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多元规范的思维统合


对法律至上原则的恪守
发布时间:2017年5月1日 陈金钊 点击次数:246

[摘 要]:
多元社会规范的存在使得法律规范与其他社会规范之间存在竞争关系。在法治成为治国理政的基本方式以后,法律规范应该成为权威性规范,行为决策应该恪守规范选择法律至上原则。在根据法律进行思维决策的过程中,恪守法律至上的原则,并不排斥其他社会规范的作用;法律规范与其他社会规范存在着相互依存的交融关系。即使根据法律的思考也需要统合其他社会规范,以便使行为决策和司法裁判的理由,不仅具有合法性,而且也具有可接受性。建构能够容纳多元规范的法律思维方式,是推进法治中国建设的方法论基础。
[关键词]:
法治中国;社会规范;法律规范;法律思维;法律方法

  法治中国建设应该突出法律规范的地位。然而,我们又必须面对多元社会规范相互竞争的现实。在人们的思维决策过程中,不仅法律规范在起作用,而且道德规范、宗教规范、政治规范等都在竞相发挥作用。因而,要想实现法治就需要恰当地处理法律规范与其他社会规范的关系。按照法治的原则和精神,在思维决策过程中根据法律思考是法治的基本要求,这是法律思维的最基本特征。在我国,虽然我们承认以制定法为代表的法律是权威性法源,但在法律之上还有许多更高的“权威”。一些人认为,法治不过是政治统治的工具。因而在处理法律与其他社会规范的关系时,秉承的是政治优先、权力本位。然而,在法治中国建设过程中,我们需要奉行法律至上的原则。这是法治国家处理法律规范与其他社会规范关系的基本原则,法治建设需要规范选择的法律至上,但在司法实践以及行政决策中,政策规范还占据主导地位,法律规范并不占据绝对的优势。[1]我们发现,在法学研究中法律与其他社会规范的分离与统合,是法律社会学和分析实证主义法学长期争鸣的问题。分析实证主义法学强调法律的独立性,主张“法律规范与其他规范体系的分离”,从而达到法律规范的明确和清晰,使根据法律的思考成为可能。法律社会学认为,法律是社会关系中的规范,既不可能独立于社会,也不可能独立于其他社会规范,法律在运用中必须和其他社会规范合作。“分离”与“统合”这一相互矛盾命题已经争论多年,目前还没有出现“休战”的迹象。立法者关于法律一元化的努力,并没有解决执法和司法过程中多元规范并存的矛盾。到目前为止,依然还有法学家设想,在立法之后寻找一种统一适用的法律方法,引导大家都适用同一种思维方式来考虑事情。德国部分法学家和我国国家法官学院共同完成了八卷本的《法律适用方法》。[2]按照该书的介绍,法律适用方法有两种:一种是归入法;另一种是关系分析法。这两种法律方法独立存在、自成一体,能解决很多问题。但是我们发现,统一的法律思维或法律方法的运用只适用于简单案件,并不能解决复杂案件。复杂案件之所以复杂,就是因为多元规范体系的存在使得法官无法进行简单的选择,只能综合运用法律方法来论证裁判理由。
  
  一、多元规范并存对法治的挑战
   
  为什么要研究多元规范的统合问题?这是因为多元规范间的竞争关系,对“法律至上”的法治原则存在威胁。我们发现,当今中国,政策规范、纪律规范、道德规范、组织规范、宗教规范、法律规范等都具有存在的“合法性”。如果各种规范有相同的价值目标,那么多元规范之间不会发生冲突。然而,不同规范有不同的调整对象和方法,所欲达到的目标也不尽相同。这就必然会引发很多矛盾。在全面推进法治中国建设的过程中,如何协调法律规范与其他社会规范的关系,是我们必须研究并解决的问题。我们相信,只要恪守规范选择的法律至上,法治之法的多元化、以及法律与其他规范的分离命题并不会影响法治的进程。这既是对待法律多元的正确立场,也是让法律规范充分发挥作用的先决条件。目前的法治不彰,与我们没有认真对待法律权威,没有奉行法律至上的原则有很大关系。
   
  (一)法律一元与多元的冲突会引发法治之法的不确定
   
  社会关系的复杂性决定了两个方面的问题:一是多元规范的存在是一种普遍的现象。即使在法治社会,多元规范的并存也是正常的现象。为了研究问题的方便,笔者只对社会规范采取简单化的分类。以法律的“独立”存在为基准,把社会规范分为两类:法律规范和其他社会规范。法律规范主要包括制定法、判例法、习惯法等正式法律。通常讲的依法办事所依之“法”就是这类法律规范。法律规范是实现法治的前提性因素,没有这类法律规范,依法办事就没有逻辑前提。其他社会规范,主要包括道德规范、宗教规范、政策规范、纪律规范等。从法律渊源的角度看,两类规范的区别在于其效力的强制性来源不同。法律规范来自于立法活动。法律外的其他规范体系来源比较复杂。这样简单化的分类只是一种理论预设,探讨的是在全面推进法治中国建设的前提下,我们该如何确定各种规范的地位,发挥各种规范对法治建设的作用。二是法治的实现不可能只靠法律规范发挥作用。在寻求合法性与合理性并存的思维决策中,人们需要注意法律规范与其他行为规范相互协调。然而在法治语境下解决问题的法治方式决定了,人们不能对多种规范同等视之,法治要求法律规范在思维决策过程中占据主导地位。法学家围绕着法律与其规范的分离与统合进行过多年的研究,但至今依然没有终结讨论。笔者承认,这两种规范在法律实现过程中都在发挥着重要作用,只是发挥作用的场所与作用的程度是不一样的。处理不好两者的关系,多元规范的存在可能会成法治建设的阻碍力量。
   
  法律思维不仅是根据法律进行思考,还要正视其他社会规范的存在。问题集中在一点就是,法治之法究竟是一元的,还是多元的?关于法治之法的一元化,还是多元化,秉承立法中心主义与司法中心主义立场的学者有不同的看法。坚持立法中心主义立场的法学家,多主张法治之法的一元化,认为只有立法者制定和认可的规范才是法律。虽然我国现行法律中(比如《民法通则》等)也有对法律渊源多元化的认可,但我们发现,立法者努力的方向依然是把制定法当成唯一法律。经过多年的立法实践(包括“法官造法”的判例法创设方式),法律规范已经是现代社会、政治、经济、生活中最庞大、最重要、最普遍、最常见、最明确的规范体系。这主要是因为法治已经成为现代社会政治正确的标签,规范的法律化(最好是法典化),已经成为政治文明的标志之一。相比之下,其他社会规范都没有法律规范完备、明确、系统。可以说,法律的法典化,使人们明白了制定法是权威性的法源。法官等依法办事的主要依据应该是制定法。然而,无论立法者如何努力,始终不能解决法律渊源的多元化问题。从司法中心主义的立场上看,没有哪一个国家的法律渊源是一元的。在国家机关创立和认可的正式法源之外,还存在非正式的法源形式。对法律渊源的多元化承认,是为了法律规范能够更合理地适用。即使在法治堪称典范的英国、美国也不存在法治之法的一元化。
   
  法治之法之所以不能是一元的,是因为“法律是一种独特的规范体系。这源于法律规范是人类独特的创造物。”[3]它的独特性在于,法律规范要想产生效用就必须由使用者进行理解、解释、论证,或者说这个使用过程存在选择。法律人既可以在制定法规范中选择所要运用的规范,也可以选择根据其他社会规范对制定法等进行修正、补充或完善。只是其他规范在司法、执法中的运用需要细致的法律论证。法源的多元化修正了法律形式的一元化观念,也使得规范选择的“法律至上”有了较为确定的含义,即法律至上并不否定其他社会规范对人行为的调整作用,比如道德规范体系、宗教规范体系等,只是强调了在众多的规范体系中,法律规范是最高行为规范。经过大规模的立法活动,其他规范体系能够纳入法律范围的基本已经法律化。然而这并不意味着在司法执法过程中,其他规范体系应该被丢弃。法律至上的原则意味着其他社会规范体系进入司法需要经过法律思维的过滤。法律规范或者说法律规则是法律思维的最主要依据,而其他社会规范体系则是在法治理念支配下的辅助性规范。只能通过法律解释方法(如目的解释)、法律论证方法(如外部证成)、法律修辞方法(法律与其他社会规范的融贯)进入法律规范。遇事找法、解决问题靠法是在告诉我们,法律规范是法律思维的最主要依据,它能决定思维的法律走向,是保障法律发挥作用的基本前提。
   
