引言
在现代社会中，信息已成为不可忽视的财产。2014年全球大数据市场规模达到285亿美元，实现53．23%的增长；2015年全球大数据市场规模将达到421亿美元，预计2020年将达到1263．21亿美元。【1】十八届五中全会指出要实施网络强国战略，实施“互联网+”行动计划，发展分享经济，实施国家大数据战略。我国已经将信息化作为经济发展的重要支撑，推动信息化与工业化的深度融合，促进互联网、云计算和大数据在企业生产经营中的综合集成应用，信息产业在我国的发展方兴未艾。【2】
信息的巨大经济价值需要法律明确其归属并提供适当的保护，这理应成为现代民法亟需解决的重要课题。在民法的调整范围内，信息主要分为个人信息与经营者信息。个人信息因其可识别性特征而具有人身属性，主要通过人格权制度对其进行保护[1］[2］[3］。而经营者信息则具有典型的财产属性，应当从财产权角度对其进行分析。经营者信息的法律属性与保护机制，一直困扰着大陆法系和英美法系各国，不同国家的立法在对信息财产属性以及保护范围的界定上仍存在诸多的分歧。【3】2014年中国大政法论坛2016年数据市场规模已达到767亿元人民币，预计2020年将达到822．81亿元人民币，潜力巨大，包括电商大数据、能源大数据、教育大数据和物流大数据等三十余种数据在我国均可进行交易。【4】理论与实践的双重需要，使得21世纪的中国民法应当从互联网时代、信息社会和大数据时代的基本特征出发[4］，对经营者信息的财产属性进行确认、规制与保护。
国内学者对这一问题的研究已持续数十年，当前，关于经营者信息的法学研究主要集中在以下方面：一是对经营者信息财产属性的基础理论研究，主要讨论了经营者信息的物理特征、财产属性等[5］[6］[7］。二是从财产权角度审视了经营者信息，提出了信息财产权、数据权、信息权、数据库权等概念[8］[9］。三是探究了欧美国家经营者信息的保护制度，提出在数据库保护中反思与借鉴欧美国家的经验[10］[11］[12］。但是，本文认为，当前的研究存在以下不足：首先，经营者信息与物和智力成果在理论上的关系纠缠不清，经营者信息的本质属性与法律界定始终未能厘定；其次，已有的研究并没有从民法的财产权体系中勾勒出经营者信息权的内容与保护制度；最后，在对经营者信息进行赋权保护时缺乏对财产权界限的警惕，忽视了信息自由与其他法律利益的存在。根据以上三个方面，本文试图以信息的法律属性为起点，揭示经营者信息是不同于物与智力成果的独立财产类型，属于典型的无形财产。此外，对财产的认知不能仅停留在客观物质层面，财产的另一维度是权利，本文的核心内容是建构和剖析经营者信息权，并由此延伸出对经营者信息权的保护与权利界限的分析，以期在经营者信息控制和社会公众的信息自由之间寻找到利益平衡的契合点。
一、独立的财产类型：经营者信息
计算机技术的发展，使得散落在各个角落的信息得以被收集、整合和再利用，形成神奇的大数据矿藏。随着对数据的不断处理，数据的经济价值得以迅速扩张，数据的重组与再利用使得经营者信息成为现代社会蕴藏最为丰富的财产。
对于信息本质的界定主要有本体论和认识论两种学说。本体论认为，信息是事物存在的方式和运动状态的表现形式。本体信息是一种既定的事实，具有客观性、真实性、确定性和稳定性，可以与人无关而独立存在[13］[14］[15］。认识论认为信息是一种非物质的存在，是主体对客观事物的感知、辨识与建构，是神经系统的一种机能，本质上是一种属人的认识现象，不存在本体论上的信息而只存在认识论上的信息[16］[17］。本文认为，认识论揭示了信息的本质。信息从信息源开始，经过人脑而被认识，离开了人脑信息无法形成。现代社会，信息主要表现为电子信息，即将信息转化成计算机可以识别的二进制编码，然后再经过译码将二进制编码转化成可以识别的其他编码，并通过输出设备输出或存储于计算机中的数据。
