三，作为独立侵权行为诉讼形式的过失
过失作为一种独立的侵权行为形式，是英美法中独特的现象，也是英美侵权行为法中发展最快的侵权行为形式之一。这里，过失不再是一种行为方式，也不仅仅是行为人的一种主观状态，它是一种独立的诉讼形式，也就是说，原告可以向法院提起一宗民事诉讼，指控被告的行为是一种“过失”，要求被告承担过失的侵权行为责任。
这种“过失”的侵权行为发端于19世纪早期，缘起于被告违反了对于原告所负有的注意义务。从那时起，过失侵权行为就以所谓“不相连的厚板”形式不断发展[43]，意思是说过失侵权行为是大量的，而且是零散的，它缺乏内在的逻辑。有学者把过失归纳为三个构成要素[44]，有人总结为四个要素[45]，这就是：第一，被告对原告负有一种“注意的法律义务”；第二，被告“违反”了他注意的责任；第三，被告的行为或者不作为导致了原告的损失；第四，原告的损失和被告的行为之间有一种事实上的因果关系和法律上的因果关系。
第一个要素是指，在一个特定的环境下被告是否负有一种注意的义务。这是一个法律的问题，通常由法官来决定。按照上述阿特金勋爵的“邻居原则”，一个人要对其“邻居”承担注意的义务。法律上的邻居，是指“受我的行为影响如此紧密和直接，所以我应该合理考虑到这些受到影响的人们”。[46] 应该说这是一种带有修辞意义的表述，在实践上，它在不断地变化。一般而言，注意的程度依赖两个方面的因素：第一，合理的预见，即被告是否能“合理预见”到他的作为或不作为会对相对方造成损失或损害。第二，合理的注意，即被告是否合理地采取行为以避免对方的损失和损害。在英国的司法实践中，法官们提出了一个客观的标准，即，“在案件中那种特定的情况下一个普通理智的人”(the man on the clapham omnibus)的标准，没有能遵从这个标准的被告将被认为是过失。普通理智的人是一位观念上的人，他既不是低能，也不是高自信[47]。具体而言，合理性要从四个方面来看：危险可以被预见的程度、危险的大小、行为目的的重要性和通常的和被接受的实践。按照美国司法实践的解释，过失的标准是一个理智的人，在当时当地能否确认和预料对于他人伤害和危险。“危险越大，所需要的注意程度就越高；危险越小，所需要的注意程度就越低，这依赖于损害发生的可预见性”。[48]
第二个要素算是一个事实的问题。被告的行为是否构成过失，由陪审团来确定。在案件事实明显和确定的案件中，即被称之为“本身过失”（negligence per se）的案件中，比如被告违反了成文法，比如原告进手术室为左臂做手术，从手术室出来后右臂有灼伤等等，确定被告行为是一种过失不存在什么问题。这里英美法采取“事物自道缘由”的原则，而且在举证责任方面，改为由被告证明自己不存在一种过失。[49] 但是在的大量的界于有过失和无过失之间的案件中，证明被告的行为是不是一种过失，则是一个具体的、复杂的和细微的世界。这里，陪审团就要回答这些问题：被告是否尽到合理的注意？他的失误是否最直接地导致了原告的伤害？原告是否存在与有过失的情况？[50] 根据这些问题，陪审团确立被告在事实上是否构成一种过失，也就是说，被告是否违反了他注意的责任。
第三个要素和第四个要素有时合在一起，主要涉及因果关系的问题。这是一个更加复杂和长期争论且无权威看法的问题。一般而言，过失侵权行为法的因果关系包括两种情况，一种是事实上的因果关系，另外一种是法律上的因果关系或者法律上最接近的因果关系。前一种情况所采取的传统标准是“若非”（but-for）规则，即，如果不是被告的行为，原告或许就会避免伤害。如果这种陈述能够得到证明，那么事实上的因果关系就可以成立。这个标准是一个纯粹的假设性的标准，而不是一个事实的标准。因此，在具体的司法实践中，有着千差万别的变化。美国有些州区分了“共同的责任”和“分别的责任”，有些州在事实上的原因中采用了“实质性因素”的概念。有的学者进一步发展成为占主导地位的原因和加重原因 [51]，从而使“若非”规则更加具有可操作性。后一种情况是指，即使原告所受到的损害并不是完全由于被告的行为直接造成，但是，只要被告的行为与原告损害结果不过于疏远，那么被告也要承担过失的责任。这是一种法律上的因果关系，或者称之为最接近的因果关系。在这种情况下，是否构成过失的标准被确立为“合理预见”。[52]