  从法治发展的趋势来看,法律规范的作用越来越重要,但这并不意味着其他规范体系作用的消失。哈特规则体系里面所讲的承认规则,马默把其称为社会规则,并视为制定性法律规范的基础。德沃金所讲的法律规则中包含有明确的法律和隐含的法律。[4]法理学探究的核心问题是:在执法、司法过程中究竟“法律是什么?”隐含的法律包含有道德以及其他社会规范的影子。在哈特的主要规则与次要规则体系的分类中,其中的承认规则是指法律外社会规范对法律规范的互动。凯尔森的基本规范、宪法规范,一般规范和个别规范的规则体系,看似最为纯粹,但基本规范和个别规范也不全是制定法规范。哈特的承认规则里面包含有法律外的社会规范。西方法治国家的法学家,在法律规则中融进了其他社会规范,是对法治之法的融贯性解释。这样的思维方式并没有影响法治的进程。在我国,政治家和法学家都能够接受融贯的法律思维方式,但由于在我国法律至上的观念没有牢固的基础,因而不附条件地认同了其他规范对法律规范的改变,以至于法律意义的安全性始终难以得到解决。这意味着关于法治之法的一元化,还是多元化的争论还会持续下去。
   
  只是我们需要看到,法治之法的发展趋势是制定法的范围越来越大。由于法律规范影响的领域越来越大,因而法律的作用会越来越重要。法治话语逐渐成为主流话语,抛弃人治实行法治被越来越多的人所接受,无论是传统的仁政德治、还是政教合一的治理方式发挥作用的范围也越来越小。伴随着国家、社会对法律规范的依赖程度的增大,法律规范的地位会不断的提升。在此历史背景下,分析实证主义法学长期坚持的分离命题会受到越来越多的追捧,法治之法的一元化还会有市场。然而,坚守法律的一元化,并不能解决法律至上的问题,因为法律至上在逻辑上仅仅意味着它是最高的社会规范,但并不是唯一的社会规范。社会存在多元规范是社会秩序的常态。分析实证主义法学关于法律就是法律,就是要和道德、宗教等规范划清界限的努力,已经获得了很大的成就,标志就是法律已经成为相对独立的社会规范,法治是法律规则之治的观念已经被普遍的接受。“唯有借助于规范法学界定的法律概念,社会学才能够解释法律现象以及一个特定社群的实在法。”[5]然而,这并不意味着法律与其他规范之间的界限已经十分清楚,或者说法律真的就能够独立于其他社会规范,更不能说明法律规范能够代替其他规范的功能。所谓法律的独立也仅仅是理论上的独立,并没有也不可能改变社会必然存在多元规范的现实。
   
  立法活动能够把一些其他社会规范法律化,但很难把所有的社会规范法律化。许多社会规范只能留在其他社会规范体系中。然而,被立法“丢弃”的其他规范,依然在约束着人们的行为,并不会因为法律已经获得“独立”而被隔离在规范系统之外。法律规范的“独立”性只是理论家的假定。真实的司法和执法过程已经表明,其他社会规范在法律实施过程中还有N多次机会进入法律。在法律运用过程中,多种法律方法都会给其他社会规范进入法律提供机会,解释方法、论证方法、修辞方法、实质推理等都为其他社会规范融进“法律”提供了契机。这说明,立法者和司法者对其他社会规范的态度是不一样的,立法尽其可能把其他社会规范拉进法律,拉不进去的就丢弃。但司法对其他社会规范则坚持法律至上的思维统合,在法律思维过程中尽可能把法律规范和其他社会规范统合为裁判理由。法律的一元化成就的是纯粹法治,但这在复杂的社会关系中是难以做到的,但法律的多元化则可能使法律失去刚性,造成法律权威或立法者权威的失落,使法治失去意义。法律一元和多元的争论,会引发很多不了解法律适用方法的人对法治纯洁性的怀疑。可行的思维路径是在承认法律权威的同时,认可其他社会规范的法源地位,秉承规范选择的法律至上。
  
  (二)分离与统合的纷争导致法治之法的范围难以确定
  
  关于法治之法一元与多元的争论,在法治实践中就表现为,究竟是坚持法律决断论,还是奉行统合衡量论?法律决断论强调法治之法的一元化,因而在理论上坚持分离命题。分离命题是关于法律清晰化的努力,要证成法治是根据法律的治理;是要在逻辑上证成运用一元化的法律也能够实现法治。统合命题是一种关系命题,它要用合理的方式解决法律规范与其他社会规范的关系;是要把其他社会规范纳入法律,而不是要把法律与其他社会规范从社会中分流出去。诸如,自然法学坚守正义是法律的本质,因而反对一元的法律决断论,主张正义在法律之上,恶法非法。法律社会学则从法律根植于社会的角度,认为纸上的法律还不能算是真正的法律,与社会现实脱离的法律不应该是法律,因而主张在社会关系和社会规范中探寻法律的意义。纵观实证主义法学以外的其他法学流派,我们还是能明显地感觉到法律规范与其他社会规范的交融。分离与统合的争论并不可怕,因为正是分离命题在一定意义上促成了法治。问题在于,从其他社会规范中分离出来法律能不能成为地位最高的规范,如果法律独立了,但在其他社会规范之下,法治断难实现。如果法律独立了,它能够统合其他社会规范,法治依然能够实现。
  
  在欧洲历史上,出现过宗教规范与世俗政治规范的分离与统合的争论,并且因为两种规范的争论常常爆发战争,最终促使以法治方式完成了宗教规范与世俗政治规范的分离。从这个角度看,没有分离命题就没有法治的出现。法律与宗教规范的分离,摆脱了宗教规范对法律规范的统合。这对法治来说是非常重要的事件。在此之后最重要的分离命题就是法律规范与道德规范的分立与统合。从约翰·奥斯汀(JohnAustin)主张恶法亦法的观点以后,法律与道德的分离命题被广泛讨论。道德与法律的分离命题试图把法律纯粹化,解决依法办事的可操作性问题,避免多元规范在法律实施过程中纠缠不休。但是,现实情况往往是,法律规范的基础是其他社会规范,诸如,道德规范、宗教规范、习惯规范等。这就决定了,尽管在立法的时候,法律与道德之间的关系已经得到“净化”处理,但在执法和司法的时候,道德等其他社会规范又会回到对案件的思考。这迫使执法者和司法者又重新面对多元规范的选择。很多统治者正是看到了这一点,所以玩弄伎俩,重新把权力施加给法律的运用者,要求他们能动司法和执法。在这种情况下,权力又有了压制法律意义释放的机会。这就使得通过法律、法治限权的目的难以达到。
   
  解决多元规范与法律规范的冲突,西方法学家想了很多的办法。汉斯·凯尔森(Hans Kelsen)在理论上提出了基础规范的概念,试图用基础规范这一宽泛的概念对其予以涵盖,哈特(H. L. A. Hart)则提出了承认规范的概念来解决这一问题。“由于各种不同的承认规则之间可能会发生冲突,法律体系通常会有一些优先次序的规定,借此一些法律渊源从属于另一些法律渊源(比如说,州法要从属于联邦法;司法判决要从属于立法,以及诸如此类等等)。换句话说,承认规则通常会表现为一种被包摄到一个主要的或至尊的承认规则之下的层级性结构。”[6]承认规范类似于凯尔森的基础规范理论。立法所创设的法律规范,大多都是由某种基础性规范所支撑的,诸如道德规范、宗教规范、习惯规范等。“承认规则是被某个特定社群实际遵行的社会规范。”[7]基础规范取决于特定文化背景下的社会实践。凯尔森、哈特的理论是对成熟法治国家现状的理论总结。不过他们所设计的办法并不适合非法治国家。最好办法就是秉承法律至上的法治原则。如果没有这一原则,法律外的其他社会规范就会成为最高的规范。如,在政教合一的国家就不可能有法律至上的原则。在专权国家,权力始终大于法律的权威。因为虽然这两个概念都称为规范,但都有太大的不确定性。当法治还在政治之下的时候,这两种规范都难以成就法治。
   