法律是一个规范体系，认识论意义上的信息不可当然的成为法律意义上的信息。认识论意义上的信息是主体对客观事物的认识，这种认识是一种意志，无法成为民事主体的支配对象。所以在法律的规范体系中需要对信息的概念作进一步的诠释。关于法律意义上的信息的界定存在两种观点。一是形式论。认为信息财产仅为信息的表现形式：如数字、图像和声音等。美国《统一计算机信息交易法》（Uniform Computer Information Transactions Act，简称UCITA）第102条（a）（35）规定，信息是指数据、文本、图像、声音、计算机集成电路布局平面图作品或计算机程序，及上述对象的集合或编辑。【5】澳大利亚《1999年电子交易条例》（Electronic Transactions Bill 1999）第5条规定，信息是指以资料、文字、影像或语言形式存在的资料信息。【6】二是内容论。认为信息不同于信息的表现形式，信息是指文字、影像、声音以及其他数据所传达的内容。如《俄罗斯联邦信息、信息化和信息保护法》第2条规定，信息是指关于人、物、事件、现象和过程的与表现形式无关的知识。内容论看到了信息的本质是主体对客观事物的认识，是一种意志，信息的财产价值也凝聚在信息内容之中。但内容论忽略了意志具有不可支配性，法律不可能将意志界定为法律上的财产，信息只有以数据的形式表现出来，从人的大脑中分离出来，成为身外之物并得以特定化后方可为人所支配。所以法律意义上的信息财产应当指的是信息的表现形式——数据。结合前文所述，本文认为经营者信息就是经营者拥有的具有稀缺性，并能为人带来经济利益的以符号或代码的形式表现出来的数据。
任何一个法律概念的内核是清晰的，而边界往往是迷糊的。经营者信息这一概念同样如此，经营者信息的内核是具有经济价值的数据。但经营者信息的具体特征则需要在与物和智力成果的比较中才能体现。在民法的话语体系中物仅指有体物，并以此为基础构建了调整物的归属与保护的物权制度，民法中的物始终排斥信息的进入。【7】物与经营者信息的区别主要体现在以下三个方面：首先，有体性是物的核心要素，即使是自然之力在物理构成上也是有体的，至少可以触摸到。但经营者信息是具有经济价值的数据，信息的存储虽附着于一定的有形介质，或为纸张或为电脑硬盘、磁盘和光盘等。但究其本质而言，其是严格意义上的无形财产。尤其是电子信息，计算机通过编码记录信息的内容，并通过转码过程将信息的内容展现出来，数据的本质就是符号的集合。其次，物的利用必然会对其物理属性产生损耗，直至最终消耗殆尽，最为典型的即为自然资源的使用。但信息在物理属性上具有“零损耗性”，信息的传输与利用，并不会对信息的物理属性产生任何负面影响。因此，相对于物而言，信息的潜在财产价值不可估量。最后，物具有独一无二的特性，就像世界上不可能有两片同样的树叶一样；而经营者信息则具有可复制性，尤其是电子信息，通过计算机可以实现对数据的无限复制。信息的可复制性也使得经营者信息极易受到侵害，这是大数据时代经营者信息保护面临的****挑战。
经营者信息亦不同于智力成果。经营者信息与智力成果的区别主要在创造性和信息的表现形式上。第一，经营者信息不具有创造性。经营者信息是主体对客观事物的主观认识，这种认识是对事物的直观反映与解读。但是，智力成果必须具有创造性，否则无法获得知识产权的保护。例如在Feist Publi-cations，Inc．v．Rural Telephone Service Co．，Inc．案中，通讯服务公司（Rural Telephone Service Co．，Inc．）以字母顺序排列本地区所有电话用户的号码和地址信息形成“白页”。美国联邦最高法院认为，原告仅将信息收集起来，并以字母顺序进行简单的罗列，连最微小的创造性都没有，无法满足著作权法的保护要求。【8】第二，经营者信息不具有公开性。稀缺性是经营者信息成为财产的重要前提，经营者信息的公开会导致其丧失财产价值，所以经营者信息不具有公开性。而智力成果则不同，一般需要向社会公示、公布，使社会公众知悉才能实现其价值，可以说公开性是智力成果获得知识产权保护的前提。
