导   论
一、本文写作的逻辑基础：“交付”的双重功能
交付，作为动产物权变动的一种公示方法，在人类的早期民法史上就已存在。梅因在其《古代法》一书中写道：“当这些物件由所有人移转给所有人时，只须进行通常手续程序的一部分，这一部分就是实际送达、实物移转或交付，这是一种财产所有权变更的最明显的标志。”他接下来又写道：“法律改良中的两个媒介即‘拟制’和‘衡平’就被罗马法律学生专心一致地运用着，使得‘交付’能具有曼企帕地荷的实际效果。在查斯丁尼安的法律学中，‘要式交易物’和‘非要式交易物’之间的区别已完全消失，‘交付’或‘送达’成为法律所承认的最大让与。”可见，交付在早期民法史上，是物权移转的程序和标志。它使财产的转让从各种繁重的仪式中释放出来，并逐渐发展为财产转让的一类模式。
从中世纪时建立不动产登记制度一直到现代民法，除不动产及少数动产以登记为公示方法外，交付仍为大多数动产物权变动的公示方法。只是在物权变动采债权形式主义的国家，物权变动是债权合同结合交付方式完成的，交付是对买卖合同的履行，是事实行为；在物权变动采物权形式主义的国家，物权变动是通过物权行为实现的，交付对物权变动的公示被解释为是包含物权合意的法律行为。
由此可知，从早期民法到现代民法，作为物权变动的公示方法是“交付”在物权法领域的一项重要功能。
然而，“交付”是如何完成的，亦即物权如何才能移转，这与债权合同对债的履行的各种规定是分不开的。只有符合债权合同的“交付”，才能完成物权的移转。“如果出卖人未按合同规定的期限提前或迟延交付，或交付的标的物有瑕疵，或交付的标的物数量不足，显然不符合合同规定的，不构成真正的交付，不能视为已经交付并导致所有权的移转。”由于民法这一规范为任意性规范，允许当事人根据自己的利益选择是否受领，债权人受领不符合债权合同的给付，也构成交付。所以，交付是否完成，还与当事人的意志即利益选择休戚相关。因此，“交付”在债权法领域，还实现着履行债权合同的功能。
在以往对“交付”的探讨中，因我国民法学界对债权合同的效力和合同的履行效果未做区分，因此，其对“交付”的探讨仅限于债权法领域，忽略了其在物权法领域的功能；最近，虽区分债权合同的效力和合同的履行效果已得到学者们的普遍认同，但笔者认为，与赞同物权行为理论的学者一样，虽认为交付是对物权变动的公示，但对于“交付”在物权法领域功能的探讨未能兼顾其在债权法领域的功能。笔者将以交付行为的双重功能，即物权法领域的物权公示功能与债权法领域的合同履行功能，为逻辑基础，探讨“交付”在物权法领域的功能。
二、本文的写作范围
与交付行为相关的问题有交付行为的性质、交付的效力、交付的适用范围、交付的态样、交付与所有权移转与风险移转的关系、交付中时间、地点等要素的确定等问题。其中，交付与所有权移转与风险移转的关系属债权法领域的问题；交付中时间、地点等要素的确定问题，是各类交付态样面临的共同问题。事实上，这里的时间和地点要素就是合同履行中的时间和地点要素，即履行时间和地点的确定问题。因此，这一问题即是合同履行中的重要问题，属债权法领域的相关问题。因本文主要探讨交付在物权法领域物权变动与公示的功能，所以，对这两项问题不做讨论。
我们知道，对于交付行为的性质有法律行为和事实行为之争。但其争论之焦点，并不在交付行为本身，而在于如何更好地解决交易安全问题。因此，本文对交付行为性质的探讨聚焦在采取何种制度保护交易安全上。而采取哪种保护交易安全的制度，也意味着在物权变动模式上是采行物权形式主义的物权变动模式还是其它。
交付的效力是物权公示效力中的问题。笔者以为，物权变动模式与公示效力模式是相关的，形式主义的物权变动模式对应的是公示成立主义模式，意思主义物权变动模式对应的是公示对抗主义模式。因此，笔者将通过对交付效力的探讨，得出对物权变动模式和公示效力模式的选择。而对于交付的适用范围，因笔者主要探讨交付作为动产物权变动的公示方法是否适用于不动产，所以，对这一问题笔者也在“交付的效力”题下进行分析。
交付的态样，可以从不同的角度进行观察。以移转占有的方式的不同，可将交付划分为四种不同的类型，即现实交付、简易交付、指示交付、占有改定。这四种交付类型是交付行为在生活中的具体表现形态，对分析交付的效力至关重要，因此，笔者对这四种交付类型也在“交付的效力”题下进行探讨。而对于其它交付态样，笔者将在最后一章“交付功能在具体交付态样中的实现”中有所分析。
第一章  交付行为的性质
——保护交易安全的制度模式选择
第一节  交易安全：各国共同面临的法律问题
在早期民法，似乎并没有如同现在这样关于交易安全对策的激烈探讨。在这一问题下提及早期民法，我们就不能不提及早期民法两项重要的原则：一是罗马法奉行的“任何人不得以大于其所有的权利让与他人”的原则，一是日耳曼法奉行的“以手护手”原则。依照罗马法的“任何人不得以大于其所有的权利让与他人”的原则，无权利人受让动产，无论动产如何取得，几经周折，真正的权利人都可依所有权的追及性将财产追回。这一原则将民法上物权的追及效力发挥到了极致。可以说，在这一原则下，没有现代交易安全的观念，因而也不会产生现代民法上关于交易安全问题的探讨。这是由当时的自然经济条件决定的。在当时的自然经济条件下，商品交换尚不发达，如此强调个人财产神圣不可侵犯，不会破坏整个经济秩序的稳定。因而，这一原则的存在当时的经济条件下有它的适当性。
