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意定代理授权行为无因性解析


发布时间:2017年4月17日 迟颖 点击次数:390

[摘 要]:
我国立法并未承认代理授权行为无因性原则,司法实践中亦无以该无因性原则为依据作出的判决,部分学者主张通过表见代理制度实现授权行为无因性原则维护交易安全的制度功能。事实上,无论从制度基础与适用前提层面,还是从对交易安全的保护力度层面考察,授权行为无因性原则具有表见代理无法取代的制度优势。对于学者指出的该无因性原则会保护恶意相对人的弊端,可以通过禁止代理权滥用制度予以克服,相对人明知代理权滥用或因代理权滥用显而易见而不可能不知道代理权滥用的,不得向被代理人主张代理行为的效力。我国未来的《民法典》应当采纳授权行为无因性原则和禁止代理权滥用制度以全面保护交易安全及被代理人的利益。
[关键词]:
代理授权行为;无因性;代理权滥用

    一、问题的缘起

 

    一般认为,我国民法严格区分代理与委托,代理权之发生非基于委托合同,而是基于本人之授权行为,[1]立法采纳代理授权行为的独立性原则,[2]具体体现在代理授权行为在《民法通则》中得以规定,而委托合同在《合同法》中得以规定。《民法通则》65条第1款和第2款规定的是代理授权行为的形式要件和授权委托书的内容,而规范委托人与受托人之间权利义务关系的委托合同是在《合同法》396条至第413条中规定的。关于代理授权行为无因性问题,我国现行立法虽然未予明确规定,但从现行立法的字面含义似可认为其并未承认代理授权行为无因性原则,例如《民法通则》64条第2款第1句规定:“委托代理人按照被代理人的委托行使代理权”;第65条第3款规定委托书授权不明的,被代理人应当向第三人承担民事责任,代理人负连带责任”;第69条第2项规定,“被代理人取消委托或者代理人辞去委托”,委托代理终止。由此可见,代理权源于委托行为且随着委托的消灭而终止,代理权与委托具有密切关联。在司法实践中,迄今为止尚未发现依据代理授权行为无因性原则作出的判决。学界关于是否承认代理授权行为无因性的问题仍存争议,主要有无因说和有因说两种学说。支持无因性的学者认为,授权行为具有无因性,基础关系不成立、无效或被撤销,不影响授权行为的效力。[3]另有学者认为,授权行为无因性原则使其独立性具有保护交易安全的实质意义,因此,无论从价值判断、利益衡量还是从实证角度出发,法律明确赋予授权行为无因性,有利无弊。[4]还有学者认为,我国民事立法和司法实践应摒弃不合时宜的有因性理论,借鉴成熟立法的经验,承认代理授权行为的无因性理论。[5]上述持无因说的学者主要从交易安全保护的角度阐述承认授权行为无因性的必要性。反之,主张有因说的学者多认为,无因性原则将导致法律保护恶意第三人的现象,有悖于法律不保护恶意者的宗旨。[6]因此,应当以授权行为有因构造加表见代理的制度框架取代授权行为无因性理论,代理权因基础法律关系无效或被撤销而消灭的,代理人实施的无权代理行为若符合表见代理的构成要件,应由被代理人承担法律后果,以保护善意第三人的利益及交易安全。[7]持有因说的学者主要从保护被代理人利益的角度出发,建议通过表见代理制度保护交易安全。

 

    然而,在司法实践中,法院在适用表见代理制度时十分谨慎。例如,最高人民法院在“兴业银行广州分行与深圳机场股份有限公司借款合同纠纷案”中认为,兴业银行广州分行(以下简称“兴业银行”)在签订和履行贷款合同的过程中未尽审慎注意义务,对私刻的深圳机场股份有限公司(以下简称“深圳机场公司”)公章、伪造的证明文件和董事会决议未进行必要的鉴别和核实,因此,兴业银行在贷款过程中具有过错,故本案不适用合同法关于表见代理的规定,深圳机场公司和兴业银行应根据各自的过错程度承担相应的民事责任。[8]在该案中,最高人民法院以相对方有过错为由否定了表见代理的适用。此外,最高人民法院于200971日发布《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(以下简称《意见》),要求人民法院在适用《合同法》49条时严格认定表见代理行为。例如,《意见》第13条规定了相对人的举证责任合同法第49条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象,而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的,应当承担举证责任,不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素,而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”第14条进一步明确规定人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时,应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务。”根据该规定,相对人在缔约过程中必须尽到合理注意义务,这可能意味着相对人为了确定代理人是否违反其相对于被代理人所承担的义务而必须对代理人与被代理人之间委托合同的内容予以审核,如果因轻微过失而不知道代理人滥用代理权,则不能向被代理人主张构成表见代理。该规定不仅会使代理制度的实用性大打折扣,而且不利于交易安全的保护。由此可见,在司法实践严格适用表见代理制度的情况下,以表见代理制度取代无因性原则的建议有待商榷。

 

    近年来,虽有学者对于无因性原则会保护恶意第三人的质疑和以表见代理取代无因性原则的建议作出回应,[9]但仍然存在予以深入研究的空间。本文针对上述关于授权行为无因性理论的争议,从授权行为无因性原则提出的历史背景、制度价值及其局限性人手,借鉴德国的相关立法与司法经验,深入分析论证在交易安全保护的层面上表见代理制度能否取代授权行为无因性原则,以及如何通过引入德国法上的禁止代理权滥用制度克服无因性原则的局限性问题,以期对有因说关于无因性原则会保护恶意相对人的相关质疑和以表见代理取代无因性原则的建议作出具有说服力的回应,进而为我国相关司法实践提供理论基础,并为未来《民法典》采纳授权行为无因性原则提供立法理由。

 

    二、代理制度产生的基础——授权行为无因性原则

 

    ()授权行为无因性原则提出之前关于代理本质问题的争议

 

    罗马法原则上不承认代理制度。在欧洲大陆法律发展史中,直至17世纪代理行为才获得允许。19世纪初编纂的《普鲁士普通邦法》、《法国民法典》、《奥地利民法典》虽然都详细地规定了意定代理权,但是未将其作为独立的法律制度予以规定,而是将其作为委托合同的一部分予以规定。例如,《法国民法典》1984条规定:“委任或代理,为一方授权他方以委任人名义为委任人处理事务的行为。”该规定未区分委托合同和代理。

 