经营者信息作为独立的财产类型具有以下六个特征：一是经营者信息的形式性。经营者信息仅指信息的表现形式——数据，一切不以数据为形式展现出来的信息都无法成为经营者信息。信息的价值虽然凝聚在内容之中，但信息的内容不具有可支配性，只有以数据的形式将其确定化后方可成为财产权的客体。二是无体性。无论是电子化信息还是非电子化信息，信息的载体可能是有形的，但信息本身是无形的。不同于物，物在物理属性上可以划归为最小的组成元素，而经营者信息则不能。三是零消耗性。经营者信息的传输和使用不会产生物理属性上的消耗，这正是由信息的无体性所决定的。零消耗性使得信息成为价值永存的重要财产，使用信息的主体愈多，范围愈广，信息的价值体现得愈加充分。四是可复制性。经营者信息的可复制性拓宽了经营者信息的使用范围和使用主体，使其具有天然的共享性，能产生共享经济效应。信息的每一次复制正如3D打印机般复制了一个同样的“物”，每一次复制均意味着信息价值的又一次叠加。五是经营者信息不具有创造性。经营者信息是主观对客观事物的认识，这种认识的思维过程不具有创造性，无法上升到智力成果的高度。智力成果以创造性脑力劳动为其财产属性的基础，而经营者信息成为财产的根基是信息制作者对信息的收集与整理所付出的劳动，这种劳动虽不具有创造力，但亦需法律保护。六是非公开性。经营者信息一旦公开，即可以被不特定主体在任意时间和任意地点随意获取，由此便进入公有领域，不再具有法律上的财产属性。因此，经营者信息的非公开性是其成为可被支配的财产的重要特征。
二、财产权保护的建构：经营者信息权及其保护
计算机和互联网技术的发展，极大地促进了经营者信息的生成，拓展了经营者信息的存储和传输空间，信息日益成为不容忽视的财产。信息财产的爆发，使得法律需要在财产权体系中建构经营者信息权以强化对经营者信息的保护。经营者信息的财产权保护已经成为世界各国的立法趋势。【9】经营者信息权的确立进一步强化了信息制作者对经营者信息的排他性支配。同时，还需要从民法财产权保护制度出发，构建旨在维护权利圆满状态的请求权体系。
（一）新型财产权：经营者信息权
经营者信息权是指信息制作者对其所拥有的信息财产享有完全支配并排除他人干涉的权利。经营者信息在有体性和创造性上与物和智力成果之间具有难以跨越的鸿沟，使其无法成为物权和知识产权。经营者信息权是一种新型财产权，这主要表现在以下两个方面。一方面，经营者信息权无法强有力地支配标的物。经营者信息是处于人身之外的数据，不同的民事主体可以同时支配表现同一内容的不同数据。如果其中一人将经营者信息投向公有领域，那么经营者信息权就会走向灭亡。而在物权法律关系中，物权人可以行使一种“直接的力量”强有力地支配物，除非他人的行为致使标的物灭失，否则物权的效力不受他人行为的影响。但这种“直接的力量”在经营者信息权中根本不存在，经营者信息权对数据的支配力和排他力与物权不可同日而语。
另一方面，经营者信息权与知识产权在对信息的具体保护机制上存在差异。经营者信息的真正价值是隐藏在数据背后的信息内容，数据本身只是符号不具有任何价值。经营者信息内容的公开会直接减损经营者信息的价值，甚至使其丧失财产属性。经营者信息具有形式性，经营者信息权是通过对数据的支配来实现对信息内容的保护。知识产权则不同，知识产权主要通过法律赋予权利人对特定的信息利用行为的垄断性特权来实现的。知识产权实际上是一种“讨价还价”的结果，法律赋予权利人排他性的权利是以公开信息的内容使其进入公有领域为代价的。也就是说，在知识产权中权利人经由“公开信息内容换取特权”的方式获取财产利益，而不是通过对数据的支配。
经营者信息权主要包括复制权、使用权、传输权和处分权四个基本权能。第一，复制权。复制权是指权利人可以通过一切可能之手段对经营者信息进行临时或长久的部分或全部复制的权利，无论是针对电子信息还是非电子信息。复制权是直接获取经营者信息最为重要的途径，任何人未经权利人许可不得复制其经营者信息，未经许可的复制即是对经营者信息的非法获取。第二，使用权。使用权是指权利人对经营者信息享有一次使用和再次使用的权利。一次使用就是通过直接读取数据，获取数据背后的信息内容，这是对经营者信息的初级使用。再次使用是对经营者信息本身进行加工和整理以生产新的经营者信息的过程，这是对经营者信息的高级使用。经营者信息的再次使用让信息的价值发生“聚合效应”，不同的数据组合在一起如同“化学反应”一般生产新的数据，从而具有了新的价值。第三，传输权。传输权是指权利人通过互联网传输经营者信息的权利，其是电子信息制作者的特有权利。