依日耳曼法的“以手护手”原则，占有动产者，即推定其为动产之权利人，因而当占有财产之无权利人将财产转让给第三人时，所有人仅有权向出卖人请求损害赔偿，而不得向第三人追还财产。在这里，物权的追及效力受到了限制。日耳曼法的这一原则起源于其特有的动产诉讼（Fahrnisklagen），其理论正如其法谚文字所示，不过仅仅就所有权人对善意取得人返还请求权的限制，决不是因此而给予善意取得人以所有权。现代的“善意取得”制度即是借鉴日耳曼法的这一原则创设的。但这一原则出现在当时的经济条件下并不是由于那个时代有了对商品经济发展和保护交易安全的前瞻性预见，而是由于当时对所有权概念的理解不同而已。其认占有与权利合一，占有动产者，即推定占有人为动产之权利人，而对动产的权利，也是通过对标的物的占有表现出来的。因此，就这一制度的规范目的而言，与保护交易安全也并无关联。正如有学者所言：“复兴日耳曼法理论的动力，当然是近世经济发达的新的需要，但也不应忘记借用古老理论作为新需要手段所起的作用”。
总之，随着商品经济的发展，交易次数日益频繁，交易领域日益拓展，在现实生活中财产对人的价值已不仅仅是使用价值和用于维护生存与生活，财产的交换价值在人们的经济生活中取得了重要的地位，财产的流通对于经济增长的作用对于个人和社会均已不容忽视，因而交易安全问题才日益引起人们的重视，才有了近代法中基于动产交易安全的罗马法理论的崩溃和日耳曼法理论的复兴。在现代，对采取何种对策保护交易安全争议极大。但是，在相似的经济大背景下，解决交易安全的各种对策真的有如理论上的争执那样有如此大的差别吗？
正如本文在第一章中所言，对交付行为的性质是法律行为还是事实行为争论的焦点并不在交付行为本身，而在于如何更好地解决交易安全问题。认交付行为为法律行为是运用法技术的结果。解决交易安全问题有两种制度模式：一是物权行为制度，一是善意取得制度。前者认交付行为为法律行为，后者认交付行为为事实行为；前者为物权变动采物权形式主义的国家所采，后者为物权变动采债权形式主义和意思主义的国家所采。因而，对解决交易安全问题制度模式的选择也意味着对物权变动模式的选择。
赞成物权行为理论的学者认为善意取得制度的善意标准是主观标准，因而在实践中不易判定，造成司法的困难；善意取得制度仅应用于动产领域，不适用不动产，因而其制度功能受到限制。笔者将重构善意取得制度，并通过对物权行为理论模式下相关问题的分析，比较这两种制度模式在解决交易安全问题方面能否达到统一的实践效果，从而得出视交付行为为法律行为的法技术的运用是否必要，进而做出对物权变动模式的选择。
对于交易安全问题的解决，还有学者认为系有善意取得原则和无因性原则两项原则，笔者以为，与上述两种制度模式系同一所指。
第二节  重构善意取得制度
一、“善意”标准的客观化
善意取得制度是吸收日耳曼法的“以手护手”原则创设的，是一项保护交易安全的重要法律制度。这一制度为许多国家所采，如法国、日本、意大利、瑞士、英、美等国家。其也是我国在保护交易安全问题上的主导理论。
善意取得制度的运用是在无权利人为处分行为的情形下，如若第三人有理由认为无权利人对该物享有所有权，即使第三人不知道或不应该知道该权利存在瑕疵，即认第三人为善意，对其所取得的权利予以保护。因此，第三人为“善意”是其取得权利的主要基础。而因为这个原因，采抽象性原则的学者认为善意取得制度即使在动产物权的范围内其发挥的作用也日渐消退。因为善意取得实际上是依法赋予第三人一个针对原所有权人追夺的抗辩权，然而第三人抗辩能否成功，则必须有足够的证据说明其善意，则这一制度若要在司法上可行，必须建立对善意主观心态的客观判断标准。但用客观标准来判断主观心态非常困难，善意的举证困难更大，司法上有根本不能解决的问题。
对于第三人主观心态善意恶意的判定确是相当困难，我们的确很难捉摸一个人心里是怎么想的。即使当时是如此想法，可能马上又会有别样的想法。但笔者认为，是可以找到一个可行的客观判断标准的，那就是建立物权变动与归属的公示公信原则和“公开市场”原则。