  在我国法治建设过程中,可能会引发统合与分离命题讨论的第三波。分离是法律权威与政治权威的区隔,即法律规范能否高于政治规范。研究这一问题对我国法治建设有特殊的意义。因为在政治高于一切之下,不仅存在德治与法治的争论,而且还存在着政治治理法治化的转型。捍卫权力绝对性的政治道德,如果不能与法律规范实现分离,政治规范永远高于法律规范则不可能实现限权意义上的法治。这是理解当代分离命题的重要语境。我国的学者在讲述分析实证主义法学分离命题的时候,如果不考虑我国政治道德对法律的绑架,而一味强调承认规范、基础规范、社会规则等“社会”性因素,我国法治建设就会出现向后倒转。因为传统的社会因素中,法治的基因太少。在我国社会的基础性规范中,大量的是习惯规范、道德规范,但这些规范经过几千年的权力浸润和政治选择,都成了捍卫权力的规范,与现代法治追求自由、平等等价值差距很大。我们从现实的社会实践中,不可能概括出与法治中国建设相适应的承认规则或基础性规则。我们借鉴西方法学家对基础规则、承认规则、社会规则的重视,但不应该把我国现实的基础规范纳入对法律的统合。在我国只有把法律至上当成政治意识形态的组成部分才有可能在一定程度上推进法治。
  
  我国的法律已经部分实现现代化,这是我国法治进步的开始。在此基础上我们需要把西方的法律思维规则也引进来,以配合法律制度的现代化。不然,来自西方的法律就可能遭遇我国现实“基础规范”的抵抗,已有的法律体系因为得不到承认而导致无效。这就是说,我们不仅需要学习西方的法律,还必须学习他们的法律思维规范。只有这样,通过法律实现法治的逻辑才能贯彻下去。如果我们把承认规则、基础性规则还原成我国文化习惯,对我国法治实践只能带来伤害。因为我国的“基础规范”与来自西方的法律规则之间存在着天然的裂痕。根据哈特的观点,“一项社会规则的存在是由关于行为、信念和态度的实际模式所构成的:只有存在着一种行为或举动的要素,同时又具备一种复杂的对于规则的‘接受’要素,才能说明我们拥有了一项社会规则。”[8]法治社会要求讲法说理,因而法治思维要求“将规则视为自己行为的理由”,[9]遇事找法解决问题靠法是我们所希祁的思维方式,然而把这一思维方式转变为法治意识形态还需要很长的时间。法律思维是一种规范性思维,思维的规范性是其重要的特征。但这种规范性不仅是来自法律规范,还需要法律规范背后的基础性规范的配合。有宪法无宪政,有法律无法治的现象说明,仅有法律规范体系是不够的。我们还必须研究法律规范与其他社会规范的关系。法律规范与其他社会规范应该一致,如果说出现不一致也需要有解决矛盾与冲突的方法。
  
  (三)法律至上是消减多元规范冲突的原则
  
  一般道德规范很难挑战法律规范,在我国能挑战法律规范的是政治道德。在法律至上问题上有很多的矛盾纠葛。比如,权大还是法大,党大还是法大的比较都会影响法律规范的地位。法大于权、党必须在宪法和法律范围内活动已经明确了两者之间的关系。现在存在的问题是在行动上难以落实。我们需要在思想上正确理解、在行动中切实落实法律至上的原则。法律至上并不是说社会只存在一种法律规范,而是承认多元法律规范体系的存在。有了法律以后,人们的行为决策还是存在着在多元规范体系之间的选择问题。法律至上仅仅意味着在行为决策过程中规范选择的法律至上。为什么要坚持法律至上?这不仅是法治的基本要求和原则,还是因为法律规范在历史进化过程中地位越来越高。以至于在法治成为时尚以后成了历史发展的趋势。
  
  第一,人们在对道德规范和宗教规范的研究过程中发现,这两种规范体系过于强调对心灵的控制,在出现需要用规范作为行为标准进行衡量是非的时候,存在着太多的不确定和任意性。规范对思维的指导在演变成行为标准的时候,难以进行准确的操作,给裁判者留下了太多的自由裁量权。为克服道德规范、宗教规范的这种缺陷,人们就把道德规范和宗教规范中能够法律化的规范都升华为法律规范。这意味着,法律规范和宗教规范并不是对立的。很多领域的法律包含了道德规范和宗教规范的内容。法律是最低意义上的道德就是对道德规范、宗教规范转化为法律规范的另一种表述。“道德是人的心性的反映,法律是人的心智的反映,而宗教则是人的灵性的反映。发达的道德文化为心性的发展提供了先机,法律的道德化使人的智性深受道德伦理的束缚,宗教的道德化使人的灵性发展受到了局限。是故,中国人的心性发达,而智性和灵性相对较弱。心性的语言是诗,智性的语言是逻辑和法律,灵性的语言是音乐。”[10]因而需要把法律、道德、宗教相结合当成推动解放的手段。解放绝不是放弃道德,没有宗教和道德的资本主义发展是最可怕的解放,解放依赖于现代法治。法律保障以规则、程序为其主要形式,但这绝不意味着只有细致的规则才能保障权利。因为权利不断变化、增长、发展,因而不能用一成不变的规则加以限制。很多新型权利的保障需要法治之理的塑造与论证。权利不是法律缔造的,但是离开法律规范,权利就会变形,就会恢复丛林规则。法律至上并不是价值追求,但它为我们统合其他社会规范提供了理性深思的栅栏。
  
  第二,法律以外的其他社会规范,自身存在着难以消解的内在矛盾。道德和宗教都有高尚的成分。但是,“高尚”的道德与宗教规范都是由权力确定的,爱和恨都是随着统治者的好恶而不断变化的,缺乏明确性和稳定性。“无论是一般意义之法还是任何特殊意义之法,其善恶是一个独立的问题——一个留待道德哲学家来判断的问题。”[11]道德和宗教规范的意义流动性是一般人难以把握的,即便是在道德和宗教卫士之间也争论不断。我国之所以难以走向法治,就是因为我们把法律与道德放到同一个层面上言说,法律的意义走向都是道德卫士来决定的,法律也难以遏制权力以道德名义的任意解释。西方之所走向了法治是因为宗教与政治的分离,法律因为与政治权力的结合排斥了宗教规范的合法性。只不过西方法治主要是指政治领域中的法治,即我们所说的法治国家和法治政府,而把宗教留在了法治社会之中。宗教势力与政治权力的抗衡使得法律成为超然于两者之上的独立力量。所以法律独立、司法独立不仅是政治问题,而且是重要的理论问题。然而在我国,法治与政治从来没有过分离,缺乏与政治相抗衡的合法组织,法律只是政治的附属。尽管我们已经意识到了法治社会建设的重要性,但很难形成与法治国家相抗衡的法治社会。
  
  第三,虽然道德规范也有一些明确的指示,但很多道德规范都是原则性的要求,因而需要人们根据自己的价值观进行认真的领悟。与道德宗教规范比较,法律规范以自身的明确性、稳定性引导人们的行为。现代法学家揭示,法律规范也存在着很多模糊性、不确定性,在具体的场景中也需要解释,但由于法律规范已经规则化(在大陆法系是法典化、条文化,在英美法系已经成文化),人们可以在法律条文和判例法中识别法律规范,因而法律规范体系是各种规范体系中最为明确和稳定的。在现代法律文化中,法律规范如果失去明确性、稳定性会被人们诟病。法律规范以及所引申出来的程序,是法治成为可能的核心概念。规范与程序可以作为实现限制权力、保障正义、自由、平等、权利等的基本工具。在人类不断追求法治的过程中,法律规范体系的地位越来越高。从哲学上讲,法治就是以简约的规范应对复杂的社会关系。面对复杂的社会关系,法律调整就是在复杂的社会关系之上“插入”法律规则和程序,进行法律调整进而出现法律秩序。
  
  但是以简约应对复杂,也不是那么简单。因为在法律规范后面还存在着法律思维规范。法律思维规范在很大程度上决定了法治实现的程度。由于法律规范在运用过程中有法律思维规则的支撑,这就使法律规范与其他规范的比较优势更加明显。法律解释学源自于解经学,而解经学的存在使得对宗教规范的解释也存在一套规则系统。这意味着并非所有人都可以解释圣经,但是,对圣经解释的神秘性使得它很难平等地解决与世俗的冲突。人们对上帝的信仰虽然能够解决很多心灵的问题,规制人们行为的走向,但难以解决权力与权利、权力与权力、权利与权利的冲突。尤其是权力与权力的冲突,仅靠信仰是不够的。道德规范基本是一种理念和价值指引,这种指引基本是心灵鸡汤式的言辞。而法律规范的运用有一套支撑其运行的方法论系统。美国思想家富勒说过“法治是规则治理的事业”。[12]这句话在我国法学界的引用率很高,影响力很大。然而,对这里的“规则”该怎样理解却有很大的差异。一般人认为,这里的规则就是指制度性规则,很少有人会注意到,这里的规则还应该包括法律思维规则。甚至有些著名的法理学者也否定法律思维规则的存在,认为法律思维就是指思维过程,在法律思维过程中只有创造性的解释,而没有所谓的思维规则的约束。
  
