一
徐文主张理想主义——最大化地利用法典编纂的立法性以充分改造我国民事立法的结构和思想基础，反对现实主义——用德国式的概念体系和权利体系统合我国既有的民事立法。如果徐文的目的旨在强调要兼尊重民法典的内、外部体系，而指责德国民法典（以下简称德民或BGB）的外部体系与内部体系间的诸多不啮合之处，则其观点是可以赞同的。然而徐先生据以论证要理想主义不要现实主义的四点理由则似乎未中肯綮，兹分论之。
其一，徐文称，继受法国家应取法乎上，方能得乎其中，“如果一开始就把民法典的目标定得很低，经过实践的折冲，根本不可能达到一种良好的法治”。言下之意，“现实主义”思路是目标低下的，而“理想主义”思路则目标高远。但从两种思路所涉内容来看，除了在知识产权法和国际私法是否要纳入民法典的问题上意见分歧外，其它部分的内容似乎没有根本分歧，顶多在法典结构上有所不同。果如此，何以“现实主义”思路就一定目标低下，而“理想主义”思路就一定目标高远呢？除了“理想”与“现实”这两个语词造成的幻觉外，并未提供目标低下或高远的判断标准，“理想主义”思路只是透露出一些“矫枉必须过正”的消息。
其二，徐文称，为了中华民族的荣光，“未来的中国民法典……可以成为一部范式性的民法典而不是某一范式的追随者”。梁先生“对德国式民法典思想的遵循，是对100年前的思想的遵循”。如此推论起来，那么徐国栋先生以回到法国法、回到罗马法相标榜的“理想主义”思路，是否是对200年前法国民法思想的遵循，乃至是对1400多年以前罗马法思想的遵循？如果100年前的思想至今不可超越，为什么就不能遵循？作者于此实有一预设，即应当而且完全可以超越德国民法，而梁先生不愿意超越。那么作者势必应当论证一下，历次法典编纂运动中的继承与超越的问题，就应当论证“现实主义”思路与“理想主义”思路，何者是萧规晁随，何者是有所超越，其超越体现于何处？
更应指出，“理想主义”思路不可回避这样一种指责：即形式上追随200年前法国民法的思想，而内容上、概念上又表现出对100年前德国民法的依恋与不舍。例如在徐先生设计的“财产关系法”中，将物权与债权严予分判；又如在“人身关系法”中，第3分编为“法人法”。如所周知，法国民法典对“法人”这一概念抱持的态度，与其对“财产自由”“契约自由”的态度截然不同。法国资产阶级革命对于法人这一概念，就很不信任。当时法国资产阶级就已经害怕工人阶级的团体。而同时法人（即拟制人——persona ficta）这一概念使人联想起刚刚被打倒的教会势力，使人联想起刚刚恢复了活跃流通的“死手财产”（biens de la main morte），使人联想起刚被推翻的令人憎恨的中世纪行会组织的压迫。恰恰是德国民法典首先在总则中规定了法人制度（Juristische Personen），包括社团（Vereine）、财团（Stiftungen）和公法上的法人（Juristische Personen des ?ffentlichen Rechtes）。
其三，徐文称，“制定民法典的政治条件发生了有利的变化，学者则可以世界法典编纂史上的诸多事例让领导人确信，民法典的制定是一个也许要延续几十年的学术研究和争鸣过程”。作为一个徐志摩所说的，哪怕是自己的理想烂成泥、断成灰，还要苦苦守望的理想主义者，我是完全赞同徐国栋先生的这一观点的。然而，我们刚刚又读到“中国民法科学在改革开放后的20多年来已取得突飞猛进的发展，为民法典的制定准备了充足的学术土壤，我们由此敢于指望一部优秀民法典”。对于制定民法典的学术准备问题，作者一忽儿是信心十足，一忽儿又显得底气不足，其态度前后不一致，难免使人怀疑作者是否在为了论证某一观点而任意变换论据？
那么，中国目前民法科学及民事立法的水平到底如何？于此不妨看一看我们的著作与立法中的一些令人不快的“疮疤”。
例一：《合同法》第117条“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任……”，同法第94条第1项“因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同”。设若在一个双务合同中，一方给付不能，且不可归责于自己时，其责任免除。此际，另一方未行使解除权，是否他还得为对待给付（Gegenleistung）？
例二：《合同法》第107条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。那么违约方承担什么样的责任，到底是无辜的一方来选择，还是违约方来选择？这一条与《民法通则》第111条相比，无疑是个退步。
例三：《合同法》第387条“存货人或者仓单持有人在仓单上背书并经保管人签字或者盖章的，可以转让提取仓储物的权利”。据称该条的参考条文为意大利民法第1791条、1792条及台湾民法第618条 。然而意民采两单主义，我国采一单主义，此不可不辨；台民第618条所规范者，乃仓单的物权效力问题，而我合同法规定如此繁琐之手续，转让的才仅仅是“提取仓储物的权利”，显然不包括“入库检点和摘取样品的权利”，遑论仓单的物权效力，实在是文不对题。
例四：《担保法》第25条、26条之“法定保证期间”完全是好心办错事，是无法解释的条文，而相关司法解释则一错再错。
例五：《担保法》第49条对抵押物转让之限制，使抵押权作为“担保之王”的优势丢失殆尽。
例六：《担保法》司法解释第7、8条所谓的二分之一、三分之一责任，是对民法通则和合同法有关合同行为效力之一般规定的偏离，其法理根据又何在？
例七：有学者称侵权行为法调整的是“侵权责任关系”，不限于损害赔偿，还包括停止侵害、排除危险、返还财产等。但同时又称一般侵权之构成要件中包括损害 。unerlaubte Handlungen(英国的Cohn教授小心翼翼地将它译为delict或unlawful actions)与Torts不分，损害赔偿请求权与物上请求权、人身权上的请求权不分，是法学复合继受时体系窜乱的又一例。
例八：有学者称“时效制度属民事法律事实中的事实行为”。其实，时效乃一定事实状态存续于一定期间而产生与该事实状态相应的法律后果之法律事件。权利之行使或不行使固可为事实行为，也可以是法律行为或类似于法律行为之行为，但其必须要导致权利存在或不存在之事实状态，才有所谓时效的起算。前者为因，后者为果。时效制度所强调的不是作为前因之行为，而是作为后果之事件。
例九：有学者称“民事法律关系不仅要体现国家的意志，而且要体现当事人的意志”。这是将合同关系无限放大的产物。试想，侵权损害赔偿关系中难道也要体现不法行为人的意志吗？
例十：《中国物权法草案建议稿》既在第51条以下详尽规定了“物权请求权”，在第429条、430条规定了“占有人的自力救济权”、“占有保护请求权”，复在第328条规定了“抵押权人对抵押物的保全”，叠床架屋，莫此为甚。
事实胜于雄辩。但徐国栋先生是厚道的，其估计也过于乐观。其实，中国的民法科学还有着漫长的路要走呢。
其四，徐文称，学者有“从理想出发考虑问题的权力”，立法者“从可操作性的角度考虑问题，两者的折冲可达成一种理想与现实的平衡”。此处的“可操作性”如果是指民法规范必须与其制度外因素相妥协，方能贯彻。此说固不无道理，唯应让诸法律社会学去研究。但若是单纯就制度设计本身立论，并在“可操作性”的固有意义上来使用的话，我想学者在考虑“合理性”的时候，“可操作性”常常也是合理与否的题中之意。举例以明之，台湾民法第129条，原来规定“左列事项，与起诉有同一效力：一、依督促程序，送达支付命令”。则消灭时效究于何时中断：权利人申请时？法院签发支付命令时？抑或支付命令送达义务人时？曾有学者批评道：“因申请发支付命令，本身为行使权利之表示，而其表示系依法定程序提出，又与起诉相同，自可以提出于法院之日即生中断时效之效力。况如本款以支付命令之送达，视为与起诉相当，必须俟送达而后时效中断，则中断之时际，须依法院之送达迟速而定，殊欠合理。又民事诉讼法第519条规定，债务人如就支付命令提出异议者，‘支付命令失其效力，以债权人支付命令之申请，视为起诉……。’则支付命令原经送达而中断时效者，一经异议，又忽然提前于申请支付命令时即告中断，纵在实务上无何不便，理论上不无奇突。例如债权人于期间届满前夕申请支付命令，法院于期间届满后始裁定送达，则其时效已告完成，债务人如依此提出抗辩而表示异议，遂使提前于申请支付命令时中断其时效，其时效又变为未完成，债务人之抗辩又反不能成立。此虽可以补救本款依送达始得中断时效所可能造成之不合理情况，理论上究不若修正立法迳以支付命令之申请构成中断事由为妥”。