值得探讨的是，有学者认为，公示公信制度与动产善意取得制度均是保障交易安全的制度，因善意取得制度的内在缺陷，应确立公示公信制度来保护交易安全。笔者认为，这一观点值得商榷。公示公信制度为物权变动制度中的一项重要理论。其理论基础是占有和登记的权利取得和权利推定的效力。一般认为，不动产物权以登记为公示，动产物权以交付为公示。其目的是通过这种形式，使公众了解物权的变动过程。关于公示原则的功能，笔者较同意以下观点：公示原则在微观上通过提供公开、法定的信息，指引当事人确认权利实象，提高物权变动的效率，降低社会成本；在宏观上，公示原则为国家对房屋、土地等重要资源实行有效控制与管理提供了条件；从法学技术侧面上考察，公示原则在物权变动中维护着物权排他性、对世性等基本特征，排除双重买卖、一物多权现象产生。公信原则是指赋予公示原则以一定范围的可信性效力，即公信力。这使得“凡依赖物权变动之征象，认为有其物权存在而有所作为者，纵令该征象与真实权之存在不符，法律对于信赖该征象之人亦加以保护”。因为“善意受让人出于对公示的信赖，应当取得物权。否则，连法定方式都无法保证出让人确有的处分权，交易就失去了起码的保障”。公示原则与公信原则相辅相成，公示原则是公信原则的前提和基础，公信原则是对公示原则的保障。正因为物权需要公示，才有公信原则的产生；如果不赋予公示以公信力，就没有必要确立公示原则。
但公示公信原则提供给第三人的信赖基础并不是不可动摇的，判定其善意还有一项重要的标准不可抛弃，那就是公开市场原则。但“公开市场”是一个不易说明的概念，对于不同类的交易物而言，由于它们在生活中交易情形的不同，可以有不同的判定标准。这在我们生活中有许多常见的例子。例如，偷窃电缆的现象时有发生，如若这些物品被送至废品收购站，便不能被视为是在公开市场进行交易，第三人在主观上不能被视为“善意”。因而，对“公开市场”的判定，需要我们依生活中的经验依据具体情形进行判定。
因此，对交易安全的保障，公示公信原则不能替代善意取得制度。我们可以依公示公信原则和“公开市场”原则建立客观善意标准。
需要指出的是，这两项标准只是一般情形下判定受让人善意的标准。除有十分明显的证据证明受让人行为系出于恶意损害他人利益的目的外，只要符合这两项原则，一般应认定为善意。反之，如果有十分明显的证据证明受让人系出于恶意损害他人的目的，便不能认其为善意。
二、盗窃物、遗失物等占有脱离物问题
盗窃物、遗失物等占有脱离物，在上述情形，一直以来均是限制受让人的抗辩权，保护原权利人之说居于主导地位。以往做出这种限制的原因，并非出于对受让人恶意的判断，而是因为盗窃物、遗失物为法律禁止流通物，若承认受让人取得物权，似乎不仅有违法律之嫌，且有悖社会道德。但笔者认为，在此情形下一概由受让人承受不利益，对受让人而言有失公平。如果法律强行规定买受人不能取得所有权，除对受让人有失公平外，在实践中并无实益。特别是在消费物和失主不再找寻的盗窃物、遗失物，尤其如此。所以，笔者认为应依受让人能否判定有真实权利的存在，来判定受让人是否应取得物权。在一般情形下应保护受让人取得的权利。这样才更具有正当性，更能适应实践的需要。
事实上，在票据法领域，在这一情形下即是采纳无因性理论，在转让客体是盗窃物或遗失物的场合，一律保护善意取得人。这使日耳曼法理论下对所有权人返还请求权限制的例外在现代法中得到了修正。票据和一般动产的属性不同，因此对二者的流通是通过不同的法律来规范的。但就善意取得制度在这两个领域的运用而言，有一点是共通的，即在判定受让人为善意时，都应遵循一个看得见的客观标准。在一般动产，首先应遵循物权是否按法定的公示方式公示，其次要看是否符合“公开市场”的标准。而在票据转让情形，则要依票据背书的连续性（在无记名票据则依持有）为判定标准。
三、第三人取得权利的法律基础
对于善意取得理论，还有学者提出善意取得理论不能把依据法律行为发生的物权变动与依事实行为发生的物权变动区分开来。其认为善意取得制度对善意受让人保护的缺陷恰恰就发生在其保护的理论基础上，善意受让人取得物权的法律基础是事实行为而不是法律行为。因事实行为是不可撤销的，因此善意受让人在其与无权利人的法律关系有瑕疵时，无撤销请求权。对此，笔者不敢苟同。对于善意受让人取得物权的法律基础是事实行为还是法律行为，在理论界并无一致意见。认其法律基础是事实行为者，乃是基于无权利人本无权让与，只是基于法律的规定善意受让人才取得物权。但笔者认为其取得之基础是法律行为，因为其转让行为符合法律行为的构成要件，而无权利人的权利瑕疵，也因其具有权利的表象和第三人的善意得到修正。若依上述观点，善意受让人无撤销请求权，这岂不是意味着善意受让人无论如何只能取得物权？须知，法律在此赋予善意受让人的只能是取得物权的权利，而不是取得物权的义务。事实上，在对交易安全问题的法律设计上，本就有两个必须解决的问题：一是无权利人的介入；一是转让行为本身的瑕疵。转让行为本身的瑕疵自依一般法律行为的判断标准进行判断，在此无须特别规定。所以，笔者认为，适用善意取得理论不会存在这一问题。
四、不动产的适用
依一般理论，善意取得制度主要适用于动产。对于不动产，因不动产的权利变动与归属记载于法定机关的登记簿上，因此，一般认为不动产不适用于善意取得制度。也正因此，采抽象性原则的学者认为善意取得制度的使用范围太过狭窄，虽不可完全排除其适用，但却不足以作为一项基本原则，应以抽象性原则取而代之。