  实际上法律思维不仅是指依据法律的思维过程,还包括法律思维规则的指引。法律思维规则是法律思考的规律,法律思维规则是法律方法论研究的核心问题。无论是执法还是司法都需要法律方法或者法律思维规则的指引。从思维过程看,法律思维规则是对法律运用者提出的建议、敬告、以及对使用何种方法的推荐和如何使用法律思维规则的指引。这种指引与法律能力关系密切。所谓法律能力就是在掌握法律知识和法律思维规则的基础上,运用法律解决争议的能力。法律思维就是“依循法律逻辑、以价值取向的思考、合理的论证,解释适用法律”[13]的过程。这其中的法律逻辑就是指法律思维规则。笔者大量的研究发现,法律方法论研究的核心不在于揭示法律思维的过程,而在于揭示法律思维的规则。虽然对过程的揭示是必要的,但是法律思维规则构成了法律方法的骨架。对于法律思维规则的研究,能够帮助人们便捷、正确、恰当地理解运用法律。钟情于对法律思维过程的研究,会使我们的研究结论越来越复杂,很难与“法治就是用简约应对复杂”的法治思维和法治方式相适合。
  
  二、推进法治建设需要用法律思维统合其他社会规范
  
  研究多元规范体系命题的意义在于,法治中国建设已经遭遇这一问题的挑战。在现实生活中,多元规范的纠缠使得法律至上的原则难以实现。目前,对法律至上的冲击主要有两个方面:一是政策规范对法律规范的挑战,表现为有了政策就可以无视法律规范的权威。二是面对很多高尚道德,法律规范常常显得软弱无力。部分政策规范、道德规范借助政治权力获得权威,因而法治只能在政治、德治之下。这与法治中国建设的目标是不一致的。道德规范多是原则性的,与法律规范相比具有较强的包容性,可以和其他很多规范融洽,因此多数法律规范中也或多或少存在道德规范的身影。但由于道德规范有太大的解释空间,因而非常容易被专权者利用。法律以其明确的规范性、构成要素的完整性、限制任意的程序性为人们所青睐,以至于使政治行为接受法治的约束成为世界性的潮流。在对法治的思考过程中,道德规范,尤其是高尚道德绝对性受到质疑。纯粹的德治在历史上并没有出现过。维护权力绝对性的仁义道德,已经难以适应国家和社会治理现代化的要求。重大决策都要于法有据成了法治的信条。但这绝不是道德规范的失落,而是发挥作用的方式发生了变化。在现代社会治理过程中,无论如何强调道德作用都不为过,道德对社会秩序的形成发挥着极为重要的作用。至于宗教规范,因为在与世俗的政治权力较量过程中已败下阵来,因而只能在法治社会中对人们的日常生活发挥作用。政教分离是文明世界的标志之一。道德规范、宗教规范以及其他还在发挥作用的规范都难以和法治所推崇的法律规范相抗衡。因为从总体上看,法律已经吸收了其他行为规范的精华。因而在法治目标下的规范统合,只能是在坚持法律至上的前提下进行方法论上的微调,而不能随便由其他规范代替法律规范。只是在一些正在走向法治的国家中,政治权力还会利用道德规范等干预法律至上的法治原则。我们需要明确,过度干预法律意义释放,只能退回到专制。现在法治虽然成了政治正确的标志,但是,法治之路并不平坦。任何法治都不可能脱离政治的干预,但法治能否成行的关键点在于:是政治左右法律,还是法律限制政治。法治中国建设需要确立法律对权力的限制关系。法律如果不能成为约束政治权力任性的规范就是法治的失败。为了使政治、政府、社会、个体之间出现法律所维系的秩序,就需要运用法治思维来统合其他规范,恪守法律至上的观念。为此我们需要搞清楚如下理论问题:
  
  (一)法律思维中的“法律”是什么?
  
  这是探讨法律一元还是多元的继续。法律思维中的“法律”主要包括正式法源,但在法律论证中也包含诸多非正式法源。法律原本就与其他社会规范联系密切。因而所谓根据法律的思考之“法律”也不是纯粹的制定法。特别是在司法或执法过程中,把其他社会规范作为法律渊源非常正常。支配人们思维和行为的社会规范本来就有多种,法律至上仅仅意味着制定法是最有权威的法源。这就意味着,我们在重视制定法权威的同时,还必须估计其他社会规范,注意运用法律思维统合其他社会规范。只有这样才能使所处理的案件既符合法律的要求,又不与其他社会规范发生冲突。但是,这种统合不是任意的,必须运用法律方法。从理论上讲,整合与统合是有区别的。在整合概念中,法律至上的原则没有突出出来。法律思维的统合功能发挥,需要处理好整合思维与根据法律进行思考的关系。法治要求人们遵守法律规则,保持法律对行为的支配与约束,但法律的社会性决定了我们还需要选择吸纳其他的社会规范。只有这样才能构建出既具有合法性,又具有可接受性的裁判或决策理由。为调适法律规范与其他社会规范的冲突,法学家使用了法律渊源的概念。
  
  法源理论认为,在法治之下,无论是法官裁判、还是行政决策,都需要寻找法律依据。但是,仅仅依靠制定法或判例法难以满足找法的需求,因为制定法经常会出现模糊、空白、矛盾之处,有时候明确的法律也可能和社会奉行的基本价值发生冲突,因而需要到更广阔的范围内寻找“合法性”。所以承认多元法律渊源就成了主流观点。法律渊源有正式法源和非正式法源的区分。正式法源包括制定法、判例法、习惯法、国际惯例和国际条约等,非正式法源包括,法理学说、公平正义观念、善良风俗、事物的本质等。根据法律的思考的“法律”,既包括正式法源,也包括非正式法源。承认多元法源理论意味着法律思维,既要符合法治的要求,奉行法律至上,也还必须统合容纳其他社会规范。尽量探寻法律规定和其他社会规范的一致性。然而这样的要求,使得法官不仅是司法者,还必须是一个“立法者”。对法律的创造性运用以及在法律至上原则下的统合就成为基础性的法律方法。法官需要在法律思维过程中为个案立法。这既是法律适用创造性地体现,也是法律思维的统合功能的发挥。所谓法律思维的统合功能就是指运用法律渊源理论以及法律运用的方法,整合其他规范进入法律的视野,达到排除决断的任意性。
  
  多元法源理论扩大了法治之法的范围,使得法律思维的视野进一步拓展。法律思维不是简单地根据法律的思维,而且包含了对法律思维规律的尊重。所以根据法律思考之“法律”,也不是仅仅指制定法。这里的“法律”包括三部分:法律规则(包括构成法律规则原理)、法律思维规则和法律精神、价值、目的等。其中的法律思维规则属于法律思维的“规律”,其是由法律方法论所揭示的内容,与法律规则比较它本身已具有了很大的包容性和开放性。法律价值、精神和目的具有更大的开放性。很多法律外规则都可以通过法律解释、论证、修辞等方进入“法律思维”。这种开放性在哲学上可能意味着法律思维的统合性。法律在被创立出来以前,就散见于其他的行为规则,包括道德、习惯等,当它通过立法形式变成正式法律以后,好像具备了“独立性”,但是这种独立性是有限的。
  
  一般认为,法治之法主要是指法律规范,但是,这种界定无疑是一种简单化的做法。即便法律规范会在法治建设发挥重要作用,但也离不开社会其他规范的支持与配合。比如,法治国家主要是看执政党是否依法执政,但是仅靠国家的法律规范,很难规范执政党的内部行为。大量存在的党内法规体系也发挥着影响决策的作用。所以,法治国家中法律规范体系必须涉及到党内“法规”体系以及政治道德规范。法治社会主要是依靠社会组织的自治来实现,因而所涉及的规范也不能仅仅是法律规范。法律规范社会组织必须遵守,但是调整社会组织的章程及内部规范也必须遵守。法治政府的形成,不仅需要宪法法律规范,还有行政政策、纪律规范以及职业道德规范等。法治秩序的形成主要依据法律规范,但绝不是仅仅法律规范在发挥作用,还需要其他规范体系的配合。难以处理的问题是不仅法律规范之间可能会存在矛盾,而且法律规范经常与其他法律规范也会发生冲突。法治建设者常常需要在法律规范、政策规范、政策规范、道德规范之间进行艰难的选择。
  
  多元法源理论意味着:第一,立法只是把法律文本化了或法典化了,但在司法实践中制定法并没有成为唯一的法源。法律渊源的多元化现实使我们必须注意多元规范对法律决定的意义。第二,根据法律的思考并不能使自由裁量权消失,但自由裁量绝不是任意裁量,所谓自由裁量无非是仅仅根据法律难以处理好案件,需要法官审时度势进行权变。权变是要把规范意义的解释权交给法官,使法官“有可能对于某一个法律条款所涵盖的各种具体案件加以区别对待。这是法官行使自由裁量权的唯一正当的理由。司法裁判不受任何其他动机的影响,包括个人观点和个人偏好。”[14]第三,矛盾纠纷的解决仅仅依靠正式法源是不够的,需要对多元规范在法律名义下统合,法律思维和法律方法就有了用武之地。“法律的目标是要用一种统一的、公平、适当与具有可理解的方法来平衡现代社会当中各种相互冲突的利益,使用这样的指导方法,来实现社会当中人们的和平相处,并且通过实现个人的权利来维持国家对强制力量的垄断。”[15]
  
  (二)为什么要用法律思维统合其他社会规范?
  