1982年台湾修正民法总则时，遂改为“依督促程序，申请发支付命令”与起诉有同一效力。此一问题完全是法律上认“请求（催告）”为时效中断事由所致。我国将来制定民法典时，若坚持《民法通则》的作法，那么台湾地区的经验殊值重视；若回复到罗马法的立场只任“诉讼上的请求”得中断时效，而诉讼外的请求不与焉，则不必踵随台湾经验。其实，台湾民法129条之修正，看起来是因为原规定不合理，导致实践上不好操作。由于未从时效中断事由这一更根本问题的合理性上着手，操作上又生枝节：权利人一经申请支付命令，于义务人未得与闻之不知不觉中，时效即已中断矣。由此可见，合理的常是可操作的，不可操作的恐难谓合理（不考虑制度外因素之干扰）。
综上所述，徐国栋先生所列四点理由，皆是从“理想”一词之通常意义立论，与其后文“理想主义——新人文主义”并无太多关联。而这四点理由，在我看来，由于“理想”的激励，把“现实主义”当作对不合理现实的妥协与迁就，因而论证过程不免表面化，论据之使用也带有任意性，大部分论点便不那么站得住脚。
二
徐国栋先生主张，其理想主义方案与梁慧星先生的现实主义方案有着形式上的差别。详言之，徐先生主张，回到罗马法的法学阶梯的体例，以及受法学阶梯影响的法国民法的体例，将民法典分为“人法”与“物法”两编，其中“人身关系法”下列四分编：第一分编，自然人法；第二分编，亲属法；第三分编，法人法；第四分编，继承法。“财产关系法”下亦列四分编：第一分编，物权法；第二分编，债总；第三分编，各种合同；第四分编，知识产权。然后在开头，有一序编，相当于“小总则”，规定法律行为、代理、时效。法典最后殿以附编，规定国际私法。一言以蔽之，可谓人法与物法两编制下的8分编、两附编制。
而梁慧星先生则主张以德国民法五编制为基础变化而成的七编制：第一编总则；第二编物权；第三编债权总则；第四编合同；第五编侵权行为；第六编亲属；第七编继承。人格权不设专编，维持物权概念和有体物概念，维持债权概念和债权总则，知识产权和国际私法不列入民法典中。其七编制不同于德民处主要有四：一是将各种之债（Einzelne Schuldverh?ltnisse）中的契约（Vertrag）和侵权行为（Unerlaubte Handlungen）独立出来，另设专编。二是将债法与物法的顺序颠倒。三是不称“债的关系法”（Recht der Schuldverh?ltnisse），径称债权（Forderung oder Recht des Gl?ubigers）。四是采民商合一，故有名合同之种类更丰富。
骤视之下，两者差别甚大，然而抛却两种思路在编数编名上的不同，暂置不论。细观其内容，却出入不大。大凡一个社会中人，从摇篮到墓地，所要经历的各种人际关系——无非是人格关系、亲属关系、物权关系、债权债务关系、知识产权关系、继承关系等等——大都网罗其中。即便就形式上看，哪一个也不是纯粹的法学阶梯体系，或者纯粹的潘得克吞体系。尽管徐国栋先生认为“潘得克吞体系不过是人文主义的法学阶梯体系的一个变种”，其实反过来说徐先生的二编制是“潘得克吞体系之变种”，似乎亦无不当。 真个是“你中有我”“我中有你”。 依我看来，两位先生关于民法典的形式上的主张，其实都是关于民法典之外部系统的。德国民法学者将民法典分成内部系统和外部系统。所谓外部系统又称蓝本或框架，所有的规定均是根据该系统而制定及编排。这是民法典的一个侧面或称形式特征。所谓内部系统，则是指民法的所有基本原则和思想。
历来关于民法典之外部系统有二式：一曰Institutiones式，又曰法学阶梯式，或曰罗马式。二曰Pandectae式，又名德意志式。罗马式者，取法于Gaius之法律教科书。优帝以之编纂其法典中之Institutione所袭用之编制法也。其内容共分三编，第一编人事（Persona），第二编物件（Res），第三编诉讼（Actio），法国民法典承受罗马法之编制，分为人（des personnes），物及所有权之各种变动（des biens et des différentes modifications de la propriété）及取得所有权之各种方法（des différentes manieres dont on acquiert la propriété）。罗马式之缺点有：（1）概为原则的规定，缺少可为他部分前提之总则。（2）同为财产法，而未区别性质全异之物权与债权。（3）置关于人格及能力之规定以及亲属关系之规定，于财产编。（4）继承只视为财产取得之一种方法。
德意志式者，取法于德国私法学者之著述所为之编制法也。其特色，一者在于债权、物权、亲属、继承四编之前，冠以总则一编，以规定各种法律关系之通则。一者在于分财产权为两大部分。曰债权、曰物权，以辨明其性质。首采此制者，厥为萨克逊民法，第一编总则，第二编物权，第三编债权，第四编亲属，第五编继承。然巴威（Bayern）民法草案依此顺序，但将第二编与第三编颠倒，首债权后物权，德意志民法依之。
那么，影响我国民法思想和法典化实践的日本、前苏俄在其民法典的外部系统上采取何种编制法？我国历史上及现在不同法域的民法典或法典化实践又采取了何种体例？
日本旧民法系法人波瓦松纳德起草，于明治23年4月、10日分两次公布，分五编：人事编、财产编、财产取得编、债权担保编、证据编 ，显然是接受了法国民法典的压倒性的影响。而明治29年、31年公布之日本民法则是采潘得克吞体系。
我国自清末以降，变法图强。宣统三年，大清民律草案次第完成，是为第一次民法草案。 该草案计分五编，第一编总则，第二编债权，第三编物权，第四编亲属，第五编继承。都1569条，大体采自德日民法。惟未及颁行，清室云亡。民国成立，由大总统命令将大清现行刑律中有关民事部分，与国体不相抵触者，删去其科刑部分，暂准援用。1925年完成的第二次民法草案，共1320条。其与第一次草案相较，以债编之变动为多。盖以第二次草案非特将编名债权改为债，且参酌瑞士债法，颇多采纳。我国历史上第一部正式的民法——1930年告竣之中华民国民法也是采总则、债、物权、亲属、继承五编，凡1225条。这部法典目前在台湾地区仍然沿用，虽然对总则、债、亲属、继承等编都经修订，物权编的修订也正在进行中，但五编体制并未更易。
我国的澳门地区民法也经历了从罗马式到德意志式的转变。1879年葡萄牙民法典延伸适用于澳门。这部民法典生效于1867年，它虽然也受到《法国民法典》的深刻影响，但是相对于19世纪的其他法典而言，它比较少的依赖于《法国民法典》。 在内容方面，它主要采用了法国法律制度，然而也追随了葡萄牙本身的法律传统，特别是在家庭法和继承法领域。在风格和体系方面与法国民法典编纂相去甚远，而且处处都表明是由理论家编纂的。因为这部法典是由科英布拉（Coimbra）大学教授António Luís de Seabra起草的，故又称塞亚布拉法典（Código de Seabra）。1945年由科英布拉大学法学院Vaz Serra教授为首组成民法起草委员会，1966年5月公布了民法典草案，1966年11月25日经第47344/66号法命通过并正式公布了民法典。据1967年9月4日第22869号法令延伸至澳门，直至1999年10月1日被《澳门民法典》取代。 1966年葡萄牙民法典是根据Savigng蓝本或德国式编制法而制订，分五卷：
第一卷：总则，有两编（法律、法律解释及法律适用；法律关系）
第二卷：债法，有两编（一般之债权、各种合同）
第三卷：物权法，有六编（占有、所有权、用益权、使用及居住权、永佃权——已废止、地上权、地役权）
第四卷：亲属法，有五编（一般规定、婚姻、亲子关系、收养、扶养）
第五卷：继承法，有四编（继承总则、法定继承、特留份继承、遗嘱继承）
从形式上看，这部法典比1867年旧法典有了显著的进步，它明智地参照了德、瑞、意的立法。于是产生这样一个问题，即葡萄牙私法现在究竟是否还可归入罗马法系。现行的澳门民法典尽管要与1999年回归后的政治及制度性框架相适应，要将相关单行法例重新置于其中，要作一些修改及完善，但“考虑到促进进行民法修订工作之各项因素，在这一规范个人生活至关重要的层面及极其敏感之领域内，实不宜采取造成与现行法律相脱节之做法，而应采取一种实际上较为温和之立法方式”。故澳门民法典在整个编制上与1966年葡萄牙民法典并无二致。
我国大陆地区自1949年建国以后，民事立法和民法学理论深受前苏联民法的影响。而前苏俄1922年民法可谓是德国式编制法之变体。1964年苏俄民法，亦然。前者分总则、物权、债、继承四编，亲属则另订为单行法。后者分总则、所有权、债权、著作权、发现权、发明权、继承权以及外国人和无国籍人的权利能力、外国民法国际条约和国际协议的适用等八编。我国虽然曾先后三次组织起草民法，均未能成功，目前对这些法典化实践尚未有系统的总结。