对于善意取得制度的适用范围是否应扩及不动产，笔者的回答是肯定的。我国关于民法通则的司法解释亦规定了共同共有不动产的善意取得。但现实生活中，登记薄上的记载也有发生错误而与真实权利不一致的时候，也有第三人恶意侵害他人权益骗取登记的情形。而在此情形下，笔者认为应有善意取得制度适用的空间。与适用动产的情形一样，登记只是提供给第三人一定的信赖基础，如有相反证据证明第三人系出于恶意，应不予保护。也因此，笔者不同意在不动产以登记的公信力解决交易安全问题的观点。
第三节  物权行为制度分析
一、相关理论分析
物权行为制度的基本特点，是根据物权公示原则首先建立第三人保护的客观标准，即不动产登记和动产的占有，确立不动产登记和动产占有的公信力，建立符合物权公示原则的权利正确性推定原则，然后根据这一原则来确定第三人的善意与否，并提供对第三人的保护。相对于善意取得制度，它重新确立了善意的确定标准，是一种容易为外界认识的权利推定标准，也是一种在司法上比较简单易行的推定标准。它使当事人的主观心态可以由立法表达，也可以由司法认定。它是对罗马法善意取得制度的扬弃，相对于罗马法的主观善意主义，它可以被称为客观善意主义。笔者在上文中亦利用公示公信制度将善意的标准客观化，正是借鉴了这一“客观善意主义”；笔者还扩张了善意取得制度的适用范围使其适用于不动产；而在盗窃物、遗失物等占有脱离物，这两项制度也是可以达到同一的保护第三人的效果。如此比较观之，善意取得制度与物权行为制度在适用效果上并无不同。
事实上，在采抽象性原则的德国，还是保留了善意取得的适用空间。若第三人明知权利有瑕疵而取得，法律不予保护。笔者以为，这一规定意义甚大。可以说，这是一道判定受让人能否取得权利的“闸门”。与学者们一向主张的善意取得制度相比，二者只是为“善意”标准划定的界线不同而已。在物权行为制度模式下，虽在一般情形下第三人均可取得物权，但笔者认为，这是因为没有十分明显的证据证明第三人为恶意，不能就此说无须对第三人进行“善意”还是“恶意”的判定。
反对抽象性原则的学者认为该原则一直以来有以下几个问题不能解决：1.如果买受人已将标的物转卖，第三人即使属于恶意亦能获得所有权。出卖人不能对该第三人行使任何权利，他只能向买受人请求返还转卖所得价金。2.如果买受人已在标的物上设定担保物权，因担保物权在法律效力上优于债权，出卖人不能请求返还标的物，只能向买受人请求赔偿。3.如果买受人的其他债权人对该标的物为强制执行，则出卖人不能依法提出异议之诉。4.如果买受人陷于破产，出卖人不能依所有权行使别除权从破产财产中取回标的物，他只能同其他债权人一起，按债权额比例受清偿。5.如果非因买受人的过失致标的物毁损灭失，买受人可以免责。笔者亦认为，这些批评违背了物权公示原则，忽略了对无过错的第三人的保护。
对于在标的物交付后，合同被撤销或者无效的，并不是当然的发生物权不可逆转。我们在此讨论的交易安全问题，只有在第三人出现的情况下才存在；在未出现第三人的情况下，当然可以发生原权利人的物权回复请求权。孙宪忠老师还进一步说明不当得利请求权包括物权法上的利益。而我国理论学界一贯认为不当得利制度为债法上的制度，对这一制度认识的不同，也是引出上述诸多争议的原因之一。如此一来，无论采用善意取得制度还是物权行为制度，都必须区分第三人是否存在及是否善意（无过错）的不同情形，确定原权利人与第三人具体行使什么样的权利。因此，这两项制度在这点上也可以达成一致。
二、案例分析
案例一：双方当事人订立一份买卖合同，约定十二个月后移转标的物给买方。但是出卖人在第六个月时精神失常。
分析：此案例中，买卖合同有效。对这一问题的解决，依物权移转方式的不同，可产生两种不同的效果。在物权移转采意思主义的国家，因为双方意思表示一致所有权即移转，因此，只能依所有权的返还规则来解决问题。在物权移转采物权行为理论和债权形式主义的国家，该情形均属于事后履行不能。所以在物权变动采债权形式主义的情形下，也会得出同样的判断。因而，认交付行为为法律行为不是必须的，
案例二：某农业信托公司与某房地产开发公司订立一房屋开发合同。双方约定由农业信托公司投一部分资金，作为回报，可以分割一部分房产。房屋建好后，房地产开发公司首先以自己名义办理了全部房产的产权证书。此后，房地产开发公司的董事长重病住院，但仍当面向农业信托公司代表人表示履行合同的诚意未变，将应归属农业信托公司的那部分房产的产权证书交给了代表人，并表示等他病好后，双方再去有关部门办理过户手续，这位董事长不久病逝，其后公司也陷于破产。这时为房地产开发公司的资产清算问题发生了争议。农业信托公司认为自己既已取得产权证书，就获得房产所有权，其它债权人则认为，它未取得所有权，因为并未办理登记手续。
分析：笔者认为，承认产权证书交付中的物权合意，并非处理本案的关键。对于不动产的物权移转，笔者有不同于传统观点的主张。依传统观点，不动产只有办理了登记手续，才能发生物权移转，在不动产物权移转中，也不存在所谓交付问题。但笔者认为，交付问题在不动产物权移转中也存在，不动产物权也可因交付产权证书而移转。因此，在此案例中，承认交付为法律行为也并非实属必要。只须以法律确认这一特殊的权利移转方式即可。关于不动产物权的移转问题，笔者还将在以后章节详述。