由于受到罗马法的影响,直至19世纪德国法就是否应当承认代理的问题发生争议。这是因为在19世纪的德国法律科学中,“意思说”占据主导地位,根据“意思说”,意思表示只能对表意人本人发生效力,意思表示的法律效果直接与表意人的“意思”相关联,代理制度根本无法被纳入“意思说”。“意思代理”是无法想象的,任何人都不能代理他人的“意思”订立合同,使被代理人直接获得权利。[10]因此,代理制度不能被作为普适性制度获得认可,委托人无法通过受托人的意思表示向相对人承担债法上的履行义务,[11]委托人只能通过受托人将其所取得的权利转让给自己而获得权利。[12]针对上述观点,德国学界设法寻找如何将受托人所订立合同的权利义务转让给委托人的途径,试图对被代理人的意思、代理人的意思与代理人所订立法律行为之间关系的问题予以回应,并因此形成“本人行为说”、“代理人行为说”和“共同行为说”。详言之,在罗马法中,处于家父权之下的家子或奴隶可以直接为家父或主人取得权利,萨维尼基于此提出“本人行为说”。该说认为,在代理的情形中,被代理人是唯一的法律行为之行为人,代理人仅为被代理人意思的载体,被代理人本人是代理行为中的表意人。[13]“代理人行为说”认为,代理人扮演被代理人,代表被代理人。虽然代理人是法律行为之行为人,但法律效力对被代理人发生。该理论将代理人的意思表示视为被代理人的意思表示,从而借助拟制的方法实现与意思理论的协调。[14]“共同行为说”认为,只要代理在意定代理权限内实施,代理人与被代理人就共同完成代理行为。[15]

 

  在平等观念刚刚萌芽的19世纪,萨维尼的“本人行为说”遭到猛烈批评,当时盛行的自主决定观念禁止将人视为他人的“工具”,而且人们也不愿意使代理制度陷入一种由奴隶或家子为家父获取权利的不平等关系之中。[16]此外,“本人行为说”认为仅被代理人实现了自己的意思,该说虽然与“意思说”一致,但该观点不符合事实,因为事实上确实是代理人而非被代理人实施了法律行为。[17]针对“本人行为说”存在的上述问题,有学者提出,代理行为的意思并非基于本人的意思而产生,而是源于代理人的意思,行为的结果通过让与或合同行为转让给本人。[18]根据该观点,代理权通过本人与代理人之间的合同而不是被代理人的单方意思表示授予。

 

    然而,《德国民法典》采纳了“代理人行为说”,[19]立法者认为,意思表示虽然由代理人作出,但有利或不利的效力相对于被代理人产生,代理中的原因与效力基于法律的认可而相互分离。“代理人行为说”中所谓的原因与效力的分离即建立在代理权授权行为与基础法律关系相区分的基础之上。代理人按照被代理人所授予的代理权作出代理行为的意思表示(原因),而被代理人依据其与代理人之间所缔结的基础法律关系承担代理行为的法律后果(效力)。代理权与基础法律关系相分离且原则上不受基础法律关系效力的影响。拉邦德也是“代理人行为说”的支持者之一,他所提出的授权行为无因性原则亦被《德国民法典》采纳。

 

    ()授权行为无因性原则——德国民法代理制度的基础

 

授权行为无因性原则由拉邦德在1866年发表的《德意志普通商法典中法律行为之代理》[20]一文中提出。拉邦德认为:“委托与授权属于两个完全不同的法律行为,它们的构成要件不同,内容不同,法律效力亦不同。”[21]他以商法为切入点,提出授权行为独立于基础法律关系,不受基础法律关系效力影响的观点。关于授权行为的独立性,他认为:“代理权的授予需有单独的授权行为,该行为区别于内部关系,它不是内部关系的外部层面。内部关系本身并不产生代理权。”[22]关于授权行为的无因性,拉邦德进一步认为:“授权行为的效力不受其基础法律关系效力的影响,且后者的效力变化不会反作用于前者。”[23]在商事活动中,代理权应当明晰、确定,不应隐藏在不为交易相对人所知的基础法律关系之中。相对方仅需依据代理授权书的内容判断代理人是否在代理权限内实施代理行为。假使要求相对人进一步审查代理人在实施代理行为时是否履行其依据基础法律关系相对于被代理人所承担的义务,则代理的制度价值将消失殆尽。拉邦德将代理权独立于基础法律关系的构思是一项杰出的贡献,被德国法学家德勒誉为法学上的“三大发现”之一。[24]

 

《德国民法典》采纳了拉邦德的授权行为无因性原则,该原则也是代理制度作为一项具有普适性的统一制度得以产生的基础。[25]行使意定代理权不属于受托人依据委托合同应当履行的义务之一,意定代理权亦非基于委托合同而产生,而是产生于授权行为。《德国民法典》第167条第1款规定意定代理权的授予,以对被授权人或代理应对之发生的第三人的表示为之。”该规定体现了代理权的独立性。意定代理权是通过独立的法律行为授予的,并非产生于基础法律关系(委托合同或雇佣合同)。由此可见,代理权基于授权人的单方意思表示而授予,基础法律关系则依据委托人与受托人或雇主与雇员之间的合同关系而设立。代理权与基础法律关系的分离致使代理权具有无因性。[26]

 

  通说认为,鉴于代理权的无因性,代理权的效力普遍不受基础法律关系是否存续的影响。[27]有学者对代理权无因性获得的普遍认可持保留态度,例如梅迪库斯认为,在承认代理权无因性时应当对外部授权与内部授权[28]予以区别对待,在外部授权以及外部授权内部通知的情形中,应当承认代理权的无因性,《德国民法典》第170条、第171条第2款和第172条第2[29]体现了授权行为无因性的原则,即意定代理权的效力不受基础法律关系效力的影响;而在内部授权情形中,不应承认代理权的无因性,代理权的终止应以基础法律关系的终止为准,而《德国民法典》第168条第1[30]正是对授权行为无因性原则的严重违反。[31]由此可见,对代理权无因性持异议的德国学者主要是以关于内部授予的代理权与基础法律关系之间联系(《德国民法典》第168条第1)的规定作为否定代理权无因性的依据。

 

事实上,德国学界对于《德国民法典》第168条第1句的规定存在诸多争议。例如,《德国民法典》立法者关于第168条的讨论有如下记载意定代理权不属于抽象法律行为,它始终依赖于其他法律关系而存在。”[32]有学者认为,该规定已然留有不区分代理权和委托的传统理论残余;[33]还有学者认为,该规定表明意定代理授权人“可能”希望意定代理权在基础法律关系的有效期内存续。[34]虽然弗卢梅也主张在承认代理权无因性时应当虑及外部授权与内部授权的不同,[35]但在内部授权情形中,他仍然坚持应当对意定代理权和基础法律关系予以区分,只是在区分时应当虑及内部意定代理权与基础法律关系之间以及意定代理授权行为与创设该基础法律关系的法律行为之间存在的千丝万缕的联系。[36]

 

  尽管存在上述争议,德国学界现行通说以及司法实践已经达成共识,在内部授权的情形中,亦应坚守代理权无因性原则,[37]不仅旨在保护交易安全,而且旨在避免被授权人承担无权代理的法律后果。[38]诚然基础法律关系的无效原则上不影响意定代理权的效力,但是在授权行为与基础法律关系具有同一瑕疵的情形中,[39]或者在禁止性法律规范同样针对意定代理权时,[40]或者在基础法律关系与意定代理权构成《德国民法典》第139条意义上的法律行为整体时,[41]基础法律关系无效将导致意定代理权无效。