毫无疑问，无论是清末变法经由日本之影响而继受德国法，还是新中国建立后经由前苏俄而借鉴德国法的概念、规则和理论；无论从目前中国台湾地区的民法来看，还是从澳门民法典来看，近代以来所建立的新、旧传统都使我国民法和德国民法产生了密不可分的亲缘关系。由此看来，梁慧星先生主张以德国民法五编制为基础确实是渊源有自。更何况，随着港、澳的回归，中国国家统一、领土完整的大业必将实现，到那时一国家四法域的状况将摆在国人面前。我们“接受历史的安排，不等于满足于历史的安排”，我们目前要制订的民法典，相对于将来统合四法域民商事立法的“统一的中国民法典”而言，只能是过渡性的。对于“统一的中国民法典”，我们决不是无所作为的，任何一位有远见的学者都会明白，梁先生主张的以德国民法五编制为基础来编纂这部“过渡性”的民法典，在某种意义上恐怕是唯一合理的选择。
中德民法的亲缘关系，或许出于上帝的机巧，或许出于历史的偶合。但是，从BGB的特点来看，与继受法国民法相比，中国选择继受德国民法至少不是一桩更不幸的姻缘。BGB的编制法的特点前已述及，兹更详论之。
第一，以法律关系作为叙述和系统编排法律的标准。民法学说和著述都合理地将法律关系作为法律理论的对象，同样，Savigny蓝本或BGB把它用作编排法典的系统也是可接受的。 因为人是社会中人的，每个人不过是社会之网的一个结点。法律旨在规范错综复杂的活动和利益冲突，为此定出的规范将一方利益凌驾于另一方利益之上。通过这种规范建立起人与人之间的权利义务关系。法律关系这一概念的确能适当透视法律所规范的社会现实。法律关系这个概念既清晰又严谨，以之为标准编制法典，自然也有助于法典的清晰严谨。总则实际上是法律关系之共相，分则是法律关系之具相。
第二，设总则编。《拿破仑法典》把人法、物法截然划分开，并把两部分凑合在一起。而BGB总则编的意义在于把人法和物法结合起来，作为一个有机的总体，而为人法和物法建立一些共同的原则，使整个民法成为一个有机体，而不象《拿破仑法典》只是一个机械的结合。为此BGB采用提取“公因式”的抽象法，舍弃具相，抽出共相。首先，人法主体和物法主体都一样，故由自然人、法人而抽象出人（民事法律关系之主体）。其次，两者都有共同的权利客体，故规定了共同的物（在债法中其直接客体为给付，间接客体大部分为物）。再次，人法中的结婚、离婚、收养、遗嘱，物法中的债权契约、物权合意，据此又抽象出法律行为。如此一来，就可以将共通性的东西置于总则中，力避重复，以求简约。总则编之设，为法制史上大胆之创作。当然，因此也使初学者非往来穿梭于总、分则之间，不能对现实问题找出系统的解决方案。
第三，债法与物法严予分判。债权系对人权、相对权，物权是对物权、绝对权，不管是基于何种原因事实而生之债的关系，不管是为了用益或担保而生之物权，皆以法律后果层面上的相似性作为涵摄生活事实之标准。
以债法的建构为例：契约旨在实践私法自治之理论，其所保护者，乃当事人间之信赖及期待。无因管理制度旨在适当界限“禁止干预他人事务”与“奖励互助义行”二项原则，使无法律上义务而为他人管理事务者，在一定条件下享有权利，负有义务。不当得利制度旨在调整欠缺法律依据之财产变动，使无法律上之原因而受利益，致他人受损害者，负返还所受利益之义务。侵权行为制度旨在填补因故意或过失不法侵害他人权利所生之损害，期能兼顾加害人之活动自由及被害人保护之需要。由是可知，契约、无因管理、不当得利及侵权行为之构成条件、指导原则及社会功能各有不同，不足作为债之关系之共同构成因素。其构成债之关系之内在统一性者，乃其法律效果之形式相同性。易言之，即上述各种法律事实，在形式上均产生相同的法律效果：一方当事人得向他方当事人请求特定行为（给付）。此种特定人间得请求特定行为之法律关系，即属债之关系（Schuldverh?ltnis）。为使私权之变动有比较明显之表征，巧妙设计物权行为，使债权行为与物权行为分立。
第四，亲属法与继承法独立为两编。立法者在这两编中规定了相互之间具有联系的、类似的生活事实。亲属法主要涉及到婚姻和亲属关系， 此外还规定了婚约、监护、照顾和保佐。照顾和保佐在某种意义上是对亲属的代替。 关于继承，在《拿破仑法典》中规定在第三编，作为财产取得方式之一，废除了身份继承，固然有反封建的意义。但从理论上说是不对的。债务契约之当事人得为任何人，有无亲属关系，在所不问。而继承唯于有身份关系的人之间方能建立，前者不以身份关系为基础，后者以身份关系为基础，而《拿破仑法典》将继承与契约同视，混淆了它们的区别，是不妥当的。
综上所述，德国民法的编制法或称外部系统，以法律关系为张本，统帅总则与分则各编，不啻为整部法典的经脉，一线绵延，贯穿始终。为求简约，又设总则及分则各编，总则规定法律关系之一般，分则各编则规定法律关系之特殊，主要是不同权利义务之特殊形态（法律关系内容上的特殊性），总、分则相互配合、相互协调、相辅相成。在分则部分，由债而物（债是手段，物是目的），再由亲属（亲属中不仅有身份关系，也有身份财产关系）而继承（继承乃财产之继承，又以身份为基础），又采取由简入繁，由单一而复合地层层推进；债在物前，不独是对债权优越地位之重视，更是为了与总则编法律行为中负担行为与处分行为相呼应，同时又是最频繁发生的交易行为（买卖）的形式化、抽象化、典型化和泛化，从而既为法官适用法律的顺序作出了合理的安排，又照顾到一般人的经验，为学习民法的人提供了一条培养思维的路径。
BGB分则各编中最富变化者，莫过于债的关系法。债的关系法中，又是先规定债的一般，后规定各种之债。在债的一般规定中，没有象瑞士债法和民国民法那样规定债的发生， 诚非无因。首先是由于债的发生原因原本具有开放性：不限于债编（如物权编中有偿金的规定），不限于财产法部分（家庭法、继承法中也有规定），不限于形式意义上的民法典（商法中也有规定），也不限于民事制定法（如民事习惯法上，缔约过失所生之债）。而且，除了实质意义上的整个私法外，公法上所生之债往往也要准用民法上有关债的一般规定。因此对债之发生原因于此不能也不必包举而为规定。其次债的不同发生原因既然在构成要件、指导原则及社会功能上各不相同，除去法律效果之形式相同性外，实不足以有其他共通因素使之上升到一般规定中。复次，不同原因所生之债在内容上往往也是不相同的，侵权所生者乃损害赔偿之债，不当得利所生者乃利益返还之债，无因管理所生者可能既包括利益之移转，又包括损害之赔偿，契约所生者更需视其为有名契约、无名契约、混合契约而为决定，盖契约既得依其当事人之自由合意而订定，则其内容自属繁复。内容既不同，则债之效力必有差别。
故德民债的一般法则（第241条——432条）分为六章，其中第一章规定债的关系之内容（Inhalt der Schuldverh?ltnisse）。债的关系之内容实为债务人之给付悬一标尺，乃债务人后续行为、不行为的准则。债务人应依债之本旨而为给付，使债权人得以满足，是谓债权之正态面效力；债务人不履行债务，则会使债的关系之内容发生法定的变更，其中可归责于债务人之原因导致债务不履行时最为重要，而债权人不行使债权而受领迟延时，也会妨碍债务人债务的消灭，对债务人利益之保护亦不容忽视，故从债权债务两面观察，而规定债权之负态面效力。紧接着，第二章规定契约之债（Schuldverh?ltnisse aus Vertr?gen），对契约之债的特殊效力、双务契约之债更为特殊的效力作出规定，在债的效力这一重大的局部构造出三个层次，无非要在债务不履行问题（这是债法最为核心的问题）上展现出一般与特殊之间的关联性、完整性， 虽以牺牲逻辑性和体系化为代价，也在所不惜。看似不合理，实寓有深意。第三章规定债之消灭（Erl?schen der Schuldverh?ltnisse）。人们发生债就是为了消灭债。拉德布鲁赫尝谓：“债权是法律世界中的动态因素，本身含有死亡的基因，债权目的一旦达到，债权即归于消灭”。
物权是目的，债权是手段；物权（主要指所有权）无期限，债权有期限；债权之消灭通常意味着作为手段之债的关系，其使命已完成，通过手段所欲达成之目的实现，故对于债的关系来说，事属正常。第四、五章，规定债权让与（übertragung der Forderung）、债务承担（Schuld-übernahme），乃债之两端在不同主体间发生位移，而不变其同一性。此乃债发生后，相对消灭的情形，同时构成债的关系绝对消灭之例外。前三章处理的主题皆可能在此处产生影响。单一主体间内容单纯之债从生到灭的规则确立之后，再于第六章规定多数债务人和多数债权人（Mehrheit von Schuldern und Gl?ubigern）。尤其是连带债务，乃多数债务人对债权人所生多数之债，唯目的相同耳，故决非主体之单复，实质上是债之关系的单复。包举前五章的主题于这些复数的债的关系中都可能发生，而此处多数债务人间的关系则是前述五章主题中所难以包括的。果然是善于思辩的民族之精神产品！