经过上述分析，笔者以为，物权行为制度是对善意取得制度的积极改良，物权行为制度解决交易安全问题的机制可资借鉴。我们可以借此改良善意取得制度的善意标准，以达到保护交易安全的目的。那么，既然善意取得制度可以发挥保护交易安全的功能，就没有必要借入德国法上的物权行为理论。而且，由于对一些理论理解的不同，在我国会发生诸多的误解。因而，对于交付行为的性质，认为交付行为为法律行为这种法技术的运用是没有必要的，交付行为应为事实行为。因而对物权变动，笔者也不主张采物权形式主义的物权变动模式。
第二章  交付的效力
——物权变动与公示效力模式选择
物权公示是指将物权的变动与归属以法定的方式为社会所知悉，它使物权变动同一定的标志结合起来，使第三人能够从外部加以识别。它是赋予各种物权变动以公信力的法律基础。物权的公示分为两部分：一是动产物权的公示——交付；一是不动产物权的公示——登记，还有少部分动产采用登记为公示方式。物权公示的效力，有两种立法模式，一是公示对抗主义，一是公示成立主义。前者是指物权变动非经登记或交付不得对抗善意第三人，但在当事人之间可产生物权变动的效力；后者是指物权变动非经公示不得成立。对于物权公示效力模式的选择，在我国正在进行物权立法的这一特别时期，学者讨论颇多，国内大多学者认为应采公示成立主义。还有的学者主张对于不动产的公示采登记成立主义，对于一般动产物权变动宜采对抗主义，而特殊的动产物权变动宜采登记要件主义。本章将通过对动产物权变动的公示方式——交付，与不动产物权变动的公示方式——登记的具体分析，考察物权公示效力模式的立法选择，以及以往仅适用于动产物权变动的“交付”这一公示方式是否适用不动产。而对于公示的效力是采对抗主义还是成立主义，则意味着对物权变动模式是采意思主义还是形式主义，因而，笔者还将通过这一分析得出对物权变动模式的选择。
第一节  交付：动产物权变动的公示方法
一、交付（占有）概念的抽象性
对于“交付”的概念，英美法系和大陆法系由于思维方式与思维习惯的不同，定义也有所不同，如美国统一商法典对“交付”的定义是：“自愿地移转有关票据（instrument）、权利证书（document of title）、动产票据（chattel paper）或担保证书（certificated securities）的占有。”可见，英美法系国家对其的理解更注重于具体的行为。而大陆法系国家则更注重于对具体行为的抽象与法律逻辑的运用。如有学者对“交付”这样定义：“所谓交付，是指货物或所有权凭证的占有移转给受让人的法律事实，因为交付就是占有的移转，故有时也被称为占有的交付。”在这一定义中也可以看出，大陆法系学者对交付的理解重点在于“交付就是占有的移转，占有是交付的结果”。因为在占有制度中“占有具有权利推定的效力”，所以“占有之所在即为动产物权之所在”。可见，物权的移转与占有的移转紧密相联，“交付”移转所有权的功能正是通过占有制度实现的。
各国民法大多规定了占有制度。然近代民法所设占有制度各种效果，其来源并非单一。“通说认为占有诉权（占有人物上请求权），主要来自罗马法占有制度……反之，权利推定与善意取得主要是继承日耳曼法之占有与日耳曼法之法理”。罗马法上占有制度，乃是不论有无所有权或其它本权，凡是对物有事实之支配者，即加以保护之制度。亦即对物为事实支配之占有，在罗马法上，与对物法律支配之所有权，完全予以分离，均予以相当之保护。而保护之社会作用何在？虽有不同之见解，然近代通说认为特定物如已有某人之事实支配存在，纵令仅为事实支配状态，甚至实际上与法律之应有状态相左，亦不许私力擅自侵害，而应加以保护。唯有如此，方是以维护社会之和平秩序……故罗马法之占有制度是以占有诉权为中心，而机能即在保护占有，以达维护社会和平与秩序之目的。而日耳曼法上的占有，固有系对物之事实支配状态，然此种状态通常系法律上对物支配权之一种表现（权利之外衣）……。在罗马法上之占有诉讼，仅止于占有之保护，而不涉及真实权利；反之，日耳曼法上之占有争论，不仅在解决占有问题，通常且在解决实际之权利。
现代各国民法上的占有制度既吸收了罗马法上占有制度的要素（占有——一种事实状态），亦吸收了日耳曼法上的占有制度的要素（占有——权利的补充）。从各国的立法来看，占有制度主要有三项功能：第一，占有的权利推定功能。这时，占有是作为一种事实状态存在的。基于这一功能，占有具有证明权利的作用，正如在罗马法上，谁占有物，如无相反证明就是所有权人。此外，善意受让人可依据出让人对出让物的占有和交付取得物权，并可对抗原所有权人或其它物权人。第二，占有的权利取得功能。不仅交付，先占、时效取得都是以占有为前提，在许多国家的立法中，交付被认为是权利取得的条件，而交付正是占有的移转。第三，占有的权利保护功能。占有权，通常在占有与本权脱离时极具意义。这种制度以“占有即所有”的简单所有权制度为背景，它不考虑占有这一事实状态背后的权利状况与权利性质如何，仅依占有人对物的实际管领就能对其予以保护，这使占有获得了权利的性质。