 

    代理授权行为无因性原则在世界范围内产生了广泛影响,例如《日本民法典》、《瑞士债务法》、《意大利民法典》、《葡萄牙民法典》、《荷兰民法典》、《俄罗斯民法典》均受到这一理论的影响,对委托合同与意定代理予以区分。法国虽在立法上仍坚持委托合同与意定代理的一体性,但相关判例及学说均致力于改采区分原则。在英美法上,代理亦与合同有所不同。

 

    三、授权行为无因性的制度价值

 

    代理制度涉及被代理人、代理人以及相对人之间的利益平衡。被代理人因使用代理人而扩大了自己实施法律行为的范围,一般而言,代理人为实现被代理人的利益而实施法律行为,因此代理人比被代理人更值保护;被代理人通过代理人对相对人实施法律行为,相对人无法直接面对被代理人,所以无法直接对被代理人的资质作出准确判断,因此法律应当更倾向于保护相对人。被代理人通过自己的自主决定授权代理人实施法律行为,在享有代理行为给其带来的利益的同时,应当承担相应的责任,自主决定和自己责任是私法自治原则不可偏废的组成部分。

 

    授权行为无因性原则区分了代理人与被代理人之间的内部关系以及代理人与相对人之间的外部关系,确保了法律关系的明晰。根据授权行为无因性原则,内部关系的限制或瑕疵不能作用于外部关系,相对人仅需审核代理权是否受到限制、是否存在瑕疵、是否持续有效,即可确保代理行为的效力,而无需关注代理人与被代理人之间的内部关系,因此能充分保护交易安全。此外,代理权独立于基础法律关系也有利于对代理人的保护,确保其不至于因为基础法律关系的无效而承担无权代理的法律责任,详细论述如下。

 

    ()法律关系明晰

 

    1.代理权授权不明。代理权授权不明主要涉及代理权的范围不明确。我国《民法通则》65条第3款规定委托书授权不明的,被代理人应当向第三人承担民事责任,代理人负连带责任,按照该规定,代理人应当对“委托书”授权不明承担连带责任。“委托书”这一概念就体现了代理权授权行为与委托合同的混同,在无因性原则下,授权行为的载体是“授权书”,委托人与受托人之间的合同成为委托合同。与之相对应的是,在委托合同中使用的是“委托人”和“受托人”的概念;而在授权书中使用的是“代理人”或“被授权人”和“被代理人”或“授权人”的概念。总之,如果严格区分授权行为和基础法律行为,我国法中的“委托代理人”、“委托授权书”等概念都不够精准。

 

此外,根据上述规定,委托书授权不明的,代理人应当与被代理人共同承担连带责任。然而,代理人承担连带责任的依据何在?通过对上述规定进行解释,似乎可以认为由于我国现行法未采纳无因性原则而导致委托合同与代理权界限不清,委托合同中对代理权的限制未能体现在授权书中,导致授权书授权不明,引起代理人的连带责任。按照无因性原则,授权书独立于委托合同,即使委托合同对代理权的范围有所限制,只要该限制未体现在授权书中,代理人在授权书范围内实施代理行为的法律后果就应由被代理人承担。授权书授权不明的,可以类推适用我国《合同法》41条第2句的规定,[42]作出不利于被代理人的解释,由被代理人承担授权不明的不利后果,被代理人应当承担有权代理的法律后果,而代理人无需承担连带责任。[43]

 

  2.空白授权书。空白授权书,是指本人向代理人出具授权委托书,并已经在授权书中签字或盖章,但在授权书中没有填写任何具体授权内容。[44]持合同专用章、加盖公章的空白合同以及单位介绍信签署合同的行为与持空白授权书的情形类似。根据最高人民法院1987721日发布的《关于审理经济合同纠纷案件具体适用经济合同法的若干问题的解答》(已失效),合同签订人用委托单位的合同专用章或者加盖公章的空白合同书签订合同的,应视为委托单位授予合同签订人代理权,委托单位对合同签订人签订的合同,应当承担责任;合同签订人持委托单位出具的介绍信签订合同的,应视为委托单位授予合同签订人代理权。学者多认为上述规定是最高人民法院关于表见代理的司法意见。[45]笔者对此持不同观点,合同专用章、加盖公章的空白合同以及单位介绍信其实都属于授权书的特别形式,其占有人可以被视为代理人,此处不涉及表见代理问题。根据《民法通则》65条第1款第1句的规定,民事法律行为的委托代理既可以书面形式也可以口头形式为之,因此,意定代理授权并非必须以书面形式为之,正如登上有轨电车或将汽车停放在收费停车场的人通过自己的可推定行为创设法律关系一样,[46]将合同专用章、加盖公章的空白合同和单位介绍信交给他人的行为,应被视为通过可推定行为(Konkludentes Verhalten)授予他人代理权的行为。德国通说认为,空白证书类似于授权证书。[47]虽然持空白授权书、合同专用章、加盖公章的空白合同以及单位介绍信签订合同的代理人与委托单位之前不存在委托合同,但根据无因性原则,代理权不因基础法律关系不存在而受影响。

 

    ()维护代理人的利益

 

    一般而言,代理人以被代理人的名义在代理权限的范围内实施代理行为的法律后果由被代理人承担。尽管代理人实施了法律行为,但依据代理法律制度的安排,代理人不是代理行为的当事人,他既不享有权利也不承担义务,被代理人是权利义务的主体。在代理有效的情况下,代理人原则上无需对被代理人是否履行义务负责任,否则代理的风险过高。大部分代理人是雇员,以公司的名义订立合同,如果要求其对合同的履行负责,则会超出其经济能力。[48]原则上,只有在被代理人对代理人所实施的无权代理行为不予追认的情况下,代理人才需承担法律责任。在代理权有因性的制度框架下,雇佣或委托合同等基础法律关系无效或被撤销的,代理权消灭,代理人则自始欠缺代理权,应负无权代理人的法律责任。[49]而代理权的无因性可以避免这一对代理人不公正的法律后果,根据无因性原则,即使基础法律关系无效,代理权仍然有效,代理人无需承担无权代理的法律后果。

 

    ()维护交易安全

 