在英美侵权行为法中，过失侵权行为是发展很快，其中重要的是如下的几个新问题。
第一，过失侵权行为诉讼形式的分化和发展
在英美侵权行为法中，过失侵权行为的规则最为抽象，即一个理智的人没有做他应该做的事情，或者做了他不应该做的事情。因为这个缘故，过失侵权行为涉讼象是一个“垃圾站”，凡是不可以通过其他侵权行为诉讼得到法律救济的原告都试图提起过失的诉讼。结果是，过失侵权行为诉讼变得越来越庞杂。因之，一些新的过失侵权行为形式脱颖而出，大有形成新的侵权行为诉讼形式的趋势，其中最为典型的是医疗事故责任、过失错误陈述责任和天生残疾及不当出生责任。在传统的英国侵权行为法中，医师医疗过失责任属于过失责任的一部分，但是由于其专业性，在美国已经成为一门独立的法律部门。过失错误陈述责任是指由于诸如银行，会计师，律师，建筑师等职业建议者对客户做出了错误的建议或者陈述，结果导致了原告金钱上的损失，在这种情况下，错误陈述者应该承担侵权行为的责任。这种新的过失侵权行为形式是由海德莱诉黑勒案确立的。在这个案件中，贵族院确定了过失错误陈述的责任：“如果某人具有某种特殊技巧，并且决定以该技巧帮助一位依赖这种技巧的人，那么注意的责任得以产生。”[53] 天生残疾和不当出生的责任起源于20世纪50年代，在英国、美国和德国都有所体现，英国于1976年还颁布了《天生残疾法令》成文法。其主要内容是原告就出生前遭受到的损害，要求加害人，特别是父母，予以赔偿。侵害的主体可以是父母，也可以是第三人，比如医师；侵害事由有输血不当、误服药物、不洁性关系、照射X光和车祸等等；侵权行为发生的时间可以是受胎前，也可以是受胎之时，也可以是受胎后发生；侵害的结果可以是身体的损害，也可能是天生残疾。[54]
第二，公共政策对于过失侵权行为责任的影响
应该说，过失侵权行为责任充满了模糊的语言和一般的概念，而且新的情况下又不断的发生，原有的规则不能够适用于新的情况。为了解决这一矛盾，英美法系国家的法院开始考虑适用一些公共政策，比如补偿的观念，预防的观念和避免过于宽泛的观念。以“与有过失”[55]抗辩原则为例，在传统的普通法里，只要受害人有过错，那么他就得不到任何的补偿，这就是所谓的“要么全有，要么全无”的原则。随着侵权行为法的发展，这种简单处理原告过错行为的方式显然不利于受损害的原告。因此，在过失侵权行为法的发展中，普通法的这个原则逐渐被否定，新的原则开始产生。新的原则要求按照双方当事人的过错程度来分配各自要承担的损失份额。而到了美国，这种原则又产生了新的原则，即比较过失原则。按照这个原则，将双方当事人的过错数量化和比例化，按照这个比例让双方当事人各自承担依比例的损害赔偿数额。另外，过失侵权行为法能够解决的问题毕竟是有限的。许多法学家们主张通过一种立法的方式，推行一种保险和公基金的制度来取代过失侵权行为诉讼，因为后者过于复杂和不具有一般性。[56] 在这种背景下，整个的过失侵权行为法体系都在发生着变化。
第三，经济分析法学的方法对于过失侵权行为法的冲击
从一定意义上说，经济分析在法学中的应用，最先起源于侵权行为法领域[57]，而波斯纳侵权行为法的经济分析，又以过失侵权行为法为突破口[58]。波斯纳把过失侵权行为的经济分析追溯到1947年美国诉卡偌尔公司一案中汉德法官的判决。在这个判决中，法官认为，要判定当事人是否构成过失，应该看三个方面的要素：第一，损害发生的可能性，称为P，第二，损害的严重程度，称为L，第三，充分预防的责任，称为B。代数公式是：是否构成过失而承担责任，就要看B