由上可知，正是占有具有权利推定和权利取得的功能，“交付”移转所有权和公示所有权的功能才能得以实现。
占有可分为直接占有和间接占有。直接占有是指对物具有直接的管领力与控制力；间接占有是指物权人仅以间接控制力与管领力对物实施的占有，如在委托保管等情形，受托人、保管人成了直接占有人，物的所有人为间接占有人，可行使所有权回复请求权回复占有。那么，对于所有权人而言，尤其是在间接占有的情形下，如何判断所有权人能够对物确实地实施控制与支配，却是一件很难的事。换言之，“物”，到底可以离所有权人有多远？在这一点上，笔者认为任何对占有的描述都不可能是确切的。或者说占有确实是一个非常含糊的字眼。正因为如此，笔者认为，看似清晰的“交付”概念，是不易说明和捉摸的。“交付”概念的抽象性并不能使我们清晰的理解和把握实践中交付的性状。若要进一步理解“交付”，我们还必须从生活中的一般观念出发去分析它的表现形式。
二、四种交付类型分析
依移转占有的方式的不同，交付可以分为四种类型：现实交付、简易交付、指示交付、占有改定。其中，简易交付、占有改定、指示交付三种形态为观念交付形态。对于这四种交付类型，我们将分别述之。
1、现实交付。现实交付是指对物直接管领力的移转。所以，其是直接占有的移转。它使物权的移转脱离了纯粹的观念范畴，使第三人能够从外部获知权利的真实状态，也是在现实生活中存在的主要的交付类型。因而，认可现实交付作为一种交付类型，已成为各个国家和地区立法的通例，我国亦在《合同法》中首先承认了这一交付类型。
2、简易交付。简易交付是指交易标的物已经为受让人占有，转让人无须进行现实交付的交付方式。简易交付使受让人从他主占有变为自主占有。这一占有移转的实现仅是因为转让人与受让人之间达成了移转本权的合意，因而在这一情形下权利的移转是基于占有意思的改变，所以这一权利移转方式是一种以观念的方式移转权利的交付形态。这一交付类型在实践中广泛存在。对于其在实践中的裨益，大多学者一致认为其可以免去因现实交付所带来的手续上的麻烦，从而达到简化交易程序，节省交易费用的目的。依笔者之见，是否采取这一交付方式是由转让方与受让方对标的物的占有状况决定的。受让方已占有标的物，当物权移转合意达成时物权移转实现，这是很自然的事情。其并非为了避免现实交付的麻烦，去刻意追求这种交付方式。事实上，物的移转行为总是存在的，只是这种移转发生在双方的物权合意让与之前。
对于简易交付这种方式，各国立法大多是承认的，如日本民法于第182条第2项规定：“于受让人或其代理人现实地占有标的物的场合，占有权的让与，得仅以当事人的意思表示为之。”德国也于立法上认可了这一交易方式。德国民法典第929条第2项规定：“如受让人已占有动产者，仅须让与所有权的合意，即生效力”。当然，德国民法典上的所有权让与合意与我们在上文提到的债权合意的含义是不同的，其是指物权合意。我国也在《合同法》第140条确立了这一交付方式。
由实践与立法对简易交付这一交付方式的认可，我们可以看出，权利的变动是不可能完全脱离其观念性的。但是，这一权利移转虽然是具有观念性的，但受让人却是和现实交付的结果一样，实际取得了对物的占有。因此，它对物权变动的公示却是充分的。不过，这是从受让人的角度出发去观察转让人对权利的让渡。若从转让人的角度出发，便可知，其对权利的享有是具有很强的观念性的，因受让人实际占有转让人所有的物，因此，转让人的权利的公示实际上是不充分的，第三人看不到物权变动的过程。所以，现实生活中我们不可能排除公示不充分的观念性的权利。这一点，笔者还将在下文详细论述。
3、指示交付。指示交付是指在标的物由第三人占有的场合，出让人与受让人约定，出让人将对第三人的占有返还请求权让与受让人。所以，指示交付又称为返还请求权的让与。这在学理上也称为返还请求权代位。德国民法亦承认这一交付方式以代替现实交付。在我国，对立法是否承认以及是否应该认可这一交付方式学者间有分歧。我国《合同法》第135条规定：“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。”对此，有学者认为从中可以看出我国立法承认指示交付。但也有学者主张该条规定承认拟制交付，但不能说该条已承认了指示交付。其认为，这种移转物权凭证的占有的交付方式，是为拟制交付。在此，笔者同意持肯定态度的主张。因为物权凭证如仓单、提单的占有人于物权凭证之上享有的也是一种返还请求权。这种返还请求权与基于借用、租赁等法律关系下产生的返还请求权并无不同。因此其交付实质也是让与了返还请求权。
