面重大过失除外效果的规定基本相同，不同在于重大过失的认定或者说善意推定反证范围是限定的，没有动产善意推定反证事实广泛，其原因在于公示权利内容的明晰性问题。不过，作这种限制必然发生登记形成力的确认，与登记的善意推定逻辑存在冲突，因而，这种限制是没有必要的。据此，强调公示公信力善意推定功能，意味着动产与不动产善意取得除外条件相同，即因重大过失而不知处分人无处分权而取得权利者不受善意取得制度保护。
在债权形式主义物权变动模式下贯彻区分逻辑对善意取得制度的构造的影响还表现在原因行为效力方面。债权形式主义区分原则下物权变动原因行为有效和公示完成两个法律事实合成结果。不过这里隐含一个前提，就是处分人对标的物有处分权。如果没有处分权，物权变动还应有第三个法律事实，即权利取得人为善意。不过，由于物权变动原因是物权变动效果的必要而非充分条件，所以，该原因事实的效力设定可以从自身性质出发“独立”考虑其效力要件，据此而论，无处分权而处分他人权利所实施物权变动原因法律行为如设定有效，并不当然导致真正权利人丧失物权，所以不会发生物权取得人与具有处分权的真正权利人权益冲突，于社会利益考虑，无处分权而处分他人权利本身也不会产生社会利益危害问题。如设置为效力待定甚至无效，对真正权利人及社会利益的影响效果无变化，但对行为当事人间利益构成负面影响，因而，设定原因行为有效比无效或效力待定更为可取。这表明，关于善意取得制度以原因行为有效为要件是完全合理的，区分原则的逻辑贯彻为其提供了必要支撑。以原因行为有效为善意取得要件对善意取得物权变动效果的发生根据产生影响。即就原因行为当事人之间，履行行为本身仍然属于有效给付，发生给付效果，权利取得人不得以无处分权为由拒绝对待给付或解除合同。此时，物权取得人取得物权不仅是源于法律的直接规定，同样来源于法律行为，因而有关因法律行为而发生物权变动的规则(如登记要求)仍有其适用余地。不过，权利取得人可以不主张善意取得效果，但条件是发生真正权利人与物权取得人之间发生物权归属争执。由此，合同法瑕疵担保规则与善意取得规则之间实现完全的体系协调。
如果要寻求立法例对上述诸结论给予支持的话，作者的信心会被削弱。(注：就笔者手头可查的国外民法典，规定善意取得制度同时适用于动产与不动产者，似乎仅《俄罗斯联邦民法典》(参见该法典第302条)。)就在即将完成本文写作时，笔者有幸见到全国人大法工委起草的物权法草案，在诸多立场上与本文结论相契合。不过，该草案若干规定仍然不尽如人意，(注：该草案第7条明定公示的(可推翻)推定效力。第12条规定“不动产登记簿记载的事项，是权利人及其物权内容的根据”。“根据”一语容易导致登记具有完全公信力的结论，与第7条规定将发生冲突。在推定效力下，登记形式不能决定权利人及权利内容，实质的权利享有关系才是真正的“根据”。第101条采客观标准，未将主观过失标准纳入善意取得效果的构成要件中，不尽合理。)其原因之一恐怕是对债权形式主义物权变动规则下的区分逻辑认识还欠明晰。
至此，所谓物权形式主义与债权形式主义立法模式之争，远远没有我们想象的那样意义重大，其实，作出某一选择，只是立法者选择了它而已，选项之间的优势并不明显。我们所要关注的不应仅仅停留于选择什么，更应当引起学者关注的是，选择之后该如何以具体的规则设置以达成选择的价值追求。