钱钟书先生《管锥编》起篇“论易之三名”，其中写道：“《易纬乾凿度》云：‘易一名而含三义，所谓易也，变易也，不易也。’郑玄依此义作《易赞》及《易论》云：‘易一名而含三义：易简一也，变易二也，不易三也’”。张五常先生亦谓：“刻意去创新是犯了学术上的大忌”，“理论不是真实世界的影照，而是真实世界的阐释。成功阐释所用的理论永远都是那么浅。浅得有点难以置信”。这些标准同样适用于法学。德国民法典的编制法以简单划一的“法律关系”入手，纲举目张。法律关系是现实生活关系的法律化，遂不得不因应而且超越现实生活关系，因此变化出债、物、亲属、继承的法律关系。不论社会如何发展，生活关系如何复杂，一入于法律之畛域，法律对其调整或保护，则非经由“法律关系”——权利义务关系——，不克济事。法律关系之于民法，犹如十二音阶之于音乐，基因之于生物，元素之于物质，万变不离其宗。借用朱子论理一分殊的话来说，法律关系（权利义务）“如月在天，只一而已，及散在江湖，则随处可见，不可谓月已分也”。故法律关系的确是民法调整现实生活关系的必由之路，不易之道。
然则此道缘何得以维持？有谓：“民法的法典化，从罗马帝国的国法大全开始，就显示了惊人的超越体制特质……韦伯有关现代法律趋于形式理性的论述，或许可以提供一个非常概括的解释——正是民法这样高度精粹、技术性的语言，才有可能抽离于各种社会的生活条件和世界观，放之四海而皆准”。由此，我们不能不赞叹德国民法概念之准确。我们不能不赞叹其结构之严密，如常山之蛇，击其首则尾应，击其尾则首应，击其中节则首尾皆应，直可谓文若连环，义如钩锁。我们也不能不赞叹德国人方法之高妙：以简驭繁，以不变应万变。呜呼，“易”之三义，岂国人独得其密耶？
正是因为德国民法具有形式上的合理性，所以，即便是极为推崇法学阶梯体系的徐国栋先生在其法典化思路中，也无法掩饰德国法的光辉。相当于小总则的序编，二编中的亲属法、继承法、物权法、债总及各种合同各分编，仍然是“法律关系”编制法的翻版。从这种意义上我们说梁先生和徐先生的两种法典化思路是“你中有我”“我中有你”。换言之，这两种思路在未来中国民法典外部系统（外部体系）上都注重了概念性、逻辑性和体系性。因而，分歧并不象表现出来的那么大，勿宁说他们之间的共同点更多。
然而，深受罗马法浸润与滋养的徐国栋先生并不满足于此，他开始进一步挑战德国民法的形式特征。德国民法不可以讨论吗？他象笛卡尔一样开始了“普遍的怀疑”和“沉思”。一切事物都要放在理性的天平上予以称量，这是对“德国民法的信仰”的重创。应该说德国民法从其诞生之日起，人们便没有停止过对它的争论。我国学者亦然。
梅仲协先生半个世纪以前即指出：上述两种体制，以罗马式较为合理，盖人皆有母，丐亦有妻，以亲属法列于民法之首，匪特合乎自然之原理，且可略避重物轻人之嫌也。抑有进者，民法二字之意义，本非吾中华民族所能了解，似不必沿用外国名词，而其编制体例，尽可制定人事法、物法及债法之三种独立法规。人事法包括亲属法及民法总则编之一部（指第二章“人”），物法规定物权与民法总则之一部（指第三章“物”）及继承，而债法除规定债之通则，各种之债及民法总则质一部分（指法律行为、消灭时效）外，并列入公司、票据、海商、保险、合作等法规，以贯彻民商合一之精神，既合理论，又易修订。
徐先生以其特有的敏锐和批判精神，提出要以重要性为标准来安排民法典的结构与编排。他仍然要用德国民法的概念，仍然要叙述基本的法律关系，不过进路不同，基本的法律关系的顺序安排也不同。德民采取由简入繁，由单一而复合地层层推进的方法，并不是由某个最上位的概念依照严格的形式逻辑推导出来的，--因为从民法的外部系统来说，根本就不存在这样的最上位的概念，这样的概念只存在于民法的内部系统中，即正义--，而是建基于人们对现实的生活关系观察得出的经验之上。必须承认法典上各编顺序的改变，并不会影响现实的生活关系，充其量只是影响我们对法典的学习和法官找法的习惯。因此改变法典上各编顺序的唯一的意义在于：这样做有助于法典内部系统的形成，彰显民法的“评价秩序”，从而使看起来可以随意安排的诸规定统合到确定的目的之下，有了一定之规。好比皮影戏中的人物背后都被似无却有的线索牵引，从而为着叙述出预定的故事而动作。
遗憾的是，徐先生似乎过分沉迷于“怀疑”，尚未找到他的“第一原理”。因为他未明言什么东西的重要性？正义的重要性？事物本质的重要性？还是一般的法律指导思想、法律原则的重要性？此一原则相对于那一原则更重要？因而他只是给我们对“意义”的悬揣，而并未给出意义的脉络。即使他所指的“重要性”，指的是一些法律原则的重要性，比如尊重人格原则，他也避免不了绝对化的指责。因为作为原则，其适用并非无所限制，原则与原则之间必须通过相互补充、相互限制这样一种“交互澄清”的程序，其固有涵义才能显现，其功能边界才能清晰。比如公众人物的隐私的利益，一旦与公众的知情权发生冲突，人格利益也得退让。
三
徐国栋先生认为，他的方案与梁慧星先生的方案，更重要的是实质上的差别。这种实质上的差别，据称是两种方案的哲学基础、思想基础的差别：梁先生受德国民法典宏观物文主义，或称半个物文主义之影响，透露出浓烈的物文主义气息；而徐先生的方案受法国民法典人文主义之影响，回到法国民法典而又超越法国民法典，是新人文主义的。此处的“文”作“中心”解，则物文主义是以物为世界中心的观点；神文主义是以神为中心的世界观；人文主义，不过强调人是世界的中心。而新人文主义与旧人文主义的区别有二：1。认识论上的区别。后者对人类认识能力充满狂信，前者对人类认识能力则抱持有所知、有所不知的评价，基于此要求民法典保持开放性结构，赋予法官广泛的自由裁量权以发展法律；2。对人的地位认识不同。后者以人为世界唯一的中心，强调征服自然，是乐观取向；前者以人与环境、其他生灵为伙伴关系，强调人与自然的和谐。而且新人文主义吸收了绿色主义，追求人与资源的平衡关系，并主张未来民法典就把“节约资源，保护环境”当作基本原则和所有权的义务加以规定，一切其他规定中也要体现这一原则。
我想指出的是，徐文所谓的“实质”，与上述的“法典的内部系统”不尽相同，前者在徐文中指民法典的哲学基础，即笛卡尔式的主、客观世界的二元论，实际上是精神实体和物质实体二元论。后者学理上通常指民法的所有基本原则和思想，如，承认人和人格权、契约自由、赋予法人人格等等，它们不象自然法那样能永恒和普遍地有效，而只能在特定时间空间中才有效。它们是一些当下赋予民法内容一定意义的、具有法律性质的价值取向和标准。它们为具体的规定所接受、发挥，并赋予规定一定的意义及功能，支撑起民法的骨骼，使民法规定不致成为杂乱无章、缺乏相互关联的单行规定，使民法规定除了在形式上有秩序外，在实质上也有秩序。当然法典的内部系统是要受法典的哲学基础的影响。
徐国栋先生在论证上述观点时存在两个方面的问题：
第一，徐国栋先生先是将人法、物法有先后顺序的二分法作为人文主义民法的唯一表现形式然后简单化地将民法的基本问题与哲学的基本问题相等同，将人法、物法与哲学上的主观世界、客观世界一一对应，不仅在理论上说不通，思维也不合逻辑性。
如所周知，哲学的基本问题，按照恩格斯在《路德维希·费尔巴哈和德国古典哲学的终结》一文中的归纳，无非是存在与意识、物质与精神的关系问题，换言之，在世界本源问题上，究竟是物质第一性，还是精神第一性。笛卡尔的二元论只是众多看法中的一种。他不信任感觉，只相信理性，为此他要人们对知识和感觉到的物体属性加以普遍的怀疑。当然他不同于皮浪（Pyrrho）主义者那样为了怀疑而怀疑，也不象蒙台涅（Montaigne）那样问“我知道什么？”（Que sais-je？），因为怀疑这一思维过程本身是无可怀疑的，所以他可以确定地说“我思故我在”（cogito ergo sum）。他认为，世界上有两类实体：精神实体和物质实体。后者具有广延性，而前者具有思维性。两种实体互不依赖，相互平行。
他认为灵魂决不象其它物那样，可以从物质的力量中衍生出来，“说灵魂在人的身体中如同舵手在自己的船上一样，然后才去发动各个器官，这样说是不够的。灵魂必须同身体更为紧密地结合、联系起来，具有同我们相似的感觉和愿望，这样才能成为真正的人”。假如精神和物质不能相互作用，为何我的肉体俨然像我的精神支配者它在活动？笛卡尔的荷兰门徒格令克斯（Geulincx）发明了“二时钟说”。假定你有两个都十分准确的钟；每当一个钟的针指整点，另一个钟就要鸣响报时，因此倘若你眼看着一个钟，耳听另一个钟的响声，你会以为这个钟促使那个钟打点。精神和肉体也如是。各自由神上紧弦，彼此步调一致。这时他又用上了乃师的“神助说”（systema assistentiae）。