德国学者拉邦德提出授权行为无因性原则的主要目的之一是避免相对人因代理人逾越委托合同对代理权限的限制实施法律行为而遭受损害。无因性原则有利于保护善意相对人的利益,维护交易安全。[50]代理人与被代理人之间的内部法律关系不宜公示,相对人无法对这一不透明内部关系进行审核。在无因性原则的框架下,相对人仅需关注代理人是否拥有代理权及其范围。只要代理人以被代理人的名义在代理权限内实施法律行为,该法律行为的后果就及于被代理人。即使根据基础法律关系,代理人有义务仅在限定的范围内行使代理权,该限制也不能对抗相对人。如果被代理人意欲对代理权加以限制,则必须在授予代理权时明确该代理权的限制。虑及代理权对相对人产生效力,代理权应尽可能具有明确可辨的界限。从利益冲突的衡量视角看,交易安全保护的价值原则上应当高于被代理人利益保护的价值。被代理人可以随时通过撤销授权的方式消灭代理权,故赋予授权行为无因性并不等于被代理人对于代理权的存废完全丧失控制能力,也不会损害被代理人的任何利益。[51]

 

  四、授权行为无因性原则及表见代理制度

 

    如前所述,持代理权有因性观点的学者认为,可以通过表见代理制度维护交易安全,即代理权因基础法律关系无效或被撤销而消灭的,代理人实施的无权代理行为若符合表见代理的构成要件,应由被代理人承担法律后果,[52]表见代理可以排除不值得信赖保护的恶意第三人。[53]持反对意见的学者认为,在表见代理情形中,交易相对人必须对自己善意信赖代理权存续的表象予以举证,这无疑加重了相对人的举证责任,不利于维护交易的稳定与安全。[54]另有学者认为,表见代理制度与无因性原则存在区别,不能以前者取代后者。[55]笔者赞同持反对意见学者的观点。首先,无因性原则对交易安全的保护更为直接,相对人仅需举证证明代理权的存续即可,而表见代理的相对人必须对权利外观的存在和自己的善意与无过失进行举证。其次,表见代理与无因性原则对交易安全保护的基础不同,在无因性原则框架下,代理权实际存在,私法自治原则是其交易安全保护的正当性基础;而在表见代理情形中,代理权实际上不存在,只能基于代理权存在的外观对交易安全予以保护,权利外观理论实际上违背私法自治原则。最后,表见代理制度本身尚存在诸多争议。

 

    表见代理制度肇始于德国的司法实践,虽然成为德国学界关于保护相对人对代理权信赖的通说,但仍然存在诸多问题,因此至今仍然还是司法实践中的一项制度,并未被纳入制定法之中。在我国,如前所述,最高人民法院2009年颁布的《意见》要求人民法院严格适用表见代理制度,只要相对人存在过错,不论故意还是过失,都没有表见代理的适用空间,相对人很可能因无法举证而败诉,表见代理保护交易安全的制度功能十分有限。此外,表见代理保护交易安全的正当性基础本来就受到质疑。

 

    ()表见代理制度有违私法自治原则

 

    从法律行为理论出发,如果被代理人通过意思表示授予代理人代理权,则被代理人愿意承担代理人所实施法律行为的法律后果,即使代理人违背被代理人的指示实施行为,被代理人亦必须承认代理人所实施法律行为的效力。然而,在“被代理人”根本未授予“代理人”代理权,且根本不知道他人以自己的名义实施法律行为的情况下,其根本没有被他人代理的意思,却需要依据表见代理制度承担有权代理的法律后果,这有悖于被代理人的意思,有违私法自治原则。

 

    代理制度应当平衡被代理人、代理人和相对人三者之间的利益,而表见代理制度仅仅强调保护代理人和相对人的利益,以牺牲“被代理人”的意思自治保护交易安全,在其根本没有授予他人代理权的意思且没有订约意思的情况下,要求“被代理人”承认无权代理人在其完全不知情的情况下订立的合同,并因此承担合同履行的义务,对被代理人而言过于严苛,其结果必定是“被代理人”将事必躬亲,代理制度的功能难以充分发挥。正如弗卢梅所言,“法律行为是行为人有意识的行为,行为人应当承担相应的法律后果,而针对因自己过失所引起代理权存在的权利表象,被代理人仅需承担信赖利益的损害赔偿责任。”[56]因此,在表见代理情形中,尽管相对人的信赖值得保护,但是也应当兼顾被代理人的利益,为了维护善意相对人的信赖,“被代理人”仅需承担信赖利益的损害赔偿责任,而无需在违背自己意思的情况下承担合同履行义务。据此,在不承认授权行为无因性原则的情况下,当基础法律关系无效或被撤销时,代理权亦失去效力,相信代理权存续的善意相对人仅可依据表见代理要求“被代理人”承担信赖利益的损害赔偿责任,而不能要求“被代理人”承担合同履行义务。就此而言,表见代理制度无法发挥授权行为无因性原则保护交易安全的制度功能。

 

    ()授权行为无因性原则在法律行为框架下依据私法自治原则维护交易安全

 

    法律行为的目的是使个体能够以意思自治的方式通过制定规则形成、变更或者消灭法律关系,以期实现私法自治原则。[57]法律行为制度承载着私法自治的价值,其本质是私法自治,它是实现私法自治的工具。[58]一般而言,行为人基于意思自治通过自己的行为创设法律关系。而在代理的情形中,被代理人授权他人为其实施法律行为,当代理行为符合法律所规定的有效要件时,代理的法律后果由被代理人承担。被代理人授予他人意定代理权是代理行为有效的要件之一,只有被代理人基于自己的意思授予他人代为法律行为的意定代理权,被代理人才需承担代理的法律后果。

 

    依据授权行为无因性原则,只要意定代理权有效,代理人以被代理人名义在代理权限内所实施法律行为的后果即由被代理人承担,基础法律关系是否有效在所不问。被代理人承担代理法律后果的基础是意定代理权,被代理人基于自己的意思自治作出授予他人意定代理权单方意思表示的法律行为,他人依据意定代理权实施法律行为的法律后果理应由被代理人承担,自己意思与自己责任相辅相成。

 

    综上,由于表见代理保护交易安全欠缺正当性基础,因此应在私法自治和法律行为的框架下,以授权行为无因性原则取代表见代理的部分制度功能,以全面保护交易安全。

 

    ()贯彻授权行为无因性原则可以取代表见代理的部分制度功能

 

    我国学者通常将表见代理划分为三个类型,即授权型表见代理、权限逾越型表见代理和权限延续型表见代理。[59]事实上,这三个类型皆不属于表见代理,均为基于法律行为授予的意定代理权,可在授权行为无因性原则的框架下对其予以合理解释,从而达到维护交易安全的目的,具体论证如下。

 

1.授权型表见代理。行为人自始没有代理权,但由于被代理人明示或默示的行为致使相对人确信行为人有代理权而与之为法律行为,被代理人应当承担代理的法律后果。授权型表见代理具体又可以划分为下述三种情形:(1)被代理人以直接或间接的意思表示声明授予他人代理权,但事实上并未授予;(2)被代理人知道他人以自己的名义实施法律行为而不作否认表示的;(3)被代理人将其有代理权证明意义的文书或印鉴交给他人,他人凭此以被代理人的名义从事民事活动。如前所述,上述第三种情形实际上可以用授权行为无因性原则予以解释;而第一种情形可以被理解为外部授权,只要被代理人声明授予他人代理权,即使事实上并未授予,根据无因性原则,亦不影响意定代理权的有效性;第二种情形可以被理解为默示授权,因为被代理人在明知代理人以自己的名义实施法律行为而保持沉默时,可以将其沉默视为通过默示行为授予意定代理权的行为。[60]