传输权的目的在于维护信息制作者对经营者信息的排他性支配，防止经营者信息的公开化。因此，任何网络平台未经许可不得向特定人或不特定的公众提供任何形式的信息下载通道，否则将构成对传输权的侵害。第四，处分权。处分权是信息制作者对经营者信息进行处分，从而变更、消灭经营者信息或其上权利的权利。经营者信息的财产权保护的初衷是为了维护信息制作者的利益，对其劳动提供合理的回报，只有通过经营者信息权的流转方能实现信息制作者的投资回报。经营者信息权作为典型的无形财产权，对其法律上的处分主要有两种形式，即将经营者信息权许可或者转让给他人。
（二）经营者信息权的保护：绝对权请求
萨维尼认为，意思对外部世界的支配可分为两部分，一是不自由的自然，二是同样具备自由本质的意思主体[18］（P.260）。前者是一种绝对权，而后者则是一种相对权。经营者信息虽源自人脑对客观事物的认识，但法律规范意义上的经营者信息必须脱离人脑并以数据的形式独立存在。经营者信息的内容一旦以数据的形式表达出来，经营者信息便立即脱离主体，而不再是人脑意识的一部分，遂成为“不自由的自然”中的特定部分。遵循萨维尼的逻辑，主体与经营者信息之间的法律关系可以表述为主体的意思作用于经营者信息，即产生一种绝对权。
绝对权效力范围囊括权利人以外的一切人，这也就意味着权利人可在其自由意志的范围内支配其客体而排除他人的干涉。与作为原权的绝对权相对应的救济权是绝对权请求权，即权利人得要求其以外的他人不得侵害其所支配的对象，并不得妨碍权利人对该对象的利用。【10】经营者信息权是对信息财产的排他性支配，具有支配力和排他力，而权利人对信息财产的排他性支配必须依靠相应的救济制度予以保障。法律在确立经营者信息权的同时，也必须设置相应的救济权，以实现对经营者信息权的全方位保护，维护权利的圆满状态。与经营者信息权相对应的绝对权请求权包括：排除妨害请求权、消除危险请求权、信息恢复请求权和信息删除请求权。
第一，排除妨害请求权。排除妨害请求权是指经营者信息权的行使遇到妨害时，信息制作者得请求排除妨害，恢复权利圆满支配状态的请求权。对经营者信息权的妨害主要表现为破坏信息读取、存储软件以及其他有碍权利行使的行为。在此过程中，经营者信息虽“毫发无伤”，但信息制作者的经营者信息权已遭受妨害。对于经营者信息权的妨害，如果妨害结果已经发生则可要求排除；如果妨害行为是持续性的，则不仅可以请求排除，亦可要求侵权人停止侵害，回复权利的圆满状态。
第二，消除危险请求权。消除危险请求权是指经营者信息权的行使遇到将来可能出现的妨害时，信息制作者得请求消除该妨害的危险，以维护权利圆满安全状态的权利。在大数据时代，经营者信息更多的是以电子信息的形式存储于计算机之中，这种存储状态易受到破码、解码装置和木马程序的破坏，此类装置或程序的研发和利用直接危及信息制作者对经营者信息的支配状态。信息制作者可通过消除危险请求权，要求他人解除破码、解码装置和删除相应的木马程序等，消除潜在的危险。
第三，信息恢复请求权。信息恢复请求权是指经营者信息遭受毁损时，若尚有恢复可能的，信息制作者得要求恢复信息之请求权。经营者信息权具有形式性特征，是对数据的排他性支配，那么对经营者信息权最为直接的侵害即为改变数据的编码和直接删除数据。无论何者，均会导致部分或全部信息内容无法读取，侵害信息制作者对经营者信息的支配状态。在这种情况下，当数据存在恢复之可能时，信息制作者可以要求侵权人恢复权利人存储设备中的数据。
第四，信息删除请求权。信息删除请求权是指当经营者信息未经许可而遭受不法复制时，信息制作者得要求侵权人删除信息以维护其对经营者信息的支配状态。在对经营者信息权的侵权行为中，侵权人多以窃取经营者信息为其最终目标，对经营者信息的窃取一般是利用经营者信息的可复制性特征，通过侵害信息制作者的复制权来实现的。虽然权利人可要求侵权人排除妨害、消除危险和恢复信息，但只要侵权人仍然保有信息，经营者信息权就无法全面回复圆满的状态。所以，需要构建信息删除请求权使信息制作者得以要求侵权人删除信息，完全抹去侵权的痕迹，实现对经营者信息权的全方位保护。
三、财产权保护的尺度：信息控制与信息自由的平衡