笛卡尔所说的“我”实际上指的就是精神实体，而“思”则是“我”这个精神实体的属性。“思”的能力居处于“精神实体”中，它们不可分割地结合在一起，构成一种同一性“我思”。“我思”虽然不可分，但其中的“我”和“思”还是不同，犹如事物与样态之不同。笛卡尔并“把思维了解为出现在我们意识中的一切，了解为我们所意识到的东西；因此意志、想象（表象）、感觉也都是思维” 准此，则“思维者”是能思维的东西（res cogitans）——精神实体，“思维”是精神实体的属性、能力，“所思者”是思维的内容，一切（不管其实际上如何）皆可成为思维的内容，被思维把握，直接与心灵相联系。用笛卡尔的话来说，我赤身睡在床上，可是我在梦中以为自己穿着晨衣坐在炉火边，虽然我的身体没有位移，甚至没有身体，我也可以这么想，而且这种想象中的身体、晨衣、炉火都是没有广延的。因此由“思维”联结起来的“思维者”和“所思者”构成了主观世界。外在的客观世界是物质实体的世界，广延和运动是第一性的质，颜色、气味、味道是由于人的知觉而产生的，因而是第二性的质。
民法的基本问题，则是关注社会中人（相对于政治中人）就有限的生活资源（自然资源及制度资源）如何取得或合理分配的问题，即人与人间的私的权利义务关系问题。人法也好，物法也好，调整的都是人与人之间的关系。民法上的人——权利义务的主体——首先是有着自然属性的社会人，其精神性的一面对于民法确立主体平等原则，固然功不可没；但其物质性的一面，他/她的五官四肢也受到人身权的保护，属于人法的范畴。债务人应为之给付、作品、发明、商标等并无广延，但调整它们所形成的债法、知识产权法却被公认为属于物法。依照婚姻法缔结婚姻关系的男女/男男/女女，恐怕也不只是无广延的精神实体间的关系，否则婚姻法中就无需规定同居义务，也无需禁止家庭暴力。即使是物权法，其中规定的不动产相邻人的相邻权，权利质权人握有的权利，作为一种制度资源，它们纵无广延，依然在物法中取得了一席之地。对于这些法律现象，恐怕徐先生的二元论也不能够解释得清楚。
其实，民法上人法、物法之分，大体上是根据由于权利的存在，所可享受的利益是经济利益还是人身利益来区分的。徐先生一方面按民法学界对人身关系、财产关系的共识来构造自己方案中的人法、物法，另一方面又抛开这点共识，机械地将“人法与物法的二分”说作是哲学上“主观世界与客观世界的二分的法律化”。而他并未告知我们他是如何“法律化”的，只是又拽出一个客观唯心主义的黑格尔搪塞过去。那么黑格尔的一元论的“绝对精神”又是如何可能与笛卡尔的二元论嫁接的？我认为，人法、物法的划分自有民法学上的依据可循，我们可以而且也应该从哲学的角度对人法、物法包含的各部分间相互关系予以考察，但是如果硬把哲学上的话语拿来取代了民法学本身的讨论，则不仅大家的基本共识给化解了，恐怕会出现“哲学”君临一切学问，犹如中世纪神学凌驾于其它学问之上类似的情形。
总之，徐先生先验地认为先人法、后物法的编制法才是符合人文主义的，由此出发顺手牵出了笛卡尔——因为他的二元论与自己的人法物法二编制似乎存在着对应关系——，然后含糊地把“主、客观世界法律化”后，草率地为自己的民法思路寻找了自相矛盾但却威风凛凛的笛卡尔和黑格尔作后盾。
第二，徐国栋先生对人文主义民法采用双重的判断标准，贬抑德国民法典，抬高法国民法典，给自己制造了又一个矛盾。人文主义是相对于神文主义而言的，它肇端于古希腊，复兴于中世纪之后。这种思想对哲学、文学、音乐、绘画、科学等都曾产生过巨大的影响。马克思说，“对宗教的批判是其他一切批判的前提”“谬误在天国的申辩一经驳倒，它在人间的存在就暴露了出来”“反宗教批判的根据就是：人创造了宗教，而不是宗教创造了人”“人就是人的世界，就是国家、社会”，“宗教批判摘去了装饰在锁链上的那些虚幻的花朵，但并不是要人依旧带上这些没有任何乐趣任何慰藉的锁链，而是要人扔掉它们，伸手摘取真实的花朵”“因此，彼岸世界的真理消逝以后，历史的任务就是确立此岸世界的真理……于是对天国的批判就变成了对尘世的批判，对宗教的批判就变成对法的批判”。近代欧洲各国兴起的法典编纂运动就是“确立此岸的真理”“对法（指封建的等级法）的批判”的重要组成部分。“严格言之，没有人文主义思潮就不会有市民法的法典编纂，国为市民法不过是世俗法的意思，在神文主义的背景下，一切社会关系都交给教会法调整就是了。”徐先生的这一论断，我深表赞同。按照这一观点，德国民法典无疑也是人文主义思潮激荡下的产物。
然而遗憾的是，徐先生对于人文主义的民法还有着其它的标准——形式的标准。他在别处又说“人文主义的民法——大陆法系的所有民法，除了德国法族的以外，都属于这一类型”。“不论在德国还是日本，在民法典结构之宏观上，采用的都是物文主义”“都只是半个物文主义，即宏观上的物文主义”。为什么呢？“因为它使用的潘得克吞体系不过是人文主义的法学阶梯体系的一个变种，前者把后者进行了分解，将后者的结构以缩微的形式保留在自己的总则中，同时在编的宏观层次进行了物文主义的再造。”徐先生这一番话暗含的逻辑是：只有法学阶梯体系（罗马式编制法）才是人文主义的，法国法族是罗马式的，所以是人文主义的。德国法族是潘得克吞式的，非为法学阶梯式，故非人文主义的。其总则中先规定“人”，是法学阶梯的缩微，故其“仅有的一点人文主义光辉”也要归功于法学阶梯的照耀。
我的问题是：法学阶梯的形式产生在前，人文主义思潮复兴于后，人文主义民法如何与法学阶梯的形式必然地结为同盟？人文主义民法没有或者不能有其他的表现形式吗？究竟人文主义民法典的判断标准是实质的还是形式的？退而言之，即便其标准是形式的，难道其形式的标准真的堕入唯“法学阶梯”是尚了吗？果真如此，英国的普通法算是人文主义的还是非人文主义的？
无庸讳言，德国民法以自由的经济人出发，假定人的形式上的平等，却很少顾及社会问题，对经济上的弱者的保护不明确，其对雇佣契约和租赁权的规定，只是涂上一层“社会润滑油”而已。如同马克思所说的：“劳动力的买卖是在流通领域或商品交换领域内进行的，这个领域是天赋人权的真正的乐园。在这里占统治地位的是自由、平等、所有权和边沁。自由！因为在这里商品的买者和卖者都只听命于自由意志。他们是以自由的、法律上平等的人的资格缔结契约的。”可是在契约缔结之后，“一个是喜笑颜开，雄心勃勃地动手搞自己的事业，另一个却是垂头丧气，趑趄不前，好象是在市场上卖掉了自己的皮，除了等着硝皮之外，再没有什么指望。”但这不过是以人为中心的前提下，民法在“个人本位”和“社会本位”上的差别。如果从动态的角度看，此后德国民法的发展却又走向另一极端。最近Isensee在研究德国联邦宪法法院有关保证的判决时指出，“当初民法典是一滴一滴地掺入社会之油，到现在则是成桶成桶地往里倒了。”德国联邦最高法院的Bungeroth甚至说“社会主义的油倒得实在太多了，以至于可以说是油浸的私法。”
BGB的上述缺陷在《拿破仑法典》中也是存在的，甚至可以说是遗传自《拿破仑法典》。该法典将租赁分为物的租赁和劳动力的租赁，这两种租赁又分为：房屋租赁、土地租赁、劳力或服役的租赁及畜类租赁，劳动者地位之低下可见一斑。而且该法典中还规定了近乎野蛮的“民事死亡”制度，使受死刑宣告者和受其他终身身体刑者的所有权、继承权、赠与或立遗嘱的权利、监护资格、民事诉讼的当事人能力被剥夺，且此前缔结的婚姻视为消灭。《拿破仑法典》甚至连形式上的平等也没有完全实现，在夫妻关系、亲子关系上，该法典规定了夫（父）是一家之长的原则；在法定离婚原因方面，妻子只是在其夫将姘妇留在夫妻共同之家宅时才得要求离婚，而丈夫在妻子通奸的场合即可要求离婚。更何况，《拿破仑法典》第8条规定，“所有法国人都享有民事权利”，也只是限于“法国人”，而BGB第1条开宗明义“人的权利能力自出生完成之时开始”（Die Rechtsf?higkeit des Menschen beginnt mit der Vollendung der Geburt）把权利能力赋予了全体人，这样一切人都成了法律上的人格者。再有，《拿破仑法典》中根本没有提到人格权问题，而BGB开始承认具体人格权，第12条规定了姓名权（Namensrecht），在第二编债的关系法中不法行为部分规定了保护人的生命（Das Leben）、身体（Der K?rper）、健康（die Gesundheit）、自由（die Freiheit）等。既然从内容上可以清楚地看到，BGB的缺陷，法国民法也是存在的，而BGB的一些优点，则是法国民法所不具备的。但徐国栋先生不愿意借助于法典内容，让事实来说话，而是一味迷信形式标准，只重外表，将德民打入另册——赶出人文主义民法圈，还要将其总则开篇规定“人”的功劳记在法学阶梯的账上，岂不成了皇上赐死，还得让人谢主龙恩？
的确，徐国栋先生主张突出人的地位，有其合理性，在国外也不泛同道。如Orlando de Carvalho就曾以反人道主义批评过1966年葡萄牙民法把法律关系概念作为民法的基础。他认为，人是民法的第一个规范范畴，因此也就是民法的第一道门槛。把法律关系视为民法的基本概念，就把人淹没在法律关系主体这个既形式化又抽象的概念中，即把人连同法人——由人集结而成的产物，如国家、团体、社会或财团——，一并包括在同一概念内。“法人”纯粹基于组织上的技术需要而不是为了满足人的本质与尊严而被赋予“法律关系主体”的性质。这样做不利于把一种宽大的、高尚的人道主义精神注入到法典当中。然而这种批评既与是否能够有效保护人格权和有效捍卫公民的主要权利无涉，也并非针对什么法定解决方法的质疑，只是对安排、展示条文的形式予以批评。因此只要我们牢记，以法律关系为线索的法典外部系统仅仅是种形式，而不要忘记那些潜藏在法律形式内的最终目的，不要忘记人格保护这一民法主要目的即可， 实不必如此大加诟病。