 

  2.权限逾越型表见代理。如果被代理人在授权书中未明确说明对代理权的限制,而善意相对人不知道代理权的限制而与代理人为法律行为,则应构成表见代理,由被代理人承担代理的法律后果。[61]如前所述,根据授权行为无因性原则,只要代理人以被代理人的名义且在代理权限内实施法律行为,该法律行为的后果就及于被代理人。即使根据基础法律关系,代理人有义务仅仅在限定的范围内行使代理权,该限制也不能对抗相对人。如果被代理人意欲对代理权加以限制,则必须在代理权授予时明确说明该代理权的限制。由此可见,善意相对人无需通过主张构成表见代理对抗未在授权书中说明的限制,授权行为无因性原则足以保护善意相对人的利益。

 

    3.权限延续型表见代理。在代理权消灭后,如果被代理人因过失未收回授权委托书或未向相对人发出通知,而善意相对人仍有充分理由相信行为人有代理权而与之为民事行为,则成立表见代理。该分类大概是受到《日本民法典》[62]的影响,而日本民法典的相关规定继受的是《德国民法典》第170条至第173条的规定,同时因受到德国司法判决和学界通说的影响而将此种情形规定为表见代理。但事实上,如前所述,《德国民法典》第170条、第171条第2款和第172条第2款体现的是授权行为无因性原则,即意定代理权的效力不受基础法律关系效力的影响。这些规定属于基于法律行为授予意定代理权的有效期问题。在外部授权、内部授权外部通知和向相对人出示代理权证书的情形中,被代理人未将代理权消灭的事实通知相对人或未收回授权书的,意定代理权对于相对人持续有效。

 

    综上所述,就代理法中交易安全保护的正当性基础而言,无因性原则在代理法的框架下以私法自治、法律行为作为正当性基础,而表见代理的信赖保护欠缺私法自治的依据,超出法律行为的框架仅以信赖保护为基础;就交易安全保护的效果而言,授权行为无因性原则比表见代理制度更为有效,因此,不能以表见代理制度取代授权行为无因性原则。

 

    五、授权行为无因性原则之限制——禁止代理权滥用制度

 

    根据授权行为无因性原则,代理权独立于基础法律关系,基础法律关系对代理人行使代理权的限制并不会对代理权产生影响,因此,代理人在代理权限内逾越基础法律关系对代理权的限制所实施的代理行为原则上对被代理人产生有权代理的法律效力。如前所述,反对无因性原则的学者对无因性原则的主要质疑之一是其保护了恶意相对人。[63]针对上述观点,支持无因性原则的学者认为,由于本人并未撤销授权行为,因此第三人在明知基础法律关系无效或被撤销后与代理人为代理行为不构成恶意。[64]无因性原则是否确实会导致恶意相对人受保护的不公正结果?明知基础法律关系无效或被撤销而仍与代理人为代理行为的相对人之行为是否构成恶意?下文将围绕这些问题展开论述。

 

    ()代理权滥用

 

在无因性原则的框架下,基础法律关系与代理权相分离,为代理人在代理权限内违反基础法律关系实施代理行为创造了机会,这直接导致基础法律关系与代理权之间的不一致。代理权滥用即指代理人在对外行使代理权时违反其基于基础法律关系所承担义务的情形。[65]因为授权人可以自行选择代理人,故代理权滥用的风险原则上应由被代理人承担。[66]只要代理人未逾越意定代理权限,即使代理人超出基础法律关系为其设定的界限实施代理行为,违反其基于基础法律关系承担的义务,相对人原则上也不会受到影响,该代理行为作为有权代理对被代理人产生效力,相对人有权要求被代理人履行法律行为,被代理人不得以违反基础法律关系为由抗辩代理行为的效力。至于代理人对基础法律关系的违反,被代理人可以依据基础法律关系追究代理人的法律责任。因此,相对人仅需关注代理人是否具有代理权,是否可以引起代理的法律后果,而无需关注代理人是否有权引起这一法律后果。[67]

 

  然而,当相对人为恶意时,法律始得干涉代理权滥用的行为。例如,德国帝国法院1902年作出的判决中有如下阐述基于意定代理权的概念和法律性质……知道授权人具有不同意思且可以认识到意定代理权被滥用的相对人不能向授权人主张权利。”[68]根据该判决,相对人明知代理人滥用代理权的,不得向被代理人主张代理的效力。

 

    ()法律禁止的代理权滥用情形

 

    如前所述,无因性原则旨在维护相对人的利益。然而,对于恶意相对人无需考虑其对代理行为有效性的信赖,应当视为代理权不存在。[69]如果相对人知道代理人的行为违反基础法律关系,则相对人不能对被代理人主张代理行为的效力。无因性原则并不允许代理人与相对人共同损害被代理人的利益。弗卢梅认为虽然德国现行法承认代理权独立于代理人的义务拘束,但是该独立性也受代理权滥用的限制,只要相对人知道代理权的滥用或对于相对人而言代理权的滥用具有显见性,代理人就必须按照无权代理的规定承担法律责任,即相对人知道代理权的滥用或代理权滥用具有显见性的事实可以排除代理权。”[70]由此可见,对代理权滥用的禁止事实上是对无因性原则适用的限制,避免保护恶意相对人的不公正效果。按照代理人是否知晓自己滥用代理权的行为,代理权滥用可以区分为以下两种情形。

 

1.代理人滥用代理权与相对人恶意串通。恶意串通是指代理人与第三人共谋侵害被代理人合法权益的行为。[71]德国通说认为,恶意串通之代理行为属于违反善良风俗的法律行为,依据《德国民法典》第138条的规定应为无效。[72]被代理人因恶意串通代理行为而遭受损失的,相对人和代理人应当依据《德国民法典》第826条、第840条第1[73]的规定共同承担侵权损害赔偿责任。我国《民法通则》66条第3款规定代理人和第三人串通、损害被代理人的利益的,由代理人和第三人负连带责任。”按照该条的规定,代理人与相对人恶意串通损害被代理人利益的,应由代理人与相对人承担连带责任。例如,最高人民法院在“华埠经济贸易公司与中国外运山东威海公司等船舶进口代理合同、废钢船买卖合同纠纷案”的民事裁定书中认为,威海外运(代理人)与原木材公司(第三人)恶意串通,应当向华埠公司(被代理人)承担连带赔偿责任。[74]

 