  为什么法律思维是一种统合性思维,而不完全是根据法律的思考?这是因为法律是统治者根据方便管理、捍卫权力原则制定的,仅仅根据法律的思考不仅会出现法律的封闭、机械执法或司法现象,而且还会断绝法律规范与其他社会规范的关系。在有些干部的心目中,对于法治之法基本奉行封闭的姿态,如果有开放性的也只是向权力、政治等开放,始终没有向权利、自由保障开放。法治之治主要是指管理、治理。权力对家庭、家族、社会组织的渗透,打破了传统的权力结构,其目标主要不是实现个人自由,而是为了把权力的统治直接指向个人。这种没有“战略纵深”的统治方式弊端很快会随着社会矛盾的激化直接引向统治者。因为在这种简单的政治关系中,只有统治者和被统治者,两者之间的矛盾明显地会成为主要政治矛盾。而法治秩序需要政党、国家、政府、社会组织、经济组织、家庭和个人之间关系的交错与平衡。就是法律本身不仅有公法和私法,还有社会法、经济法等。在法律之上还有一些法律产生的原初规则。协调各种矛盾不仅需要考虑法律的规定,还需要各种组织自身的活动规则以及利益诉求。法律本身是一种删繁就简的表达方式,在调整社会矛盾的时候要起主要的作用,但不是唯一起作用的规范。
  
  尽管很多外行认为,法律是明确的行为规范。但是当明确的法律与具体案件事实遭遇以后,法律的模糊性、相互矛盾、空缺结构等症状就会显示出来。法律适用者所面对的“法律”不仅是制定法一种,而是多元的规范。执法和司法实践本身也证明,很多案件的解决不可能只使用一种法律方法。以法律方法为基础的法律思维,本身必须具有适度的开放性才能合法合理地解决案件冲突。法律思维虽然是主要根据法律的思维,但并不能排除其他规范进入法律。因为,每一个规范背后都有基础规范,或承认规范。这些规范虽然没有在立法过程中进入法律文本,但却以法律文化的形式发挥着作用。根据法律进行思维的“法律”不可能仅仅是制定法规范,还包括在长期司法执法实践中所形成的法律思维规则体系和法律价值、精神和理念。法律思维规则也可称为法律思维的规律,主要包括法律发现、法律推理、法律解释、法律论证的规则等。“如果法律真的能表达任何东西,那么促进律师对法律忠诚将是徒劳的。”[16]实际上法律人忠于法律的义务只能在思维过程中完成。当今我国,在多元规范问题上的争论,比较多的有三个方面:一是道德规范与法律规范的关系;二是执政党的政党政策(包括执政党政策、行政机关联合下发的政策)与法律规范的关系;三是社会组织规范(包括组织章程、乡规民约等)与法律规范的关系。
  
  道德一词原本是指风俗习惯,“是指人们遵守一种习以为常的社会秩序和规范。后来,随着社会的发展,无论是中国还是西方,道德逐步演化为处理人与世界之间关系的行为规范和准则。”[17]在很多领域,法律与道德同根同源。但是,自从法治成为治理国家的手段以后,就出现法律与道德的分离,分离命题成为西方法学界热衷研究的最重要问题。分离命题可能是最早关于法治命题能够成立的战略性话语。实际上法律与道德分离是不可能的,道德的法律化和法律的道德化一直是交织在一起的。但是这一命题对保障法治命题的成立有着积极的捍卫作用。在道德法律化的过程中,更多的道德规范转换成了法律规范。有了法治以后,基于法治道德要求的习惯,一部分成了法律规则和程序,一部分成了法律思维规则。有人认为,在法治方式中,“国家是主人,并和规则体系一道决定个人的权利。”[18]“多元论属于民主。在现代人类社会中,存在着许多不同的、但同样有效的观点与规范体系,同时有许多方法,可以使用在各种研究课题上。”[19]只要我们尊重法治以及法律的权威,奉行法律至上的原则,多元法律规范、多元法源和多元法律方法并不会动摇根据法律的思考的根基,相反会增加法律思维的可接受性。“多元论不会对追求真理造成障碍,反而是寻求可能真理的条件。”[20]法律思维既追求合法的裁判,更追求可接受性的决断。
  
  法律思维的根本特点是根据法律进行思维,但是,并不排斥法律思维过程中的各种权变。没有对法律的信赖,不可能产生法律约束的行为。从法律实际效力来看,法律并不是由命令所组成的;也不是在任何时候都是主权者的命令。这里所蕴含的问题意识在于,法治是否能接纳法律以外的其他的规范。如果法治中加入了其他社会规范,还算不算是法治?法治究竟是纯粹的法律统治,还是依法律为主的综合治理?我们目前接受的观念是综合治理。“为了实现所有目标,防止纠纷并且使规则被广泛接受,法律必须在相互冲突的利益之间尽可能的达到平衡。为了使人们对法律更加全面接受这一目的,法律必须用一种总体上被认为是公平的方式来解决冲突。”[21]公平方式的介入意味着在法治的框架下的法律适用,也不是把法律规范绝对化,当成解决案件的唯一标准,而是把各种规则放到一起进行衡量,把综合治理以及各种法律方法使用当成法治方式。所谓法治方式仅仅意味着以法律规范为主,而不是仅仅让法律规范发生作用。人们的研究经常把目光聚集在道德等规范与法律的冲突,往往忽视法律在很多地方与道德等的一致性。在很多案件中,法律与道德等规范相互印证,相互支撑,共同维护法治的实现。当然,这绝对不是说法律与道德之间没有任何界限。
  
  (三)如何使法律思维具有统合功能?
  
  凯尔森认为,并不存在独立的法律规范,法律是一种解释性框架。[22]法律思维的统合性,与凯尔森所说的基础性规范,哈特所说的承认规范,都属于家族相似的概念。但是基础规范和承认规范是对西方法治实践的概括。这两种概念很难说明、解释我国的现实。笔者认为,与其用这两个概念,不如用法律思维规则的概念。基础规范和承认规范都是西方法治语境下的产物,是在法治已经成为现实情况下的概念。而在我国,既没有良好的法治环境,也缺少对法律思维规则概括和总结。因而,我们需要在引进西方法律制度之后接着引进法律思维。我国传统的整体性文化、辩证思维和实质主义思维,对于根据法律的思维方式是排斥的。传统中国思维方式的这三个特点,很难配合“法律至上的原则”。“法律至上”的修辞是形式逻辑的产物,辩证思维、实质思维和整体观念在根本上是排斥法律至上的思维模式的。当然这也不意味着,传统思维一无是处。整体性思维以及辩证思维所具有的整合性功能,与西方建立在形式逻辑基础上的思维方式相比有很多的优点。特别是在面对多元的法律规范的选择问题上,我们不必花费太多的口舌,就能说明统合功能的意义。这是中国人思维方式的优点。西方法学所争论的很多问题,在整体性思维模式下不用争论。诸如,硫酸是不是武器,窃电是不是盗窃等。在整体和辩证思维之下这些都不是问题。
  
  法律方法是以法律思维规则为核心的法律运用方法。法律思维的基础含义是根据法律的思考,但这里的法律不是封闭的法律规范体系。“根据法律的思考”的法律不是现有的法律规定,而是包含了多元规范体系的法律。制定法虽然是最重要的法律渊源,但已经失去了唯一性。外部证成实际上重视多元法律渊源,不仅为决策、判决寻找合法性,而且要找出可接受性的行动理由。甚至,“法律的渊源已经超越了国界,这引起了法律渊源体系统一性和一致性以及国家宪法的担保者角色的一场危机。”[23]法律适用是一个复杂的过程,人们不仅要遵守法律规定,还必须根据法律思维规则。法律的封闭性只存在于三段论推理过程,但是三段论推理的大前提是可以塑造的。在塑造法律推理大前提的过程中,法律解释、法律论证、法律修辞方法发挥着重要的作用。多元规范体系决定了,法律适用过程是一个选择的过程。不仅法律规定本身具有开放性,而且以法律思维规则为核心内容的法律方法论也不能是封闭的。在如何发挥法律思维整合功能的问题上,我们需要强调两点:一是要充分利用传统思维方式的特点,把整体性、辩证性和实质主义思维优点发挥出来,以法律为主线把其他社会规范整合进法律思维的过程。二是充分运用法律发现、法律解释、法律论证和法律修辞等方法。
  