四
徐国栋先生提出的“新人文主义”相较于旧人文主义所具有的两个特点：强调人类认识能力的有限性及人与自然和谐关系的绿色主义。对此我是表示钦佩与赞同的。但这种“新人文主义”对于民法法典编纂乃至于民法学有何影响，这一方面的论述则过于简略，吾人不得不更为补充。 首先，关于人类认识能力的有限性与法典编制模式的选择及其引发的思考。
根据德国学者Larenz教授的研究，法律的编制模式有三种：个别情况模式、一般抽象概念模式和简单指令模式。不同的编制模式与对人类认识能力的评价有关。
以个别情况模式编制法律，指的是尽量为生活中的所有情况制订法律规定，将这些情况的一切特点描述出来，对每种情况作极细微的规范。这种方法建基于乐观地相信人的思维能力可以预见一切情况。1894年的《普鲁士邦普通邦法》即为著例。它为了解决“从物”的识别，竟用了六十个段落来完成这一任务。如规定“在一个农场里的牲口为这个农场的属物”，“公鸡、火鸡、鸭、鸽是农场的属物”，“门锁和钥匙是建筑物的属物，而挂锁则不是”，“保护动物的必需品属于动物，使用动物的必需品则不属于”等。以此模式编制的法典，还试图使用一种能让任何公民、而不仅是法学家方能读懂的语言，并且天真地尝试排除法官行使审判自由的可能和解释法律的必要。
一般抽象概念模式，指的是藉清晰明确的概念（固定或确定的概念）涵盖生活中的各种情况。法官必须把要裁决的情况归纳于这些概念中。该模式认同人不可能预见社会生活中所发生的一切情况，并且承认法官在适用法律时应主动衡量各方利益，而不应被动或机械地引用法律。《德国民法典》属之。
由于更重视上述理由，可能使人们选择以简单指令模式编制法律。立法者为法官提供方针路线，规定衡量利益时的标准（一般性条款），订定有弹性的概念，概念中找不到核心区，而且区域的边缘和范围也是模糊不定的（即不确定概念）。《瑞士民法典》主要受简单指令模式的启发。
在三种模式中，未来的中国民法典应当采取哪一种模式？个别情况模式之不足采，勿庸辞费。徐国栋先生指出“应允许民法典保持开放性结构，赋予法官广泛的自由裁量权发展法律”，亦持同样见解。惟依其表述，究竟是采“一般抽象概念模式”，或采“简单指令模式”，或以前者为主，兼采后者之长处？不加分析，恐难以断定。
“一般抽象概念模式”有优点，也有缺点。其优点在于：不仅可以保障最大可能的概观性，同时也可保障法的安定性。因为这种模式依形式逻辑的规则，以一般抽象概念为基础、经过穷尽枝分而形成整体。它具有统一性（Einheit）、枝分性（Gliederung）和完整性（Vollst?ndigkeit）。设使这种体系是“完整的”，则于其体系范畴内，法律问题仅藉逻辑的思考操作即可解决。然而，以“抽象概念”为基础的体系，由于最抽象的概念都只容许有两个彼此处于矛盾对立关系的派生概念——不如是便不能保障其所要求的圆满性——，遂使许多情形无法纳入此类派生的对偶概念中。例如Gemhuber针对亲属法所说的“义务权”，根本就被认为是“与概念相抵触”的异端，而中国传统法上的“典权”也不可避免要痛苦地游离于“用益物权”与“担保物权”之间。生活是变动不居的，生活事实是“具体而丰盈”的，但“抽象概念”必要舍弃客体中的若干要素，其结果，僵化的概念无法面对生活事实而应付自如。Larenz比喻说“在法律适用中，严格逻辑意义的涵摄所占比例，远少于大家起初所想象的。将各种各样法律上重要的生活事件，逐一分配到一个——被精细思考出来，由彼此相互排斥而且不会变更的抽屉所构成的——体系上，而只要将该当的抽屉抽出，就可发现该当的事件，这种构想是不可能实现的。”更为严重的是，一般抽象概念经常切断意义关联，越是一般的概念，其意义的空洞化倾向就越严重。犹如一棵参天大树，越是高高在上的树冠越容易忘却深藏地下的根系才是其生命力的来源。职是之故，忘却了人在伦理意义上的关联，就会迷失在法律形式上的、单纯形式的人（民事主体）的概念中，而不能为行为能力、责任能力找到归属；忘却了法律行为是人类自己参与形成自身法律关系的手段、人格自我发展的手段，就无法正确领悟在以法律行为形成债的关系时，何以要坚持“契约原则”（Vertragsprinzip）。鉴于“一般抽象概念模式”的缺陷，唯有少数法学家（如Larenz、Canaris）能不目眩于抽象概念式体系的魅力，除抽象概念外，尝试应用类型、主导思想、须具体化的原则以及规定功能的概念等思考形态，探索民法的“内部体系”，以揭示民法的“价值秩序”，惟有这样的内部体系才是开放的。根据徐国栋先生先前对民法基本原则的深入思考，其对BGB的偏见，以及他的“允许民法典保持开放性结构”的提法，我们有理由相信，他的选择决不是（严格地说不仅仅是）一般抽象概念模式。
至于在“简单指令模式”下，由于一般性条款和不确定概念的使用，必然使法官分享更多的权力，相应地，法官也要负担更重的责任。为了获致个案的妥当和公正，法官必须对一般性条款具体化，必须对不确定概念为解释，在此过程中，“主观的”因素不可能完全排除。然而，法官的价值判断是否要取代立法者的价值判断？法官是否应尊重立法者在价值判断上的优越地位？法官的价值判断过程应否“客观化”？其选择进行评价时应否做出说明？法官对自己的决定应否陈述理由以受到事后的检证、审查？或者相反，放任由法官依其“法感”去任意地获取“正当”的裁判，果如此，则事实科学（诸如法官心理学或法官社会学）势必将取代规范性法学。对于“简单指令模式”下我们可能遭遇的两条道路，我敢断言，徐先生决不会选择后一种出路。同样我敢断言，徐先生对前一种出路必须做出回答，而在徐先生的文章中，这方面的“吝啬”是我们所不能满意的。
其次，关于人与资源的关系及其引发的思考。
人与资源的紧张关系，从某种意义上说，是民法产生和变化的重要原因。“礼起于何也？曰：人生而有欲，欲而不得，则不能无求，求而无度量分界，则不能不争。争则乱，乱则穷。先王恶其乱也，故制礼义以分之，以养人之欲，给人之求。使欲必不穷乎物，物必不屈于欲，两者相持而长，是礼之所起也。”依学者之见，礼为世界最古最完备之民事法规。盖人类竟相取得社会生活资源，难免发生纠纷。如何规范俾期防患于未然，并解决纠纷于已然，民法遂应运而生。近代以来，民法契约自由原则之修正，所有权之社会化，遗产继承课征税捐，及过失责任原则之范围经由危险责任之设计被部分排除，无非是要使经由契约方式取得之生活资源，多受限制；所有权特别是不动产、遗产等生活资源，亦不例外，故民法之变化，人与资源之关系的变化，两者之间有着密切的关联。
民法既因人与资源之紧张关系而产生和变化，其内容也必然与各种生活资源相关涉。从发生之原因观察，资源有自然资源与制度（或称法定）资源。前者如动植物、矿藏、能源、人之体力与智力；后者如专利使用费、进出口配额等。自然资源只有如何分配之问题，而制度资源则生应否有此资源，如有之如何分配之双重问题。从存在之空间观察，资源有原始需求资源与社会共存资源。前者乃个体单独生存所必需，如食物、衣物之属；后者乃人类群居所必需，如名誉、尊严、社员资格等。原始需求资源既为人类生存所不可或缺，其于分配上有加诸更多限制之必要。从受保护之程度观察，资源有权利资源、法益资源及自由资源。权利资源由法律创设，在法律上有其名分，完整受法律之保护。法益资源虽非法律所创设，但为法律所承认，在法律上无其名分，在某程度内仍受法律保护，如投标排斥围标。自由资源与法律之创设或承认无关，非但无其名分，亦不受法律之保护，法律放任状态下而存在之资源，如同居人之事实上扶养、海难中抢夺之救生圈等。法律制度愈趋完善，自由资源愈减少，权利、法益的资源，则正比例增加。
民法规范的基础，从来是采取行为本位。“君子爱财取之有道”，民法对社会关系之调整，长期以来着眼于人类社会生活中之“行为”，规范其取得生活资源之途径，并禁止其逾越分寸。究其原因：一来民法规范乃社会规范之一种，主要规范人之外部行为；二来生活资源之得丧变更，固可由自然现象引起，然人类行为之作用更为突出；三来资源之分配（属动态）较资源之存在（静态）问题更多，而分配，常有人类行为之介入，民法遂不得不重视之。