经营者信息的财产权保护存在利益平衡的难题：缺乏适当的信息控制，就没有生成数据的激励；但有了法律上的信息控制之后，就不会有足够的信息生成、流转和被利用。所以，对经营者信息的保护必须谨慎地划分个人支配领域与社会支配领域，既要避免过度保护（over－protection）对信息自由流转的阻碍，也要避免保护不足（under－protection）对信息制作者劳动成果的侵蚀。【11】为此，本文认为信息控制与信息自由的平衡需要坚持以下两个标准：一是，经营者信息的财产权保护所支配的对象是信息的表现形式——数据；二是，经营者信息限于信息制作者的专有信息。
（一）经营者信息财产权保护的起点：形式与内容的二分
经营者信息的财产权保护应当通过对信息的表现形式——数据的直接支配来实现对信息内容的间接支配，形式性是经营者信息的基本特征之一。经营者信息的表现方式与内容的二分对平衡信息控制与信息自由具有重要意义。形式与内容二分的根源在于经营者信息的内容在法律上的不可支配性，对其内容的支配会造成对信息垄断乃至思想垄断。
首先，经营者信息内容的不确定性会扰乱信息控制与信息自由之间的界限。权利的普遍法则是“你的意志的自由行使，根据一条普遍法则，能够和所有其他人的自由并存”[19］（P.41）。经营者信息的财产权保护也应遵循该普遍法则，实现信息制作者与其他人的自由并存。这就使得经营者信息权的支配对象必须具有确定性，能与其他事物相区分，以明确信息制作者的权利支配范围。但信息的本质是主体对客观事物的主观认识，其无论在物理属性上，还是在法律规范层面上都无法直接被确定下来，所以信息的内容无法成为经营者信息权的支配对象，否则信息制作者对经营者信息的控制将会与他人的信息自由相冲突。
其次，信息是主体对客观事物的主观认识，实为人的意志。人是意志的动物，人格的平等意味着人的意志的平等，单一个体只能支配自己的意志而无法支配他人的意志。换言之，从信息源到信息形成的整个过程是相对独立的，任何人都可以自由地认识客观事物并通过人脑的机能产生信息，这是民法人格平等的应有之义。如果对信息的内容进行赋权保护，则意味着他人不得与权利人对同一事物获取相同或者类似的认识，实为对信息的垄断。信息与思想的产生、表达具有密切的关系，在保障信息制作者的合法权益之时，必须警惕信息的“圈地运动”拓展至对思想的无理支配。所以，对信息内容的支配是有违现代民法人格平等的伦理根基的。
最后，经营者信息的可复制性，使其具有天然的共享性。信息流通的流畅性直接影响到言论自由等基本社会价值。信息作为人类知识的组成要素，应当如同自由的空气一般可以自由流动以及共同使用，这是应当被严格遵守的，而非一句空洞的宣言或短暂的权利。【12】经营者信息的财产权保护不能以阻碍信息的流通为代价。如果以经营者信息的内容为支配对象，在其上成立排他性的财产权，那么信息的流通将会受阻，进而也会动摇现代社会的基本价值。
本文认为，通过对信息的表现形式——数据的支配可以防止经营者信息的财产权保护对思想和言论自由可能产生的威胁。在法律上，通过一系列符号组成的数据，可以将信息的内容固定为具有确定性的可支配对象，以划定信息控制与信息自由间的边界。数据与信息内容的关系是形式与内容的关系，对数据的支配并不会产生对信息内容的垄断控制，信息内容亦可自由生成和流转，不会形成对信息内容和思想的垄断。
（二）经营者信息财产权保护的范围：专有信息与公共信息的二分
经营者信息的财产权保护主要是为了形成信息产业的激励机制，确保生成更多精确和高质量的信息，在全球信息经济中占据优势，获取经济利益。【13】但经营者信息的财产权保护一直面临着挤压社会公有领域的“指控”：第一，经营者信息的法律保护阻碍了数据流通，对科学技术的研究产生负面影响。第二，经营者信息的财产权保护将会增加信息的获取成本，赋权保护意味着信息只能被许可而不能被共享。第三，经营者信息的财产权保护将会导致信息垄断，阻碍了信息的转化性使用（transformativeuse）。【14】这些“指控”产生的根源是没有在信息中区分专有信息与公共信息。专有信息是指由特定的民事主体所支配和控制的信息；公共信息是指任何人可以在任意时间和任意地点公开获取和利用的信息。经营者信息的非公开性决定了公共信息无法成为经营者信息权所支配的对象。所以，法律需要在浩如烟海的信息资源中，甄别出专有信息范围，避免过度的财产权保护挤压公共信息的空间。