通过以上的分析，我们可以大体上把握“过失”在侵权行为法中的含义。但是同时也要指出的是，这里把“过失”分解成三个独立的法律概念只是出于理论分析的需要。在实际的法律分析和应用上，我们可能无法将他们如此机械地区分开来，而且，从理论上讲，上述的三种含义也通常联系在一起，比如，我们可以讲，在过错责任原则下，不当行为人的主观过失才有其法律上的意义；而作为独立侵权行为诉讼下的过失，因为其具体性和可操作性，当我们在判定行为人主观态度的时候，可以为我们提供较为完整和合乎理性的思路。从我国侵权行为法学的现状看来，我们较多地涉及到了过失的前两个含义，可以设想当我们深入到侵权行为法具体细节问题的时候，英美法中过失侵权行为诉讼中的许多东西都值得我们借鉴并深化。
* 北京大学法学院副教授，法学博士。
【注释】
[1] David M. Walker the Oxford Companion to Law p873; Clarendon Press Oxfoad 1980; William L. Prosser The Law of Torts (4th edition) P139 West Publishing Co. 1971.
[2] 〈〈法国民法典〉〉第330页，罗结珍译，中国法制出版社，1999年版。
[3] 同注2。
[4] 《德国民法典》第196页，郑冲 贾红梅译，法律出版社，1999年版。
[5] 同注4，第55-56页。
[6] 〈〈日本民法典〉〉第126页，王书江译，中国法制出版社，2000年版。
[7] Blyth v. Birmingham Waterworks Co.( 1856) 11 Ex. 781;25 L.J.Ex.212
[8] Lochgelly Iron & Coal Co. v. M’Mulan (1934) A.C. 1 149; L.T.526
[9] Hudstone v. Viney (1921) 1 ch. 98
[10] Holmes, The Common Law P108 Boston 1881.
[11] 王利明主编《民法·侵权行为法》第136页，中国人民大学出版社，1993年版。
[12] [德]霍恩等《德国民商法导论》第161-166页，中国大百科全书出版社，1996年版；张新宝《中国侵权行为法》第20页，中国社会科学出版社，1995年版。
[13] 我国侵权行为的构成，学者说法不一，有所谓二要素说，三要素说，四要素说和五要素说，详细的总结见杨立新《侵权行为论》（上册）第172-174页，吉林人民出版社，2000年版。另外见注11王利明书和注12张新宝书。
[14] 同注2，第330-331页。
[15] 同注2，第330-334页。
[16] 如果分析德国民法或者日本民法，我们可以得到相似的结论，限于篇幅，这里不一一展开。
[17] 在新近的侵权行为法著作中，我们可以发现我国的学者已经开始重新认识这个问题，参见上注12张新宝书第20页。
[18] 高德利《法国民法典的奥秘》，张晓军译，见梁慧星主编《民商法论丛》第5卷，第570-573页，法律出版社，1999年版。
[19] J. G. M .Tyas Law of torts (4th edition) P1 Macdonald and Evans 1982；另外参见徐爱国《英美侵权行为法》第1页，法律出版社，1999年版；和李亚虹《美国侵权法》第2页，法律出版社，1999年版。
[20] 本论文的第三个部分将会涉及到这个问题。
[21] 国内学者的分析，见上注11，12，13各位学者在侵权行为法构成要件中“过失”主观说和客观说的内容。
[22] Dan B. Dobbs Torts and Compensation （2nd edition）P579. West Publishing Co. 1993.
[23] 上引张新宝书第48-49页；上引杨立新书第137-138页。
[24] 王卫国《过错责任原则·第三次勃兴》第45页，浙江人民出版社，1987年版。
[25] Wigmore Responsibility for Tortious Acts:Its History , 1894, 7 Harv. L. Rev. 315, 441, 453.
[26] Salmond, Law of Torts (6th edition) P21-26, 1924.