  法律发现的方法主要是承认其他社会规范的法源地位,以法律渊源的名义,把其他社会规范吸收并通过执法、司法打造成法律的形式。法律论证主要是通过外部证成,把其他社会规范当成构造具体案件中的法律论据或理由。法律解释主要是借助其他社会规范,完善对法律意义的探究。法律论证及法律修辞方法对理由的构造有重要意义。法律论证方法打破了法律推理、解释方法的至上性,认为不仅一般规则具有重要意义,而且实践话语也有重要的作用。在构建裁判理由、论证说服的问题上,一般规范与个别正义具有同等重要性。法律论证是一种具体的法律方法,也是整个人文科学尤其是法学中最重要的方法。论证与解释方法是不完全相同的说服手段。法律论证方法有两种:内部证成与外部证成。所谓内部证成就是指把法律作为理由,根据形式逻辑的要求进行演绎推理和类比推理得出的结论,做出决策和裁判。这种方法强调了法律意义的安全性、确定性和客观性,是直接把法律作为修辞用于说服。外部证成适用法律外规范作为论据,用非经典逻辑探寻决策、裁判的理由。“法律话语依赖于一个与外部环境连接的整体范围,特别是解释情况的复杂性程度、传统、甚至是解释者的心理状况等。”[24]在法律话语中,修辞是一种说服或劝说的艺术。旨在说服真实的听众。法律论证及修辞的使用,需要遵循一些形式性规则。诸如①没有言说者会反驳自己;②每位言说者可能会仅仅为自己的信念而辩护;③每个言说者使用某个谓词指称某个给定的对象,他应该参照所有其他似的(有关特征的)对象使用该谓词;④不同言说者不可以给相同的表述赋予不同的含义。[25]这些规则是具有普遍性,发挥着独特的公理性作用。依照这些规则进行,可以制定论证性判决,从而实现理性和正当性要求。法律话语关键的作用就是证成判决的合理性,从而达到可接受性。合理的概念可以表达为,一致性、可验收性、融贯性、普遍性、真实性和开放性。
  
  法律修辞是法律思维统合功能得以充分发挥的最佳方法。法律修辞方法不是借助一般的语言修饰来进行说服,对于来法院打官司的人来说,法律修辞方法是一种以法律为修辞手段的说服技巧。它不是强调前提中的“真”、而是强调说服效果的有效。然而,修辞方法不能不讲逻辑,只不过是一个修辞三段论。法律修辞效果是在语言交流过程达成的,“这一过程只有在其找到一些形式规则时,才可以说满足了理性的要求,例如,话语参与者(交往共同体成员)平等规则、论证自由规则、诚实规则、取消特权和任何话语参与者义务的规则。”[26]在修辞方式运用的过程中,应该放弃“合法性”绝对的想法,应该强调在合法性基础上进一步追求可接受性。很多可接受性的理由都来自于基础规范或者法律思维规则。人们发现,理由也是有不同层次构成的。我们不能指望仅仅说法律就是这么规定的来说服人。理论话语由真实性来衡量,实践话语由正当性来衡量,但最终两种话语都由理性方式达成共识。“话语概念指的是认知过程、交往、逻辑论证、演讲、通过言语行为令人信服等。因此这个概念用来表明认知与交往的一般过程,以及与主导讨论方式相联的具体行为。”[27]法律话语包括说服与劝说两个方面。基于法律的说辞,不仅要说服普泛听众,还要劝说特殊听众。因为法官不是一般论辩者,“法官是一个完全自主的裁判者,而不是话语中与其他参与者拥有完全相同、平等权利的参与者。”[28]法律话语是实践话语的特例。在法律话语实践中,包含有派生性命题、统合性命题、补充性命题,法律思维在其中所起的作用是整合各种方法,进行谋篇布局的说服。
  
  三、法律思维之统合功能的意义
  
  “精明老练的律师一直渴望一个‘律师法理学’,把有关法律本质和内容的理论整合起来。”[29]从方法论上讲,法律思维的统合性功能就是要在各种规范、理论思考之间进行识别、选择,实现各种规范体系间的和谐、平衡。虽然其他社会规范可以通过立法形式进入法律规范,但更多的社会规范需要通过法律解释、法律论证、价值衡量、社会学解释等方法的运用进入决策、裁判等行为。世界上没有纯粹的完全依据法律条文进行决策的法治。法治是规则之治的说法也不意味着法律规范能够独自发挥作用。在运用法律规范解决冲突的时候,也需要整合其他社会规范发挥作用。法治与其他社会治理方式不同的是:究竟是法律统合其他社会规范,还是其他社会规范统合法律规范。我们发现,很多的法律规范本身就是对其他社会规范的条文化。因而,在法律实施过程中需要“借用”其他社会规范的“协助”。只是在法治前提下,需要运用法律方法,把其他社会规范与法律融贯成符合法治的方式来展开。只有这样才能实现法治,达到防止专断与任意的目的。可以说,法治的实现不是法律规范孤立地在起作用,法律规范、道德规范、宗教规范等都在相互支撑,共同构建法治秩序。法治实现有很多先决条件的。诸如,对法律表达起码的忠诚,法律必须被信仰否则就形同虚设。这不仅是法治的要求,而且还是政治道德。法律只有首先条文化(或者通过判例规则化),才有可能变为制度化规范。法律规范是形成法治的制度性前提,仅有法律规范还不能形成法治,法律秩序的形成还需要法律思维的配合。法律思维不仅仅是根据法律的思考,是在坚持法律至上的原则下,充分发挥法律思维的统合功能。
  
  (一)法律思维的统合功能可以协调多元规范之间冲突
  
  虽然“法律的最主要功能之一就是废弃忧疑和分歧,并且提供一个有关竞争权利主张的解决途径”[30],但是“假如仅仅是通过‘法律依据’来判断一个人是有罪的或者是无辜的,有责任的或者无责任的、或者某些类似的事实和法律结论,那么法律权利不应该与一个案例的法律依据混在一起。法律权利可能会发生冲突,一名律师或法官的工作可能会做出权利之间的冲突如何得到解决的判断。”[31]在执法或司法过程中,既需要遵守法律,也需要促进正义事业,还必须考虑其他规范的正当性要求。由于很多法律规范的基础规范来源于道德等规范。因而在法律适用的时候,不可能也不应该把法律和道德等规范硬性分开,构建判决理由时,还应该把道德放到很重要的位置。多元规范对法治来说不是阻力,恰恰是法律规范发挥作用的基础。法律作用的发挥程度与对它的道德理解有密切关系。道德可以规制法律解释的方向。当然道德发挥作用不能是机械地用道德代替法律,也不能用法律排斥道德规范,而是需要通过法律方法,把多元的规则与法律有机地勾连起来。各种各样的思维规则如果不被运用,那就意味着法律方法难以在法治建设中发挥作用。法治是规则治理的事业,但这里的规则既包括法律规则也包括其他社会规范。
  
  虽然立法者的努力方向是想把法律和道德规范分离开来,从而增加法律的可操作性。然而,这种努力只能在立法上获得了成功。对完善法律体系的追求,使人们能够从法律文本中发现法律规范。可是,立法者对法律清晰化的努力,并不能解决多元规范之间的矛盾。法律运用是一种选择性适用。即使法官等法律人选择了某些法律条文,也可能会出现法律规定的模糊、矛盾、多重意义。这就需要发挥法律人的主体能动性。制度、规范体系的落实还需要人来进行。法律本来是想用明确的规范来约束人的行为,但又必须依靠人主体性因素的发挥。按照法治的要求,主体性作用的发挥还必须尊重执法、司法的规律。部分法律思维规则就是为了解决多元规范之间、法律规范之间的冲突、模糊,把多重意义确定为一种含义。诸如,上位法优于下位法,文义解释优先等规则。其中,法律发现是基础性规则,法律解释是常用的规则,法律论证是在复杂疑难案件中必须运用的规则,法律修辞规则是法治走向细腻的一种综合性方法。这其中,法律解释、论证和修辞方法等都具有统合多种规范为裁判理由的功能。这些法律思维规则,既是法治思维是否“正确”的基础标准,也是法治实现的思想基础。仅仅依靠法律规范,而不重视法律思维规则的使用,法治的实现也是不可能的。
  