专有信息相对于公共信息而言具有稀缺性和排他性两大特征。稀缺性需要从质和量两个角度来理解。从质上来说，专有信息必须具有较高的质量，蕴含一定的经济价值，那些仅对信息的简单复制、收集、整理而成的经营者信息不具有稀缺性，无法获得财产权保护；从量上来说，专有信息的稀缺性是指，相对于社会的需求，专有信息的数量总是不足的，那些可以随意获取和使用的信息无法成为专有信息。一般而言，信息制作者的劳动投入愈大信息的质量愈高，信息在质和量上就愈具稀缺性。例如《欧盟数据库保护指令》第7条就以实质性投资标准来确定具有稀缺性的专有信息的范围，即信息制作者对数据的取得、核实和内容提供方面必须进行了实质性投资。【15】专有信息的排他性意味着信息制作者可以排他地支配信息，而不受他人的干涉。专有信息的排他性是对稀缺性的补充，排他性意味着专有信息在信息制作者公开发布前，他人不可任意地获取专有信息。
公共信息则不具有稀缺性和排他性，其是绝对公开和自由流动的，任何人均可自由获取和利用。公共信息的****特征为公开性，公开性使得经营者信息可以任意复制，从而满足整个社会的需求，使其不再具有稀缺性；公共信息经由公开而被社会公众所自由获取，信息制作者无法对其进行排他性支配，不具有排他性。经营者信息作为典型的信息财产必须以稀缺性和排他性为前提，以非公开性为其基本特征，所以公共信息无法成为经营者信息，自然也无法对其进行财产权保护。例如气象台根据我国气象法第22条第2款规定必须公开发布的公共气象预报和灾害性天气警报。又如证券交易所根据我国证券法第113条第1款和《证券交易所管理办法》第31条的规定必须公布的即时证券交易信息。【16】
经营者信息的财产权保护的最终目标是不断拓展社会中的信息财富总量。公共信息和专有信息正如两个单向流动信息池，专有信息的扩散会使其稀缺性和排他性逐渐消失而流入公共信息之中。专有信息的生成也需要借助于对公共信息的利用，公共信息有如元素周期表中的基本元素，对其收集、整理与加工会衍生出新的专有信息。理性存在的法律制度，应当维护公共信息总量的同时对专有信息制作者提供法律上的激励，以推动专有信息的生成，并最终促进社会信息财富总量的增加。如果财产权保护挤压了公共信息的空间，则会间接阻碍专有信息的生成和整个社会信息财富的拓展。
四、经营者信息权的理性限制：权利的界限
“正义的财产权制度，应当对财产权法律关系中的权利、义务作出合理的分配，并尽可能地平衡社会生活利益间的冲突。”【17】信息制作者作为民法上的理性主体，应当具有目的理性，理性使得每个人可以合法地使用其权利收益、积累财富，且不让权利无所产出。一旦信息制作者滥用权利，实证法就应当以命令代替权利人的非理性变得合法。这些命令包括强制许可、权利期限限定、经营者信息权与个人信息权的协调。
（一）经营者信息权的强制许可
强制许可是指依据法律的规定无需经信息制作者的授权，使用人可以利用特定的经营者信息，但应当向信息制作者支付适当的报酬[20］（P.100－101）。经营者信息权的强制许可并不是对经营者信息的强制“征收”，而是以命令的形式代替信息制作者的非理性行为，实现经营者信息经济效益的****化的机制。经营者信息的财产权保护具有二元目标，即保护信息制作者的合法权益与促进信息的广泛传播与利用。前者要求对经营者信息的复制、使用、传输和处分等提供法律上的保护；后者要求避免信息制作者对经营者信息的独占，从而危及社会公共利益。权利的保护与限制二者不能偏废，共同构成了经营者信息财产权保护这一“大厦”的两根支柱，离开了限制，经营者信息财产权保护将会倾斜甚至倒坍。强制许可义务正是此二元目标实现的****理性机制，其在保护信息制作者的基本收益和激励信息生成的前提下，满足了社会对经营者信息的需求。