这一交付方式已将受让人所受让权利的公示进一步观念化，对于不知情的第三人而言，权利是否发生了变动根本不能由这一交付得出判断。与简易交付相比，该交付方式下双方均未直接占有标的物，第三人亦难以看到物权变动的过程。但对买受人而言，这一交易方式并非不可接受。在此，对“占有”的含义已不像学者在文章中所叙述的那样明了，而是不易说明的。“罗马法律上所用的‘占有’似乎含有一种不容易说明的意义。这个名词从其字源上看，原来一定含有实体接触或可以任意恢复的实体接触之意；但在实际应用上如不加任何形容词，它的含义不仅仅包括实体强留，而是实体强留加上了要把物件保留为自己所有的意向。”可以说，当事人是否取得占有，不仅仅包括当事人对物的实体接触（现实的占有），而且包括了当事人能随时将物回复实体接触的内心意思（观念上的占有）。有权占有与无权占有这一占有类型的划分也多少说明了这一点。因此，对于受让人而言，其是否对物具有管领与支配力，还取决于其自己的判断。因此，应认可指示交付这一观念交付方式，立法应对其予以规范。
4、占有改定。占有改定是指双方约定，所有权已移转于受让人，但仍然由转让人占有该物。这一交付方式适用于现在之物，也可适用于将来之物。在这一交付方式下，交易双方建立的是一种间接占有关系，因为在这一交付方式中不仅完全看不到物权变动的痕迹，而且由于转让人依旧占有该物，更是给物权变动蒙上了一层面纱。但是，笔者认为，应该认可这一交付方式。
在立法上，我国《合同法》没有规定这一交付方式。在最近的物权立法中，均以明文规定了这一交付方式。德国民法虽也认可了这一交付方式，但也同样受到了人们的批评，它被认为与占有的公示作用相抵触。
承认占有改定这一交付方式的一个理论前提是须承认直接占有与间接占有的区分。否认间接占有的学者认为，《德国民法典》之所以规定间接占有，是因为它使得占有的规定扩张了自身的适用范围，尤其是在占有保护请求权和取得时效上的规定，原则上适用于间接占有，从而扩张了法律保护的功能范围。需要注意的是，间接占有的规定，主要适用于物的所有人将物的占有通过合同关系（占有媒介关系）让与他人的场合。此时，能对物的所有人造成侵害的情形：一是占有的受让人侵害所有人的权利；二是第三人侵害占有物。在第一种情形下，所有人可向占有人主张所有物返还请求权，也可向占有人主张违反合同及损害赔偿的责任，以此来保护所有人的权利；在第二种情形下，占有人可向第三人实行自力救济或者行使占有保护请求权，所有人也可以请求占有人让与其对于第三人的请求权。至于取得时效的规定，即便不承认间接占有，也可通过占有合并的规定予以解决，即当物的所有人主张取得时效中断时，前占有人可以主张将自己的占有和前占有人的占有合并计算，以享受取得时效的利益。因此，为简化占有制度，以不承认间接占有为宜。
针对上述观点，肯定说者认为，间接占有的发展总是以经济和社会观念之需要为发展契机。一方面，从经济角度考察，间接占有在市场经济交往中大量存在。例如出租、寄托、借用、承揽、行纪、质押、出典等。占有与本权的占有媒介关系有契约、法律规定和基于法律规定之公权力行为，同时间接占有也不因为占有媒介关系不生效力而受影响。间接占有中无本权或本权不得对第三人主张者不在少数，因此，有必要对他们提供适当的救济。另一方面，取消间接占有与物权价值论和观念化的趋势不相符合，占有观念化是外观法理和权利推定的基础，遽然加以否认社会一般观念，害及交易安全。因为“占有常常被理解为一种社会事实，而非一种物质事实。如果某人以某种形式在某种程序上控制了由普通的有理智的人所代表的那个社会，并被该种社会承认对该物和该种情形是正当的话，那么，它就会认为是在占有该物。”史尚宽先生也认为，是否有物之支配，应依时代之社会观念，客观地决定之。社会观念上认为其人之实力及于其物时，则其物属于其人之支配，其人之物理的力及于其物与否，在所不问。在康德看来，间接占有属于理性的占有，不依赖时间和空间的条件，都具有实践的真实性。由此可见，人们在观念上普遍接受间接占有制度。总之，贯彻占有纯粹客观化、一元化的价值判断，而否认间接占有存在的必要性，则不但有违经济安全与交易迅捷，与社会占有的一般观念也不合。笔者赞成这一主张，这也与笔者在上文的论述相契合。
对于认可这一交付方式的要件，还有学者认为须因某种法律关系的存在，使让与人有暂时占有让与物的必要。这一主张是以区分抽象的改定和具体的改定为前提的。如果当事人之间仅约定让与人为受让人而为占有，是为抽象的改定，法律应不认其为有效；但若当事人在所有权让与合意外，双方存在诸如租赁、寄存、借用等合意，是为具体的改定，法律应认其为有效。但笔者以为，正如梅仲协先生所说：“法律虽区分具体的改定与抽象的改定，并规定它们对于所有权移转的不同意义，但此种区分于实际上并无特殊的实益。因为在物权交易中，常可以某种情形认为有基于某种特殊法律关系的默示约定。”