[27] 由嵘主编《外国法制史》第104-105页，北京大学出版社，1992年版。
[28] 梅因《古代法》沈景一译，第208-215页，商务印书馆，1959年版。
[29] 《十二表法》第八表第10，24条；又见曲可伸《罗马法原理》第356-357页，南开大学出版社，1988年版。
[30] 王利明，杨立新编著《侵权行为法》第30页，法律出版社，1996年版；由嵘主编《外国法制史》第262页，北京大学出版社，1992年版。
[31] 高德利《法国民法典的奥秘》，张晓军译，见梁慧星主编《民商法论丛》第5卷，第553-594页，法律出版社，1999年版。
[32]张宏生，谷春德《西方法律思想史》第44页，北京大学出版社，1990年版；王哲《西方政治法律学说史》第49页；由嵘主编《外国法制史》第69页，北京大学出版社，1992年版。
[33] 伯尔曼《法律与革命》贺卫方等译 第58页，中国大百科出版社，1993年版。
[34] I de Set Ux v. W de S.Y.B. Lib. Ass. F99 pl60.
[35] 我国民法学者和法律史学者有时翻译为“直接的侵权行为”和“间接的侵权行为”，“有名侵害诉讼”和“无名侵害诉讼”等，参见上引杨立新书第121页，由嵘，胡大展主编《外国法制史》第117-118页，北京大学出版社，1990年版。
[36] Donoghue v. Stevenson [1932] A. C. 562 House of Lords 另外，这个案例在英国，还被认为是英国“产品责任法”和“危险物严格责任”的源头。
[37] Brown v. Kendall 60 Mass. (6 Cush) 292 (1850).
[38] 同上注。
[39] 同上引Dan B. Dobbs书，第579页。
[40] 按照国内学者的一般分析，现代严格责任的产生才是与产业革命后的工业社会多灾难联系在一起的。但是，我们同时要看到，工业革命同样导致了过错责任的确立。中肯的看法是，两种原则并行不悖，各有各的适用领域。从历史上看，布朗诉肯戴尔案发生于1850年，而代表现代严格责任产生的Fletcher v. Rylands案发生于1866年。
[41] Grogory, Trespass to Negligence to Absolute Liability 37 Va. L. Rev. 368 (1951).
[42] 同上引Dan B. Dobbs书，第580页。
[43] Candler v. Crane Christmas & Co. (1951)2 K.B. 164; (1951) 1 All E.R. 426
[44] 上引J. G. M .Tyas书，第56-57页。
[45] 上引Prosser书，第143页。
[46] 同上注36。
[47] Glasgow Corporation v. Muir (1943) A.C. 448; (1943) 2 All E. R. 44
[48] Butler v. Acme Markets, Inc. 177 N.J. Super.279,426 A.2D 521 (1981)
[49]上引Prosser书，第228页。
[50] Lode v. Mercanio 77 Ill. App. 3d 150, 32 Ill. Dec. 633, 395 N.E. 2d 1014 (1979).
[51] R. Wright Causation in Tort Law 73 Cal. L.Rev. 1735 (1985).
[52] Overseas Tankship (U.K.) Limited v. Morts Dock & Engineering Co.,Limited [1961] A.C. 388 (Privy Council 1961).
[53] Hedley Byrne & Co. Ltd. v. Heller & Partners Ltd.(1964); (1963) 2 All E.R. 575
[54] 这个问题可以参见王泽鉴《对未出生者的保护》论文，载《民法学说与判例研究》第四册，中国政法大学出版社，1998年版。
[55] 一称过失相抵，促成过失，连带过失，原文是contributory negligence。
[56]上引Dan. B. Dobbs书，第105页。
[57] 科斯将其制度经济学应用分析法律现象的两个案例就是侵权行为法的典型案件，参见上引Christie, G.C. Martin , P.H.书有关经济分析法学章节。
[58] 波斯纳《法律的经济分析》（上），第211页，中国大百科全书出版社，1997年版。
[59] 同上，第211—284页。
[60] 同上，第216页。
[61] 上引Dan B. Dobbs书第162页。
（转自“北大法律信息网”，XYD）