关于恶意串通情形下代理行为的效力如何,法律没有作出明文规定。学界通说认为,在恶意串通情形下,代理行为无效。[75]事实上,对此可以适用我国《民法通则》58条第4项的规定,恶意串通损害第三人利益的法律行为无效。按照该规定,只有那些损害第三人利益的恶意串通行为才属于无效行为,可以将该规定解释为不损害第三人利益的恶意串通行为并非无效。为了赋予被代理人主动权,我们可以认为恶意串通的代理行为效力待定,由被代理人依据实际情况决定是否通过追认承认效力待定的代理行为。[76]

 

  综上所述,我国《民法通则》66条第3款可以有效维护被代理人的正当利益,不存在恶意相对人受保护的问题。[77]同时,在类推适用《民法通则》58条第4项规定的情况下,认定恶意串通的代理行为效力待定,由被代理人决定是否追认代理行为。

 

2.代理人不知但相对人知道代理人违背基础法律关系情形下的代理权滥用。相对人明知代理人滥用代理权或虽然不明知但相对人因代理权滥用具有显见性而不可能不知道的,亦属于法律所禁止的代理权滥用情形。在这一情形下,恶意相对人不应受保护。但我国法律对这种代理权滥用情形未予明确规定。《民法通则》66条第4款仅就相对人明知代理人代理权限缺失的情形予以规定,“第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的,由第三人和行为人负连带责任。”学界关于这一代理权滥用情形探讨较少。[78]

 

  关于此种代理权滥用法律后果的问题,德国通说认为,滥用代理权的行为构成无权代理,被代理人可以依据自己的意志决定是否追认代理行为的效力,若被代理人拒绝追认,滥用代理权的行为归于无效,由代理人承担无权代理的法律责任。[79]下文将对该代理权滥用情形的构成要件予以分析论证。

 

其一,相对人方面。相对人必须具有恶意。相对人明知代理人违反基础法律关系实施代理行为的,满足恶意的构成要件。然而,通常难以就相对人的“明知”予以举证。那么相对人应当知道但因过失而不知道代理人违反基础法律关系实施代理行为的情形是否满足“恶意”的构成要件呢?答案是否定的,因为授权行为无因性原则恰恰免除了相对人审核代理人是否违反基础法律关系的义务。倘若以相对人的注意义务为准,那么拉邦德所“发现”的代理权独立于义务拘束这一制度的主要优势将荡然无存。[80]但是,在代理人显然违反基础法律关系实施代理行为的情形中,如果仍然坚持以“明知”作为唯一的判断标准,则相对人可以自己不知道作为免责抗辩,对被代理人则十分不利。因此,德国通说认为,代理人滥用代理权的事实非常明显以至于相对人不可能不知情的,相对人即使实际上不知情,也不得主张代理有效。如果基础法律关系对代理权的限制显而易见,则可以视为相对人知道这一限制。[81]德国联邦最高法院的一项判例中亦有类似表述如果代理人以显属有疑的方式行使其代理权,以致相对人非产生合理的疑虑不可,即怀疑代理人对被代理人有有违诚信的行为。”[82]代理人行使代理权的方式令人生疑的,相对人应当询问被代理人或者至少应当要求代理人提供更为详尽的信息。[83]

 

弗卢梅主张,以显见性原则作为唯一判断标准。其认为,如果“理性人”意识到代理权的滥用,或“理性人”因代理人的行为确实疑窦丛生而不会与其实施行为,则代理权的滥用具有显见性。[84]例如,保险代理人以保险公司的名义与相对人订立保险合同,合同约定相对人暂时无需支付保费。众所周知,保险公司不会免费为客户提供保险服务,保险代理人的行为显然属于代理权滥用,相对人不可能不知道保险公司不会同意订立该合同,就此可以适用显见性原则作出判决。[85]如该案所示,当相对人不知道代理权滥用时,只有在那些基于客观事实可以看出代理人所实施的行为不利于被代理人的情形中,代理权的滥用才具有显见性,代理人仅违背被代理人的指示实施代理行为尚不足以构成显见性。[86]德国联邦最高法院1984年作出的判例[87]认为,“如果行为相对人知道,或者除非他熟视无睹就不可能不知道,事务执行人是在滥用其代理权,损害公司的利益”,那么代理权相对于该行为相对人就不应产生效力。[88]当相对人不知道代理权滥用且代理权滥用不具有显见性时,相对人仅因轻微过失而不知道代理权滥用的,虽然代理行为的效力不受影响,但相对人应当对被代理人承担缔约过失责任。[89]

 

其二,代理人方面。关于代理人的主观过错是否为代理权滥用的构成要件,德国学界个别学者认为,只有在代理人有意识地违反基础法律关系对代理权作出限制的情形中,相对人的恶意才能引起法律对此种代理权滥用的禁止。[90]如果遵循这一规则,则此种代理权滥用将类似于恶意串通的情形,因此德国学界多数学者认为代理人的主观过错这一额外构成要件的适用是不合适的。[91]此处仅涉及相对人是否值得保护的问题,因此仅需考虑相对人是否具有恶意,代理人是否具备主观过错在所不问。[92]

 

  综上,代理权所规范的是代理人“可以”实施代理行为的范围,而基础法律关系所明确的是代理人“应该”如何实施代理行为。根据无因性原则,即使代理人违反基础法律关系而为代理行为,只要代理行为未超出代理权限,代理行为对被代理人发生效力。一般而言,违反基础法律关系之代理权滥用,并不引起无权代理的问题。只有在相对人明知代理权滥用或代理权滥用显而易见以致其不可能不知道的情形中,代理行为才对被代理人不生效力,也才会引起无权代理的法律后果。在相对人不知道代理权滥用且代理权滥用不具有显见性的情形中,如果相对人仅因轻微过失而不知道代理权滥用,虽然代理行为的效力不受影响,但相对人应当对被代理人承担缔约过失责任。代理人与相对人恶意串通的,代理行为构成无权代理,损害被代理人利益的,代理人与相对人负连带责任。由此可见,禁止代理权滥用制度能够有效限制授权行为无因性原则,将恶意相对人排除在信赖保护范围之外。就此而言,无需以表见代理制度取代授权行为无因性原则。

 

    六、结论

 

    如前所述,在“兴业银行广州分行与深圳机场股份有限公司借款合同纠纷案”中,最高人民法院以兴业银行在贷款过程中存在过错为由拒绝适用表见代理,认为贷款合同属于以合法的形式掩盖非法目的的无效合同,深圳机场公司和兴业银行应根据各自的过错程度承担相应的民事责任。在否认本案构成表见代理的情况下,最高人民法院仍判决深圳机场公司承担贷款本息损失的法律依据何在?按照代理法的基本原理,既然代理人的行为不构成表见代理,被代理人无需承担代理有效的法律效力,代理人的行为属于无权代理行为。根据《民法通则》66条的规定,被代理人未追认无权代理行为的,由行为人承担责任。在该案中,深圳机场公司并未追认崔绍先的无权代理行为,理应由崔绍先承担无权代理的法律后果,判决被代理人承担责任在代理法的框架下找不到依据。