在解决了这些问题之后，还必须解决在这一交付方式下交易安全保护的问题。这是占有改定和指示交付两种交付方式共同面临的问题。否定者主张由于占有改定和指示交付不具有占有的公示作用，如果他人对标的物的所有权归属提出要求，即买受人与其它人对该动产的所有权发生争议时，买受人要么抗辩力很弱，要么根本不能抗辩。笔者认为这并不成其为否定这两种交付方式的理由。首先，必须承认，这两种交付方式不能实现对物权变动的充分公示，但笔者在上文已经述及，占有与权利的观念性是现实存在的，是不可能被完全排除的，因此，不可能要求公示总是充分的。其次，对善意第三人，应运用善意取得制度予以保护，以修正因权利公示不充分产生的不公正。在这里，还有必要再次对善意取得制度做一说明：善意取得制度存在的前提是无权处分人的存在和对交易安全保护的必要，而无权处分人的占有在许多情形下都是基于有效的法律行为取得的，这也说明观念性权利的存在是现实的，不可避免的。再次，既言这一交付方式不利于交易安全，则应该注重的是对善意第三人的保护，而不是对买受人的保护。最后，即使不承认占有改定和指示交付，由于这一现象在实践中的广泛存在，对这一问题的解决仍是立法与学术研究必须面对的。
那么在占有改定的交付方式下，是否有善意取得制度的适用空间？这一问题是学者们争议极大的一个问题。如乙将一书卖与丙，采用了占有改定的交付方式，但乙本无权处分，其真正权利人本为甲。在此情形下，丙是否能取得该书的所有权。对此，否定说者有之。如有学者说，善意取得的成立既要求让与的相对方眼睛里有“客观”的外部事实值得信赖，也须于交易相对方之外的所有他人的眼睛里也有受让人占有的“客观”存在。笔者认为，在这一情形下，仍应适用善意取得制度，由丙取得所有权。首先，综观诸多国家和地区的民事立法，都已承认了不移转占有即可取得动产权利的动产抵押制度，而对动产抵押权得适用于动产善意取得制度。这一不移转动产占有的情形与占有改定的交付方式下不移转占有的情形，具有相似性。其次，笔者认为，动产善意取得制度从法律逻辑上看，“实乃让与人之占有之公信力之效果，而非受让人占有之效果。”如若承认在一般情形下，受让人可依此种交付方式获得所有权，那么在出现交易安全问题的情形，此时受让人对转让人的权利的判断情形并无改变，如此去牺牲受让人的利益，笔者以为，有失公正。在上例中，若无甲存在，丙则取得所有权；反之若有甲存在，丙则不能取得所有权。正如笔者刚才的分析，有甲与无甲的条件下，善意的丙对乙所拥有的权利的判断都是一样的，均系依乙对物的占有做出判断。因此，无论在哪种条件下，丙均应取得所有权。而在立法上，在将占有作为保护动产权利取得根据的国家和地区，如瑞士、我国台湾地区也未明确排除善意取得制度对受让人间接占有动产时的适用。
也有人基于以下考虑，认为我国立法可以不承认占有改定。因为我国民事立法采取债权形式主义的物权变动模式，是通过法律的任意性规范确立的，这就为占有改定的制度替代提供了可能。当事人完全可以在合同中特别约定，标的物所有权的移转，不以交付标的物为必要。这样，基于当事人的债权意思，即可发生标的物所有权的移转，即便不承认占有改定，也无大碍。笔者不同意该主张。首先，在这一论述中，事实上已经承认了占有改定交付方式的客观存在，是否采用这一交付方式，取决于当事人的意思表示。其次，许多交付方式的采用，都是取决于当事人的意思表示的，当事人可以依特别约定另创交易方式不能成为立法可以不认可这一交付方式的理由。我们知道，民法规范多是任意性规范，其中许多规范当事人都可依自己的意思排除适用。但当生活中当事人这种特别的意思表示足以成为一种类型，立法就应该对其加以规范。所有权保留买卖就是如此。因为法律规范不仅发挥着裁判功能，还对现实生活有指引功能。最后，这一类型中的许多问题不是仅有当事人的特别意思表示就可以解决的。就占有改定而言，受让人能否依此方式取得所有权及其是否适用善意取得制度，在学者间存在着较大争议，需要通过立法对相关问题予以解决。
对于所有权人（即静的安全）和第三人（即动的安全）的利益在这一情形下如何协调。笔者认为，首先，若无权处分人将物还给了原所有权人，则受让人无权请求返还。因为无权处分人对原权利人和受让人均是负有返还所有物或损害赔偿的责任。其次，若真正的权利人与受让人对物的所有权属发生争议，应保护受让人，因为基于善意取得制度使受让人取得了对抗原权利人的抗辩权。

通过这一分析过程，也使我们对“交付”在现实生活中的存在样态与表现形式有了具体的了解。不完全公示的权利是普遍存在的，善意取得制度的建立也正是在此情形下才有必要并发挥着重要作用。“交付”物权变动与公示功能的实现，依赖于社会中存在的一般交易观念与交易实践的需要。正如有学者所言，抛开民事法的任意性，“尽管已制定以一般交易安全为理由的物权公示方法的法规，但当习惯促使不同公示方法产生时，也应容易地予以容许，法规也缓和了强行性”。因此，笔者主张对这四种交付方式均予以认可。而在物权变动与公示，笔者以为，这也认许了物权变动意思主义与公示对抗主义的存在。
第二节  登记：不动产物权变动的公示方法
登记效力采用登记成立主义还是登记对抗主义会影响到交付制度在不动产领域的适用。因采用登记成立主义的立法模式，不动产物权变动非经登记不能成立，笔者以为若采用登记对抗主义的立法模式，不动产物权不经登记也可移转，交付制度在不动产领域也有适用的空间。因此，我们必须首先讨论的是不动产物权公示应采用哪种效力模式。进而，我们也可以得出应选择何种物权变动模式。