欧盟委员会在1992年数据库保护指令的草案第8条中曾确立了数据库制作者的强制许可义务，即数据库中的基础信息不能被他人独立地创造、收集和获取之时，数据库的制作者具有强制许可的义务。【18】遗憾的是，在最后正式颁布的指令中，强制许可义务却被删除了。【19】强制许可义务的删除引起了学者对信息制作者滥用经营者信息权的担忧，强制许可义务在一定程度上平衡了经营者信息的财产权保护所引起的个人利益与社会利益的冲突。【20】本文认为，经营者信息权应当受到强制许可义务的限制。财产权保护所诱发的对经营者信息权的滥用，突出表现在对信息源惟一（sole source information）的经营者信息的独占支配上。对于信息源惟一的经营者信息，信息制作者以外的其他主体基于能力和资金的限制无法对此类信息进行收集、整理和使用。【21】这使得信息制作者极有可能利用其独占地位，滥用经营者信息权。在财产权保护制度中，应当保持经营者信息的适度流通，使之能够被不断地再次使用以创造出更大的价值，所以，经营者信息权的强制许可正是对信息制作者滥用独占支配权的缓和，以此来恢复信息制作者的理性，在对经营者信息进行赋权保护的同时，提升经营者信息对整个社会的经济价值。具体而言，当经营者信息的获取和使用关系社会公共利益（如教育、医疗、科学研究等）之时，信息制作者在获得相应报酬的前提下，必须将经营者信息许可他人使用。
（二）经营者信息权的期间限制
经营者信息权本质上为一种受限制的私权，其不能像所有权一般享受永续存在的待遇。例如，《欧盟数据库保护指令》第10条规定信息制作者自数据库完成之日起，对数据的特殊权利（sui generisright）期限为15年。【22】又如，1996年欧盟向世界知识产权组织提出的“WIPO数据库保护条约”草案第条亦曾提出了15年或25年两种可供选择的权利期限。【23】对经营者信息权的期限限制是基于三方面的考虑，一是基于民事主体的理性基础，信息制作者对其信息财产具有经济理性，当其权利已获合适的收益时，理性的权利人为了社会利益应当将信息无偿地奉献给社会，以充分发挥信息对社会的价值。当然，这并不是法律对信息制作者财产权的“没收充公”。二是，经营者信息在物理形态上虽然具有零消耗性，但是经营者信息的可复制性会直接导致其在法律规范意义上不再具有稀缺性，无法成为法律层面上的财产。三是，经营者信息滑向公共信息后，并不会产生“公地悲剧”。经营者信息的可复制性和物理形态上的零消耗性使得即使信息脱离财产权的保护而成为公共信息，其对社会的价值亦不会因社会公众的过渡使用而消耗殆尽。相反，信息的自由扩散可以在****限度内发挥其经济效益。
但是，经营者信息往往是动态信息（dynamic information），一直在持续更新之中。对此类信息的保护难以直接适用上述固定权利期限的规定。《欧盟数据库保护指令》在确立15年固定保护期限的基础上，对动态经营者信息的保护期间做了特殊规定。该指令第10条第3款规定，数据库的内容在质量或数量上经实质性变更后，变更后的数据库保护期限重新计算。实质性变更是对数据库实质部分的继续性补充、删除或者变动，并构成对数据库的新的实质性投资。【24】经营者信息在发生实质性变更后，信息的稀缺性得到进一步的维持或增强，信息制作者的投资回报应当受到保护，经营者信息向公共信息的流动也相对变慢，所以需要对权利的期限做相应的变动。但当经营者信息发生实质性变更后，保护期限重新计算是适用于整个经营者信息还是经过变更后的那部分，本文认为存在疑问。Laddie J．法官在British Horseracing Board v William Hill一案中的见解颇有启发性，认为当经营者信息发生实质性变更后，当经营者信息作为整体时其保护期限将重新计算，但如果在仅使用其中未发生实质性变更部分的信息时，该部分的期限则按照之前的期限计算。【25】也就是说，对于动态经营者信息，若其发生实质性变更后，经营者信息的整体保护期限重新计算；但涉及未发生实质性变更的部分，在单独对其进行复制、使用、传输和处分时，其保护期限依然按照之前的期限继续计算。
（三）经营者信息权与个人信息权的协调