虽然，民法于“行为本位”之外，从来也不能无视从“资源合理分配”角度入手，调整社会关系，其要者：1．本于创造或先占之理念而分配资源，如社员权归于参与设立之人，无主物分配与先占之人。2．本于资源延续之理念而分配遗产与继承人，或分配孳息与原物权利人。3．本于保护债务人之理念而分配资源者，清偿期的期限利益归债务人；选择之债，选择权无从定其归属时，分配与债务人。4．本于资源效益之理念而分配资源，如从物归主物权利人；动产与不动产添附时，归不动产所有权人。5．本于维护社会公益之理念而分配资源者，如提存逾五年未经领取，提存物归国家所有（合同法104条2款）；所有人不明的埋藏物、隐藏物归国家所有（民法通则79条1款）。
近代以来，民法之变化已然彰显出：“资源本位”渐次抬头，应与“行为本位”兼重。于我国现行法下，民法的规范基础，从行为本位进于资源本位还体现于：1．生活资源之得丧变更不得有害或有违自然生态。如严禁破坏珍稀濒危的野生动植物自然分布区域、重要水源涵养区域、有重大价值的地质构造、古树名木；不得在级级以上的风景名胜区、自然保护区内建设污染性工业生产设施；再如，禁渔期不得捕捞。2．生活资源之得丧变更不得妨害社会共同生活之正常演进。如土地使用者未按出让合同规定的期限和条件开发利用土地的，不得转让、出租，土地管理部门更得无偿收回土地使用权。再如通过证券交易所的证券交易，投资者持有一个上市公司已发行股份的百分之五时，应当在该事实发生之日起三日内，有报告、通知、公告之义务。3．特别情形下的民事责任之认定，以生活资源之破坏为标准，如违反环保法规，污染环境致人损害的，则由行为人负赔偿责任，行为人有无过失，在所不问。4．制度内异常利益之调回，如拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人才有优先受偿权。但对诸如发明专利形成独占市场而获致之异常利益，更应为概括性、原则性之规定。
民法之由行为本位更进于资源本位，能更好地解释私法自治原则，并对其流弊为有效之限制。所谓私法自治之要义在于：个人生活资源无匮，则社会才能稳固、繁荣、进步；而求人个生活资源无匮，则资源之得丧变更由个人自作安排，简言之，藉个人之自私心，使对其个人生活资源作最有利之安排，以期于社会稳固繁荣。但私法自治之基础，求之于行为本位，反不可得，唯从资源本位方能解释。盖行为本位但求压制自私心之作祟，而资源本位鼓励、利用自私心之膨胀，以求最佳绩效。正因为如此，对私法自治所生之流弊，若从自私心入手，必然要压抑自私心，但难有具体压抑的方法，遂不得不以约束行为替代之。若从资源入手，使资源之分配合理化，并于个人行为影响其他个人生活资源达至某种不被容忍之程度，私法即不再适合自治，则限制规定因而产生。当然可否限制应否限制，乃一不具确定答案之问题。
从民法与资源的关系角度，我对徐国栋先生的观点当然是极力赞成的。但需要指出的是，徐先生的所谓“资源”似乎只限于自然资源，对制度资源及其对社会发展的巨大作用，未能予以必要的重视，范围不免过小。尤其因为制度资源之创造与分配，与民法的规定有着直接的关系，因此，在讨论未来中国民法典之际，徐先生对制度资源的忽略，使得他所强调的人与资源关系这一命题本该具有的意义，可能从相反方向受到不必要的削弱。
顺便指出，徐先生的“绿色主义”是新人文主义的特征之一，新人文主义是相对于旧人文主义而言的。德国法族既被逐出于旧人文主义民法之外，当然就更无缘攀附新人文主义及绿色主义。然而1990年德国民法中加入第90条a，其第一句曰：Tiere sind keine Sachen（动物不是物）。第二句：Sie werden durch besondere Gesetze geschützt（它们为特别法所保护）。为了表示对动物地位之强化，还将第一编总则中第二章章名“Sachen（物）”，改为“Sachen.Tiere（物、动物）”。 对此，徐先生或可辩解，其立论之对象乃1900年之德国民法。但我以现时之德国民法为徐先生之绿色主义，增加一个支持性的注脚，徐先生想必不会反对吧。
五
徐国栋先生在文章中除了对两条民法典思路在形式、实质上的差别详加阐述外，还进行了一系列的批评与探讨。这些批评中包括对梁慧星教授所坚持的“物文主义”的批评，对民法通则“物头人身”的清算，以及对德国模式的当代批判。我想就这三个方面谈谈自己不成熟的看法。
第一，徐文中批评说：梁先生设计的《中华人民共和国民法典大纲（草案）》总则编在章的层次上，于“一般规定”后，紧接“权利客体”（规定物），然后再规定“权利主体”，是微观上“物压在人头上”的设计。对此我与徐先生持相同观点。
但徐文中同时认为：梁先生在早期的《民法》一书中对民法的界定，即已“暴露出作者强烈的物文主义苗头”，在近期的《民法总论》一书中，增加了“物”的一章取代了《民法》一书中关于民事权利的各章，并把它提前到了自然人和法人之前，所以是物的地位渐次提高，人的地位渐次降低。我认为这种看法与事实不符。
首先，徐先生对其论文中最为重要的概念之一“物文主义”未予严格界定，就分派给梁先生一顶“物文主义”的帽子，在我看来，不够严谨，颇不公平。
其次，在1988年出版的《民法》一书中，一方面，梁先生将民法定位在“调整我国社会经济关系的基本法”上，确与当时的学派之争有关，无非是要为民法在中国的法律体系中争一席之地。另一方面，梁先生在该书的后记中明白地写道：
民法是我国社会主义法律体系中最重要的法律部门之一。它对于巩固经济体制改革的成果，保障对内搞活和对外开放政策切实贯彻，促进社会主义有计划商品经济的发展，有着极其重大的作用。强调民法在这方面的重大作用，无疑是非常必要的。但是，作者不希望因此使读者对民法产生误解，以为民法在社会主义社会中的作用仅在于调整商品关系，甚至误将民法等同于“财产法”。因为，促进商品经济的发展，这只是民法的重大作用之一，而非全部。此外，民法的重大作用还在于保护公民人身权利和维护社会公平。
而且在该书第14章“人身权”中，梁先生将其论文“人身权研究” 一文中的大部分内容移用过来，对各种人格权详细说明。当时这篇文字与陈汉章先生关于人身权的论述，堪称双璧，令我至今还记忆犹新。非特此也，在该书第25页，梁先生明确地提出“我国民法不是公法”。 从而在在显示出作者强烈的“人文主义”苗头，而非什么“物文主义”苗头。
再次，在《民法》与《民法总论》之间，1994年5月梁先生尚有《民法总则讲要》 一书行世。该书第一章即论公、私法之划分，并对为何要作此区分有所解释：
所谓公与私，乃是相对应的概念。以国家为公，则人民为私；以政府为公，则社会为私；以行政为公，则民事为私；以政治为公，则经济为私；以团体为公，则个体为私。并进而提倡所谓私权神圣，即人民权利、个人权利、民事权利不可侵犯，非有重大的正当理由不得予以限制和剥夺。
在该书中，梁先生仍然坚持其一贯的立场，将现代民法的功能归纳为：
1。现代市场经济活动提供行为规范……2．为人权提供基本保障。所谓人权，指作为一个人应有的权利。其中首先是人身权、人格权和财产权。它们是民法上最重要的民事权利，并首先由民法予以规定和保护。尤其是人格权，是享有其他民事权利和政治权利的基础。3．维护社会公平正义……4．促进民主政治。……
在该书中，作者还引用了自己在耶林逝世102周年时所写的纪念文章：
人格权，这是作为一个人所应有的最基本权利，是享有民事权利并进而享有政治权利的基础。没有人格权，就不能算是真正的人！曾记得8年前民法通则的问世，使世界法律界为之瞩目。被誉为中国的人权宣言。
《民法总则讲要》共分15章，依次是：1．公法与私法；2．民法的本位；3．民法的意义；4．民法的编纂；5．民法的法源；6．民法的基本原则；7．民法的适用；8．权利与义务；9．民事法律关系（共包括民事法律关系的概念，主体、客体、内容、变动、原因等民事法律关系诸要素，以及物三部分）；10．民事主体-自然人；11．民事主体-法人；12．民事法律行为；13．代理；14．时效；15．权利的行使。此书代表了梁先生对民法总则——如果不是最早，也是——较早的看法，是从《民法》到《民法总论》的过渡，故尤应重视。此书的上述观点与《民法》中的观点一脉相承，仍不乏“启蒙”的意义。
复次，及至《民法总论》，梁先生在体系上比前书有所调整：将《民法总则讲要》的第3、5、1、2、6章降格为节，置于《民法总论》第一章“导论”之下；将《民法总则讲要》的第7章“民法的适用”分拆为“适用、解释”，并在前面添加“民法之效力”，合为《民法总论》的第十章殿后；将《民法总则讲要》的第九章“民事法律关系”在《民法总论》中改为第二章，更细化为六节，即民事法律关系的概念、民事法律关系的要素、民事能力、民事权利、民事义务、民事责任。其中民事权利、民事义务两节，系将《民法总则讲要》的第8章纳入进来，拆解而成，新增加了“民事能力”和“民事责任”两节；将《民法总则讲要》第九章中有关“物”的部分单列出去，另成为《民法总论》的第三章。《民法总则讲要》的其他各章在《民法总论》里顺序仍旧。