 

    倘若依据无因性原则对上述案件作出判决将更具正当性基础,结果也会更为有利于保护交易安全。在该案中,崔绍先是深圳机场公司主持日常工作的总经理,案件所涉合同全部都是在深圳机场公司崔绍先总经理办公室由崔绍先亲笔签署,且开户和贷款所需的深圳机场公司营业执照、税务登记证、法定代表人身份证明、授权委托书、董事会决议等相关资料,全部由崔绍先提交并加盖深圳机场公司公章。崔绍先以总经理身份与兴业银行签订的借款合同应属有效,除非相对人明知代理人滥用代理权或代理权滥用具有显见性。代理权滥用不具有显见性的,相对人因过失而不知道代理权滥用的,代理行为有效,对被代理人发生效力。

 

    在该案中,兴业银行在订立涉案合同时并不知道崔绍先以深圳机场公司名义签署合同所使用的公章、董事会决议、授权委托书等是其伪造的,那么崔绍先滥用代理权的行为对于兴业银行而言是否具有显见性呢?如前所述,在通常情况下,只有在那些基于客观事实可以看出代理人所实施的行为不利于被代理人的情形中,代理权的滥用才具有显见性。崔绍先为深圳机场公司签署贷款合同,并未有不利于被代理人的行为,因此,崔绍先滥用代理权的行为不具有显见性。反之,涉案合同在深圳机场公司崔绍先总经理办公室由崔绍先亲笔签署,相对人兴业银行没有义务对其所使用公章、授权委托书等文件的真假予以甄别。按照授权行为无因性原则,代理人是被代理人自己选择的,因此被代理人应当承担代理人滥用代理权的风险。因深圳机场公司规章制度不健全、用人失察、对公司高级管理人员监管不力,导致总经理崔绍先滥用代理权与兴业银行签订贷款合同,深圳机场公司不能以兴业银行的过失行为作为抗辩理由否定该代理行为的效力,原则上应当偿还兴业银行的贷款及利息。然而,在相对人不知道代理权滥用且代理权滥用不具有显见性的情形中,如果相对人因轻微过失而不知道代理权滥用,虽然不影响代理行为的效力,但相对人应当对被代理人承担缔约过失责任。在本案中,兴业银行在订立贷款合同的过程中未尽审慎注意义务,对相关印章和文件未进行必要的鉴别和核实,应当依据《合同法》42条第3款承担缔约过失责任,深圳机场公司应当偿付兴业银行的贷款及利息则相应减少。

 

    由此可见,相较于表见代理制度,授权行为无因性原则更能全面地保护交易安全,相对人不会因为自己疏忽大意的过失行为无法受到表见代理制度保护而遭受不利。因此,不能以表见代理制度取代授权行为无因性原则。此外,代理权滥用制度是对无因性原则的有效限制,可以克服所谓的无因性原则保护恶意相对人的弊端,维护被代理人的利益。因此,我国未来的《民法典》应该在代理法的框架下,借鉴德国法中的代理授权行为无因性原则,在现行法确立代理授权行为独立性原则的基础上承认无因性原则,在私法自治、法律行为的框架下维护交易安全。

 

    

【注释】

[1]参见梁慧星:《民法总论》,法律出版社2014年版,第226页。

[2]参见尹田:《论代理制度的独立性》,《北方法学》2010年第5期;范李瑛:《论代理权授予行为的独立性和无因性》,《烟台大学学报(哲学社会科学版)2003年第2期。

[3]参见王利明:《民法总则研究》,中国人民大学出版社2012年版,第650页;同前注[2],范李瑛文。

[4]同前注[2],尹田文。

[5]参见邓海峰:《代理授权行为法律地位辨析》,《法学》2002年第8期。

[6]同前注[1],梁慧星书,第226页;叶金强:《论代理权授予行为的有因构造》,《政法论坛》2010年第1期;冉克平:《代理授权行为无因性的反思与构建》,《比较法研究》2014年第5期。

[7]同上注,叶金强文;同上注,冉克平文;马俊驹、余延满:《民法原论》,法律出版社2010年版,第230页;同前注[1],梁慧星书,第226页。

[8]参见最高人民法院(2008)民二终字第124号民事判决书,《最高人民法院公报》2009年第11期。

[9]同前注[2],尹田文。

[10]Vgl. Th?l, Handelsrecht, Bd. I, 6. Aufl., 1879, §70, S.236 ff S.334 ff.

[11] Vgl. Puchta, Pandekten §§52, 273.

[12]Vgl. Puchta, Vorlesungen über das heutige r?mische Recht, 6. Aufl., Bd. I, 1862, §52, S. 119.

[13]Vgl. System III §113, Obligationensrecht II §54 ff.

[14]Vgl. Windscheid, §73 N.16b; Buchka, Die Lehre von der Stellvertretung, S. 27; Unger, System II §90, S.136; Laband, ZHR 10, 226.

[15]Vgl. Mitteis, Stellvertretung, §§13, 14; Lenel, Jher. Jb.36, 1 ff.

[16]Vgl. Pawlowski, Die gewillkürte Stellvertretung, JZ 1996, S.126.

[17]Vgl. Mitteis, Stellvertretung, S.99.

[18]Vgl. Windscheid, Pandektenrecht (Fn.17), §73, S.347.

[19]Vgl. Mot. I, 225(Mugdan I, 477)Prot. I, 290 ff(Mugdan I, 739).

[20]Vgl. Laband, Die Stellvertretung be idem Abschluss von Rechtsgeschaeften nach dem allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuch, ZHR 10(1866), S.183 ff.

[21]同上注。

[22]同上注。

[23]同上注。

[24] Vgl. D?lle, Juristische Entdeckungen (Festvortrag) in Verhandlungen des 42, Deutschen Juristentages, Bd. II, S. B 6.

[25]Vgl. Ballerstedt, AcP 151, S.516 ff.

[26]Vgl. Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürberlichen Rechts, Verlag C. H. Beck, 9. Aufl., S.870; Hübner, AT, Rn.1239; K?hler, AT, §11 Rn.26; Müch-Komm/Schramm, §164 Rn.97 ff.; Soergel/Leptien, vor §164 Rn.39 ff.; Brox, AT, Rn.507; Pawlowski, JZ 1996, 125.

[27]同上注,LarenzWolf书,第870页。

[28]按照《德国民法典》第167条的规定,代理权的授予可以被划分为内部授权与外部授权。向被授权人授予代理权的情形被称为内部授权;向将要与之实施代理行为的相对人授予代理权的情形被称为外部授权。

[29]《德国民法典》第170条规定:“意定代理权系以对第三人的表示授予的,意定代理权对该第三人保持有效,直至授权人将意定代理权的消灭通知该第三人之时。”第171条第2款规定:“代理权存续到该通知被以发出通知的同样方式撤回之时。”第172条第2款规定:“代理权存续到授权书被返还给授权人或被宣告为无效时为止。”

[30]《德国民法典》第168条第1款规定意定代理权的消灭,依意定代理权授予所依据的法律关系予以确定。”

[31]参见[]梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2001年版,第719页。

[32]Vgl. Prot. I, 299(Mugdan I, 742).