  法律思维规范对其他社会规范具有统合性功能,但统合性功能发挥作用的前提是法律思维的开放性。就世界范围内看,单一的根据法律的思考正在转向统合性法律思维,法律与其他社会规范之间的关系是包容关系。出现这种情况的原因在于,传统三段论式的法律推理虽然解决了法律的安全性,但也出现了法律的封闭性问题,使法律规范与社会的关系呈现出单一化,使得其他社会规范难以进入法律的视阈。这使得机械司法、执法等现象难以克服。实际上案件的解决不仅需要法律规范还需要其他社会规范;不仅需要法律推理,还需要其他法律方法的运用。在各种方法的运用过程中不仅需要遣词造句,更需要谋篇布局,需要整体性思维。在整体性思维之下的统合,使其他社会规范体系有了进入法律的机会,从而使法律与原初产生时的社会规范对接起来。“法官的任务在于用既定的法律,而非因应不断变化的社会条件去创造新的法律,这是一种历史弥久的惯习。但任何对于法庭的实际运作,尤其是法官有些知识的人都必然知道,法庭对于法律变化的确发挥着作用。”[32]司法者能比立法者更好地理解法律。过去的法官试图使人相信他在运用法律的时候,没有改变法律,进行的是法律的适用。然而法官确实在法律实施过程中“改变”了法律。但是,这种改变不能是法官的随机和任意,而是在运用法律方法的基础上,遵循法律思维规则对法律的“改变”。对于“改变”更合适的称谓是对法律的恰当使用。对法律的恰当使用是法治的基本要求,必须使用多种法律方法或法律思维规则进行论证。
  
  这其中,作为法律方法的法律思维规则是整合其他规范的桥梁,为其他社会规范转化为“法律”起着化妆作用,能把本来不属于法律的规范“点”化为“法律”,从而使其他社会规范转化为法治中国建设的支持力量。统合性思维在我国运用非常广泛,甚至可以说:“今天的中国是唯一的可以集资本、技术、管理、劳动力为一体的国家。”[33]我国文化的统合性已经引起西方学者重视,因为建立在形式逻辑出上的法律推理技术已经被过度使用,因而在面对多元社会规范冲突的时候无能为力。为解决这一矛盾,西方人的思路是要到孔夫子那里寻找智慧,吸收我国整体性文化的统合性优点。西方人借助形式逻辑的魅力建构了较为完整的推理技术,但现在也遇到了困难。然而,我国的现实是由于我们不重视逻辑因而难已建成法治。因而我们需要学习西方法治的推理技术,但也应该自觉避免因推理的僵化而产生的困难。因而我们需要在尊重形式逻辑的基础上,发挥我国文化的统合性功能。法治并不排斥其他社会规范介入。没有其他社会规范融贯,法律规范并不能很好地发挥作用。人们已经发现,“当前我国经济社会发展转型时期所遭遇的道德建设困境,在一定程度上影响着社会有序运行和良性发展,需要通过道德领域的治理,以法治思维和理性思维构建共同价值观,化解社会发展的道德危机。”[34]“法治思维和理性思维同构作为一种专业思辨能力,并非社会群体中的所有成员都具有,但对于国家治理的道德层面而言,这种专业能力又是不可或缺的。”[35]任何一个国家和社会的有序运行都需要法律思维和法治方式。但法律思维不是简单地根据法律的思考,法治中国建设需要开放性、统合性的法律思维。
  
  (二)法律思维的统合功能能够促成法律规范与其他规范的融贯
  
  法律与其他社会规范的分离命题已经研究很多年,在此基础上,法律实证主义成为西方法学的显学;法律的独立性越来越强。实证主义法学至少有七个支点:①法律规范是创制的,而非自然法所主张的是发现的;②法律的创制是立法者意志的表达;③法律只是由规范或规则构成;④法律人应该遵守法律,没有任何例外;⑤法律和道德或法律的实然和应然之间没有必然联系;⑥法律概念研究必须要区别于历史学、社会学和心理学研究;⑦法律体系应当被认为是一个封闭的逻辑体系,其中的每一个判决都可以运用逻辑工具通过先定的规范推论出来。[36]最初关于法治的努力,就是首先把社会规范成文化、法典化,由立法机关或司法机关完成其他规范“法律化”的任务。但是这种努力,因为立法与司法的思维方向不同,而不得不在执法和司法过程中搁浅。所以很多理论家认为,单纯对法律进行形式化的理解是不够的,尤其是在法律的运用过程中,法律渊源不可能是单一的。法律的相对独立性并没有在实践中完全割裂法律与其他社会规范的融贯。
  
  对“第二次世界大战”战犯进行审判的时候,法律就是法律的观点受到了冲击。自然法学得到复兴,自然法学、法律社会学有了重要地位。恶法非法、不适合社会需求的法律不是法律的观点受到热捧。支持分离命题的法律一元论受到了挑战。但是我们需要看到,法律方法论是建立在实证主义法学、教义学法学基础上的。法治毕竟是以法律规范为主的治理方式。所以,为使其他规范体系“法律化”,法学理论做了很多方面的努力,凯尔森的规范体系、哈特的规则体系,实际上就是把多元的规范体系称为法律规范体系。当然,在把各种规范体系“法律化”过程中,大量的规范被排除在法律规范之外。“勾画‘规则体系’的概念是为了克服一个单纯的规范分析:规则体系不仅仅是一系列的规则;它因为自身的原则而充满活力,它是一个客观秩序的表达。”[37]法治不是以法律自我限制为基础,各种规范尤其是法律规范是对权力恣意性的“客观”限制。
  
  法律的限制主要有三种方式:规范的约束、程序的制约和强制执行。而这三种方式都来自于对法律文明做出突出贡献的三个国家。法国人更愿意把法律和规则联系起来,认为法律就是规则;英国人在谈到法律的时候,更多是把法律和程序联系起来,认为法律就是法官据以办案的程序。中国人认识法律的时候,刑法规范的味道浓重,认为法律就是强制执行的命令。虽然,这三种方式有不同的称谓,但都与规范联系密切。因为,法律的主要内容是由权利义务、职权责任所构成的规范。在人类文明发展进程中,法律规范的地位越来越高。政治家们设想只要掌握了议会就能控制立法权,而立法者修改一个字,就足以使很多解释书变成废纸。然而,解释书变成“废纸”的前提是,解释者对立法的认同。如果没有解释者的认同,立法则可能成为废纸。在法律思维中对多元规范的承认,造成了立法权威的危机,使得立法者不能成为法律的真正主人。这是立法者无可奈何的失落。因为立法者在完成立法以后,法律的意义是有法律适用者决定的。应用和解释法律的人,才是法律意义的宣示者。执法者、司法者可以对不同的规范进行选择使用。当然,需要在法律解释规则约束下正确地使用。解释方法可以根据多元规范挖掘更多的法律意义。法律解释虽然是关于规范运用的方法,但是法律解释方法的运用具有很强的自主性,需要主体性作用的发挥。虽然这种自主性也要受到解释规则和程序的约束,但它为法律人明确了大体一致的思维方法,为法律规范与其他规范的融贯提供了“合法”的路径。
  
  (三)法律思维的统合性可以化解各种价值的冲突与矛盾
  
  目前的我国学者越来越重视法律规范的作用,认真对待法律规范已经成为很多学人的共识。在没有经过理论论证的情况我们已经普遍接受了立法中心的立场,认为法律就是立法者创设的规范,相信只要依法办事法治就能形成。然而在行为决策的问题上,我们不能指望规则直接支配行为,因为多元行为规范的存在使得人们经常面临对规则的选择。而对规范的选择又会受到法律价值的左右。因而无论是在解决具体矛盾,还是行为决策问题上产生分歧是常态。法律人需要思考的问题是:我们是需要扩大这种分歧,还是找到解决问题的路径。我们发现,在解决价值冲突问题上,法律思维的统合性可以发挥重要作用。因为,统合性的法律思维打破了法律推理方式的封闭性,从而使法律思维也具有了开放性特征。在坚持法治至上的基础上适度承认法律多元,不仅可以吸纳其他社会规范,而且还可以通过论证的方式化解各种价值的冲突。在法律向判决的转化过程需要价值衡量地方法。但价值衡量不是任意衡量,需要接受法律思维的制约及协调,需要经过法律解释、法律论证以及法律修辞方法的恰当使用。
  