对于这样的改动，徐文认为是“增加了物的一章取代《民法》一书中关于各种民事权利的诸章”。这种说法既没有找对参照系，又无什么可比性。盖《民法》一书是依照民法通则的体系，串讲下来，而《民法总论》乃专论总则部分，主题既不同，内容当有异，章节安排上势必有所区别，理所当然。不过把“物”独立成章置于民事主体前，从形式上的确容易使人感到“物的地位渐次提高”。但以我的推测，主要是因为梁先生将《民法总则讲要》中关于“民事法律关系”章中的内容细化后，总论中宜概论一下权利、义务、责任，以便与专门论述某一类权利的有关分论的各书相照应。按德国法系立法例，主客体既各独立，物当然要独立成章。加之此前的教材中对物的论述颇为简略，时有错误（如把特定物与种类物的区分，和不代替物与代替物的区分相混同），因此在《民法总论》中予以廓清，更有必要。惟在《讲要》一书中“物”原来位于“民事法律关系”章最后部分，现在为了把“物”独立成章，只须紧接“民事法律关系”章，加上标题，稍作位移即成。或者因为梁先生认为物是无意志性，最为简单，按由简入繁的进路，故先于主体而作处理。此或不无道理，然究非正解。但梁先生之初衷并不在于抬高物之地位，这一点自其思想脉络以观，殆可断言。甚或正是由于没有把物太当回事，才顺手处理成目前这样。而徐先生抓住这一点，力以辟之，原本是极正确的。但由此出发，未经细密的考证，便过分拔高、上升到民法的哲学基础的层面，徐先生恐怕是以已度人了吧？
第二，徐文中批评民法通则是“物头人身”。所谓“物头”，徐文指民法通则第2条规定民法调整对象时，财产关系在人身关系前，是“物法前置主义”。所谓“人身”，徐文指民法通则在章的层次安排上，其基本结构是主体——主客关系——客体，是“人法前置主义”。于是物头、人身发生矛盾，结果是“阐述顺序”不顾“定义”自我展开。对此我不能完全同意
其实，各国基本上都不在民法典中对“民法”作定义性规定，盖自古以来就有这一原则：“在法律上，任何定义都是危险的”（In jure omnis definitio periculosa est）。当然，对这一原则的理解也不能绝对化，根据具体情况，法律有时仍有必要对某些概念作出定义性的规定。我国《民法通则》第2条即属这种例外情形。从历史背景来看，这种例外的出现有两方面的原因。一方面，当时我国民法学界受前苏联民法的影响，但又不满于这种影响。经1961年12月8日法律批准的《苏联和各加盟共和国民事立法纲要》中规定：“苏维埃民事立法，调整在共产主义建设中由于利用商品货币形式而引起的财产关系，以及与财产关系有关的人身非财产关系”，那么什么样的人身关系与财产关系有关，什么样的人身关系与财产关系无关，其标准并不明确。另一方面，按照经济基础决定上层建筑，上层建筑又能反过来影响经济基础的辩证唯物主义原理，作为上层建筑中的法律，在对中国有计划的商品经济调整的过程中，是以经济法为主导，还是以民法主导，当时存在着激烈的斗争，以致于不得不有个立法上的解决。这是第2条产生的最主要原因。所以在王汉斌同志所作的《关于〈中华人民共和国民法通则（草案）〉的说明》中指出：“民法主要调整平等主体间的财产关系，即横向的财产、经济关系。政府对经济的管理，国家和企业之间以及企业内部等纵向经济关系或者行政管理关系，不是平等主体之间的经济关系，主要由有关经济法、行政法调整，民法基本上不作规定”。《民法通则》第2条不仅将其调整的社会关系的“平等性”予以揭示，更重要得是在立法层面上为学派之争划上了句号，成为民法在中国存在和发展的坚实的法律根据。而在当时的历史条件下，如果不将“财产关系”予以突出，何以使立法者相信民法对于发展商品经济、“强国富民”、保障外国投资者在华利益的巨大作用？至于“人身关系”（尽管历经十年浩劫对人的摧残后，人们痛定思痛，对此非常重视）从这种意义上说是“搭便车”而进入《民法通则》的，否则，皮之不存，毛将焉附？
当然，对历史背景的回顾，并不足以证明《民法通则》第2条注重“财产关系”的正当性。从法典化国家民法的内容来看，民法上的问题，以来自财产关系者居多，为了因应这一实际现象，各国民法之规定也偏重于财产法。从采总则编规定法律行为的民法而言，其法律行为之规定适用于财产行为而来必适用于身份行为，即可见其端倪。民法偏重于（而不是专注于）财产关系，而财产关系复又接纳私法自治原则。此亦一无可奈何之事。
再者，民法的调整手段本为规范财产关系而打造，也从根本上制约着民法向外扩张的势头。民法的武器库里的武器主要是损害赔偿和预防措施。我国《民法通则》中规定的十种责任形式，其中的一些在大陆法系国家往往归之于所有权、人身权上的请求权（或占有之保护措施）中，不是从责任的角度而是从权利的角度立论。此类请求权之成立，本为维护绝对权的完整性而存在，故从权利的角度立论，既无须侵害者有可归责性，也无须受害者有损害之发生。如此，始合于请求权存在之目的，又利于强化对绝对权之保护。而且从权利的角度立论，将请求权之行使让诸权利人自由决定，以贯彻私法自治之理念。
民法上的的损害赔偿则包括自然回复（或称恢复原状）和替代补偿（金钱赔偿）两种方法。在一般国家，民法上所称之民事责任即指损害赔偿责任。“责任者，当为裁判确定后，对义务人财产上之执行。因此，义务与责任之对象迥然不同。负担履行或损害赔偿给付义务者，为义务人，其人。而负责任者，则为义务人之财产，其物。责任不及于义务人，而只及于财产”。由于自然回复的方法无以用来保护人格方面的利益，实际上金钱赔偿作为替代补偿，在绝大多数案件中是唯一可行的办法。正因为此，所以无论什么时候它都是法律上主要的补救手段。狄更斯说到英国人时写道：“崇拜他们的法律，这些法律把正义的永恒原则同英镑、先令以及便士的永恒原则结合起来。它们把这一成果适用于所有的民事妨害案件上面，从对一个人的名誉的毁坏到对一个人的鼻子的伤害。你们毁了我的女儿——用英镑、先令和便士来补偿！你给了我当头一棒——用英镑、先令和便士来补偿！”然而，这不是法律的过错，它是事物的本性决定的。所以，民法主要调整财产关系，这也不是民法的过错。民法的武器，其射程所及处，民法的范围亦当止于此。
综上，徐国栋先生对《民法通则》“物头人身”的指责不是完全站得住脚的。愚见，对“物头人身”的指责，我们可以用取消问题的方式来解决问题。如果我们象大多数国家的作法一样，删去《民法通则》第2条的规定，也无甚大碍，只有我国民法的规定足够完备。这样等于砍去了“头”，便无所谓“物头”问题了。但民法主要调整财产关系这一事实，却是不以人的意志为转移的。徐先生的意见，其唯一的好处，无非是在当下中国宪政不发展的情况下，通过复制宪法的体例，从而有意识地传递某种“意识形态”而已。
第三，徐文中对德国模式的当代批判，其态度是非历史主义的，有强迫BGB的制定者“现代化”的嫌疑。如前所述，德国民法在人格权保护方面，原较法国民法已有进步。相较于后来的瑞士民法和一些新近制定的民法自然是不充分的。但我们不能不虑及当年德国的传统：视名誉高于生命，宁可用决斗来捍卫自己的令名，而不愿用金钱来补偿。我们也不能不正视强化人格权保护的社会原因：战争的惨烈，便世人更加珍视人格的自由、全面发展之可贵；现代科技的发展使得私人空间仿佛是玻璃之城，可一览而无遗；媒体的媚俗、炒作，狗崽队的灵敏的触角，使得人人自危；大企业的建立，高技术的彩用，机械、电力的广泛应用，危机四伏，使人动则罹祸。同样我们也不能忽视，战后德国联邦最高法院（BGH）根据基本法关于保障人格自由发展的规定，发展出一般人格权（Pers?nlichkeitsrecht），并纳入第823条第1款的绝对权利中予以保护。所以，对于历史现象，要历史地看待，既不要盲目迷信，但也绝不能走向另一个极端。
总的说来，徐国栋先生论述了自己关于民法典的方案与梁先生的方案在形式上、实质上的差异及其合理性，批判了德、日民法的“宏观物文主义”、《民法通则》的“物头人身”、梁慧星先生的“物文主义”，旨在让“人文主义”的赤旗引领着未来中国民法典的方向。但是对其论述细加推敲，不难发现，有些论证不充分，有些论据的使用有随意性。而且，或许是基于对德国法系的偏见，或许是基于自己的前见，因而有些批评或指责是莫须有的，或是扩大化了，或是采取了一种非历史主义的态度。
必须承认，没有徐国栋先生的鼓励和督促，我是不会写作一篇这样的批评文字。因为对我而言，天性和修养都不足以担当这样的任务。而且因为写作一篇这样的批评文字，无疑如同法官断狱，我非老吏，怎敢言公正？好在有人提出了学术批评的规则，尚可照葫芦画瓢。既然是批评，故对徐文好的地方就不再评奖似地说些官话，读者自有判断。既然是学术批评，故尽量祛除“主观性”，并给他人以审查的余地。或许，有些批评严格了一些，“严格，说重一点，是包括了出于门户之间的批评，包括学者间因为个人间的误解、偏见发生的挑剔，只要这种挑剔是学术的”，它“能如同看不见的手构成一种制约，最终促成产品的完美”。当然，严格的、学术的批评，于我虽不能至，心向往之。我也深知，批评的同时，等待我的是对于学术批评的批评。