[33]Vgl. Coing-Staudinger, §168 N.1.

[34]Vgl. Enn.-Nipperdey, §184 III 2.

[35]参见[]弗卢梅:《法律行为论》,迟颖译,法律出版社2013年版,第10031008页。

[36]同上注,第1006页。

[37]同前注[26]LarenzWolf书,第870页;Müch-Komm/Schramm, §164 Rn.102; Staudinger/Schilken, Vor §164 Rn.34; OLG Hamm NJW 1992, 1174, 1175.

[38]Vgl. Müch-Komm/Schramm, §164 Rn.102; Sorrgel/Leptien, vor §164 Rn.40; Beuthin, FS 50 Jahre BGH, 2000, S.9 f.

[39]Vgl. Müch-Komm/Schramm, §164 Rn.102.

[40]Vgl. BGH NJW 2002, 2365, 2366; BGH NJW 2003, 1252, 1254, 2091, 2092; BGH NJW 2004, 2736, 2737, 2745, 2746.

[41] Vgl. BGH NJW 1985, 730; BGH NJW 2001, 3774.

[42]我国《合同法》第41条第2句规定:“对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”

[43]参见朱庆育:《民法总论》,北京大学出版社2016年版,第341页。

[44]同前注[3],王利明书,第6%页。

[45]同前注[1],梁慧星书,第241页;曹新明:《论表见代理》,《法商研究》1998年第6期。

[46]同前注[35],弗卢梅书,第984页。

[47]例如参见前注[31],梅迪库斯书,第719页。

[48]同前注[26]LarenzWolf书,第867页。

[49]同前注[2],范李瑛文。

[50]同前注[3],王利明书,第651页;同前注[2],范李瑛文。

[51]同前注[2],尹田文。

[52]同前注[6],叶金强文;同前注[6],冉克平文;同前注[7],马俊驹、余延满书,第230页;同前注[1],梁慧星书,第228页。

[53]同前注[6],冉克平文。

[54]同前注[2],尹田文。

[55]同前注[3],王利明书,第651652页。

[56]同前注[35],弗卢梅书,第997998页。

[57]同前注[35],弗卢梅书,第27页。

[58]参见迟颖:《法律行为之精髓——私法自治》,《河北法学》2011年第1期。

[59]参见张俊浩主编:《民法学原理》,中国政法大学出版社1991年版,第289页;李文柱:《论表见代理》,《甘肃政法学院学报》1998年第1期。

[60]Vgl. ROHG 8.314; ROHG 11.31ROHG 12.7.

[61]同前注[59],李文柱文。

[62]《日本民法典》第112条规定:“代理权消灭,不得以之对抗善意第三人。但是,第三人因过失不知其事实时,不在此限。”

[63]同前注[1],梁慧星书,第228页;同前注[6],叶金强文;同前注[6],冉克平文。

[64]同前注[2],尹田文。

[65]Vgl. Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 3. Aufl., 2011, Rn.1573.

[66]Vgl. BGH WM 1966, 491.

[67]同前注[65]Bork书,边码1574

[68]Vgl. RG 52, 96 ff., 99.

[69]同前注[26]LarenzWolf书,第865页。

[70]同前注[35],弗卢梅书,第941页。

[71]同前注[7],马俊驹、余延满书,第231页。

[72]Vgl. BGH NJW-RR 2004, 247, 248; WM 2004, 383, 385; NJW 2002, 1497, 1498; MünchKomm/Schramm, §164 Rn.107; Staudinger/Schilken (2004), §167 Rn.93; Rüthers/Stadler, Allgemeiner Teil des BGB, 16. Aufl., 2009, §30 Rn.65.

[73]《德国民法典》第826条规定:“以违反善良风俗的方式故意加损害于他人的,有义务向该他人赔偿损害。”第840条第1款规定二人以上一同对因侵权行为而发生的损害负责任的,作为连带债务人负责任。”

[74]参见最高人民法院(2000)交提字第3号民事裁定书。

[75]同前注[3],王利明书,第665页;同前注[7],马俊驹、余延满书,第231页;同前注[1],梁慧星书,第229页。

[76]同前注[43],朱庆育书,第352页。

[77]同前注[2],范李瑛文。

[78]同前注[43],朱庆育书,第352页;同前注[1],梁慧星书,第229页。

[79]同前注[65]Bork书,边码1578以下;同前注[26]LarenzWolf书,第865 ; Dieter Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, 10. Aufl., 2010, Rn.967;同前注[72]RüthersStadler书,§30 Rn.64 ff.; Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB, 34. Aufl., 2010, Rn.581 f.

[80]同前注[35],弗卢梅书,第942页。

[81]同前注[31],梅迪库斯书,第729页;BGHZ 127, 239, 241 f.; BGHZ 113, 315, 320; BGHZ 94, 132, 138; BGH WM 2004, 383, 385; NJW 2002, 1497, 1498; NJW 1999, 2883; NJW 1990, 384, 385; WM 1998, 2295, 2297; BAG NJW 1997, 1940, 1941 f.; MünchKomm/ Schramm, §164 Rn.114 ff.; Staudinger/Schilken (2004), §167 Rn.97; Soergel/Leptien, §177 Rn.18.

[82]Vgl. BGH WM 1996, 491.

[83]Vgl. BGH NJW 1995, 250; BGH NJW 1996, 1961; BGH NJW 2002, 1497.

[84]同前注[35],弗卢梅书,第942页。

[85]Vgl. OLG Karlsruhe VersR, 1996, 45.

[86]同前注[35],弗卢梅书,第943页;Schott, Der Mi?brauch der Vertretungsmacht, AcP 171, 398.

[87]Vgl. BGH Betr.1984, 661.

[88]类似表述参见德国联邦最高法院的另一个判例:BGHNJW 1988, 2241.

[89]Vgl. Heckeimann, Mitverschulden des Vertretenen bei Mi?brauch der Vertretungsmacht, JZ 1970, S.65-66.

[90]Vgl. Soergel/Leptien, §177 Rn.17; Palandt/Heinrichs, §164 Rn.14.

[91]同前注[65]Bork书,边码1582; BGH NJW 1988, 3012, 3013; Frotz, Verkehrsschutz im Vertretungsrecht, 1972, 623;同前注[26]LarenzWolf书,§16446 Rn.141, 144; MünchKomm/Schramm, §164 Rn.113; Staudinger/Schilken (2004), §167 Rn.95.

[92]同前注[35],弗卢梅书,第944页;同前注[31],梅迪库斯书,第730页。

来源:《法学》2017年第1期

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责任编辑:李钟南

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