  对于价值衡量能不能作为一种法律方法是存在争论的。因为法律思维主要是根据法律的思维,直接用价值决定法律的意义,会动摇法律的权威性,价值可能成了高于法律的“法”。但是当人们把这些价值称其为法律价值的时候,价值就具有法律的属性。人们可以说,根据法律价值的思考也属于法律思维。然而,价值本身是存在冲突的,不在具体的案件中,我们很难说清楚,自由、平等、秩序、权利、尊严等哪一个价值更优。衡量本身就属于权变,因而需要具体的语境。抽象地谈论价值于事无补。因而需要在具体的语境中整合。“当今中国社会转型的公平正义问题,根源于平等价值取向之间的冲突和张力。这一冲突和张力不可能被消除,只能随着社会的发展而得到缓解,在公平和平等之间达致某种平衡。为此不仅需要保障公平正义的国家制度建构,而且需要社会自我救治机制的生长与完善。”[38]法治有两种含义:“在最广泛意义上,或者减弱,或者正常意义上,它指任何一种法律体系,在其中公权力由法律授予,并以法律描绘的形式和程序来行使。……在强化的和实质的意义上,相反。‘法治’只代表那样一些法律体系,在其中公权力对法律的遵守(因而也被法律所限制和制约)不仅在形式上,还在权力决定的内容上。”[39]法治的实现不可能是建立在排他性的法律规范之上,法治是各种规范系统共同作用的结果。但是,为了满足法治的要求,我们需要把这些其他的规范“法律”化,以便决策或裁判行为带有法治色彩。这里的所谓法律化就是用法律思维统合具体语境中最优价值。
  
  当然,确定哪一种价值最优也是一个复杂的思维过程。因为这里面不仅牵涉形式合法性,还涉及实质合法性。从价值衡量的主流倾向是一种实质合法性的角度看,确定某一价值优先需要经过严格的论证,否则文本法律的权威可能会受到影响。“确认规范有效的规则更加复杂,因为它包含了我们所称的实质合法性原则或严格的合法性原则。”[40]在法律思维模式下统合法律价值,不是要否定法律决定论,而是要在信奉形式法治的前提下,在法律实施过程中实行开放主义的解释和论证姿态。当然,这种解释和论证是在捍卫形式法治精神中适度对实质法治实行有条件地开放。在我国,我们虽然在思维方式中大讲辩证法,但在法治问题上却要么坚持机械依法办事,要么追求实质法治。我们对法治没有固定的立场,一会坚持形式法治,一会奉行实质法治,左右摇摆蔚然成风。“中国思想并没有达到与经济发展相同的水平,并没有产生与欧美国家同等水平的思想流派,没有形成影响世界的社会思潮。”[41]我们缺少对“主义”的追求。虽然社会主义核心价值观中已经把很多法律价值包含其中,但从总体上看,人们对法律价值的理解还存在很多问题。除了对平等的追求稍微旺盛一点外,对自由、尊严、民主的需求并不是很强烈。在执法和司法实践中,法律价值很难动摇不合理法律的刚性。好在开放性的法律思维以及法律方法中的价值衡量或利益衡量为人们提供缓解价值冲突的方法。
  
  四、结语
  
  自从法律与其他社会规范的分离命题提出以后,引起了法理学的广泛讨论,甚至成了分析实证主义法学和法律社会学的分水岭。然而,“在1945年以后,人们对法律实证主义的批评,以及对分析哲学和诠释学所提出的方法论的失望与日俱增。自然而然人们对论证理论的兴趣就增加了。”[42]在各种学派的对立研究中,出现了哲学解释学对法学的研究,融贯论成了法律方法研究的重要指导原则。在法治之下的整合、统合思维有了一定的市场。当然统合思维也面临着很多的困境。要处理的问题是,“民族国家的衰落,法律规范性角色的迷失,法律渊源的繁多与困惑,形式合法性与实质合法性原则的搅扰以及政治及其远期规划能力的死亡,正在破坏法治的两种范式:法治国和宪政国。”[43]当下之中国正准备进入法治轨道,因而中国法哲学、法理学对这一问题应该认真对待深入研究。法治中国建设所要求的,不仅是形式上的合法性,而且还要求内容具有合理性;不仅要服从法律规范,还要协调法律规范与其他社会规范的关系。如果仅有形式法律,没有实质内容,形式法治也可能转化为实质法治,法治就可能成为空洞的口号。法治实现是由法律规范体系和多元的法律渊源重叠而成的。在形式法治论者看来,“法律绝不可能来自于道德或自然或其他规范性系统,而完全是人类‘放置’或‘生产’的一个拟制性客体,因而它依赖于人类的责任以及人类如何考虑、起草、生产、解释和适用。”[44]但是形式法治在我国也存着走偏的可能性。已经出现的很多机械司法、执法现象,迫使我们必须认真对待法律思维的统合性功能,同时也必须认真对法律规范的权威。“法律规则指引的是那些权威性的主体即国家机关,它们的有效性来源是官员们对宪法及导生于宪法之制度的忠诚,……法律规则调整着法律机制的结构与运行。”[45]没有法律规范作为法治的前提,没有法律至上的原则成为法治意识形态的内容,法治中国断难实现。
 
[注释]
[1]这种竞争关系法学上的表现就是教义学法学与社科法学的“对立”。
[2]参见国家法官学院、德国合作机构:《法律适用方法》,中国法制出版社2015年版。包括行政法案例分析、合同法案例分析、侵权法案例分析、知识产权法案例分析、劳动合同法案例分析、物权法案例分析、刑法案例分析、公司法案例分析等。
[3]〔美〕安德瑞·马默:《法哲学》,孙海波、王进译,北京大学出版社2014年版,第2页。
[4]同上,第37~61页。
[5]同上,第30页。
[6]同上,第52页。
[7]同上,第53页。
[8]同上,第55页。
[9]同上,第56页。
[10]於兴中:《法治东西》,法律出版社2015年版,第165页。
[11]前注[3],〔美〕安德瑞·马默书,第14页。
[12]〔美〕富勒:《法律的道德性》,郑戈译,商务印书馆2005年版,第124~125页。
[13]王泽鉴:《民法思维》,北京大学出版社2009年版,第1页。
[14]前注[2],国家法官学院、德国合作机构书,第9页。
[15]同上注。
[16]〔美〕W.布拉德利·温德尔:《法律人与法律忠诚》,尹超译,中国人民大学出版社2014年版,第33页。
[17]马进、韩昌跃:《当代中国社会道德热点问题研究》,中国社会科学出版社2014年版,第1页。
[18]〔意〕皮特罗·达尼罗·佐罗主编:《法律的规则——历史、理论及其批评》,田飞龙等译,上海三联书店2015年版,第87页。
[19]〔德〕阿图尔·考夫曼:《法律哲学》,刘幸义译,法律出版社2011年版,第313页。
[20]同上,第87页。
[21]前注[2],国家法官学院、德国合作机构书,第9页。
[22]参见前注[3],〔美〕安德瑞·马默书,第16页。
[23]前注[19],〔德〕阿图尔·考夫曼书,第293页。
[24]〔波兰〕耶日·施特尔马赫、巴尔托什·布罗泽克:《法律推理方法》,陈伟功译,中国政法大学出版社2015年版,第157页。
[25]同上,第166页。
[26]同上,第144页。
[27]同上,第148页。
[28]同上,第153页。
[29]前注[16],〔美〕W.布拉德利·温德尔书,第13页。
[30]同上,第45页。
[31]同上,第43页。
[32]〔丹麦〕阿尔夫·罗斯:《指令与规范》,雷磊译,中国法制出版社2013年版,第42页。
[33]张维为:《中国超越——一个“文明型国家”的光荣与梦想》,上海人民出版社2014年版,第35页。
[34]鲁烨、金林南:“道德治理与共同价值观”,《中国社会科学文摘》2015年第11期。
[35]同上注。
[36]参见前注[24],〔波兰〕耶日·施特尔马赫、巴尔托什·布罗泽克书,第10页。
[37]前注[19],〔德〕阿图尔·考夫曼书,第110页。
[38]王新生:“当今中国社会转型的公平正义问题”,《中国人民大学学报》2015年第5期。
[39]前注[19],〔德〕阿图尔·考夫曼书,第279页。
[40]同上,第284页。
[41]王建疆:“思想欠发达时代的学术策略”,《中国社会科学评价》2015年第4期。
[42]前注[24],〔波兰〕耶日·施特尔马赫、巴尔托什·布罗泽克书,第155页。
[43]前注[19],〔德〕阿图尔·考夫曼书,第295页。
[44]同上,第287页。
[45]前注[33],张维为书,第115页。

来源:《清华法学》2016年第5期

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