个人信息是经营者信息重要的信息来源之一。大量个人信息的集合，将会产生具有巨大潜在经济价值的经营者信息。例如电商、银行、通讯公司、快递公司因其经营业务所收集和整理的个人信息的集合。“个人信息是指与特定个人相关联的、反映个体特征的具有可识别性的符号系统，包括个人身份、工作、家庭、财产、健康等各方面的信息”[21］。由此可见，个人信息以“可识别性”为其核心。个人信息与经营者信息在物理上有以下两种可能的关系：一是个人信息是经营者信息的组成单位，经营者信息是由数个单一的个人信息集合而成；二是经营者信息派生于个人信息，个人信息不是经营者信息的直接组成单位，而是仅以个人信息为材料衍生出的不具有可识别性的信息的组合。二者的不同在于，在第一种关系中，信息制作者对经营者信息无完全的支配权，特定的民事主体对经营者信息的组成单位——个人信息享有支配权。而在第二种关系中，信息制作者对经营者信息具有完全的支配权。因为，经营者信息的内容不再具有辨识个人身份的功能，经营者信息权已合理地“挣脱”个人信息权的束缚。所以，仅在第一种关系中，才需要协调经营者信息权与个人信息权之间的关系。以往的研究主要是站在保护个人信息的立场，来限制信息制作者对个人信息的收集、整理和利用[22］[23］。而本文则是从充分实现经营者信息****化利用角度，来协调经营者信息权与个人信息权之间的关系。
具体而言，当个人信息是经营者信息的组成单位时，经营者信息权支配经营者信息，个人信息权支配经营者信息中的组成单位——个人信息。个人信息权作为人格权不受经营者信息权的限制，其权利人有权排除他人非法收集、整理和利用个人信息，有权查询经营者所收集的信息，以及要求信息制作者对收集、整理的错误信息和遗漏的重要信息进行更正或补充。所以，信息制作者对经营者信息的复制、使用、传输和处分必须限定在其获准收集个人信息的特定目标范围内，【26】凡是逾越该目标的复制、使用、传输和处分行为必须事先获得个人信息权人的许可。此外，信息制作者应当为特定人提供查询与之相关的个人信息的必要途径，以保证其在目的范围内收集和整理个人信息的准确性与时新性，但特定人无权查阅经营者信息中的其他内容，亦无权要求信息制作者保证与个人信息无关的其他信息的准确性和时新性。简而言之，个人信息权对经营者信息权的限制应限于维护人格尊严之需要，在满足个人信息保护的基本条件后，信息制作者则对经营者信息具有完全的支配权，其可在目的范围内进行复制、使用、传输和处分经营者信息，充分实现经营者信息的财产价值与个人人格尊严的和平共处。
结语
经营者信息的财产权保护是大数据时代发展数据经济必须要解决的重要问题，也是最具争议的问题。【27】经营者信息保护制度的核心是保护信息制作者的合法利益，使得信息制作者对信息的收集和整理等投资获得充分的经济回报，以推进我国大数据产业的繁荣发展。经营者信息财产权保护的最终目标是不断拓展社会中的信息的财富总量，但是对经营者信息的赋权保护必须警惕对信息自由传播的过分阻碍。这就需要法律作为“平衡的艺术”，通过界定经营者信息权的内核与边界而对经营者信息赋予财产权的保护，以增进其价值的****化。
具体而言，经营者信息的财产权保护需要构建经营者信息权这一不同于物权与知识产权的新型财产权，信息制作者对经营者信息享有复制权、使用权、传输权和处分权的权能，并可以通过排除妨害请求权、消除危险请求权、信息恢复请求权和信息删除请求权来维护权利的圆满状态。不容忽视的是，经营者信息的财产权保护具有明显的目的理性。经营者信息的财产权保护应当通过对数据的支配而实现，并将经营者信息的范围仅限于专有信息，与此同时，经营者信息权还应受到强制许可、权利期限和个人信息权的合理限制。在大数据时代，经营者信息的真实价值就像漂泊在海洋中的冰山，第一眼只能看到冰山的一角，而绝大部分都隐藏在表面之下[24］[127］。现代民法应当将聚光灯投向这座取之不尽、用之不竭的财产宝藏，构建经营者信息的财产权保护制度。
【注释】
【1】参见贵阳大数据交易所:《2015中国大数据交易白皮书》，2015年5月26日，第10页。
【2】据工业和信息化部的统计，2014年我国规模以上(年主营业收入2000万元以上)电子信息产业企业总数超过5万家，其中电子信息制造业企业1．87万家，软件和信息技术服务业企业3．8万家。全年完成销售收入总规模达14万亿元。参见工业和信息化部运行监测协调局:“2014年电子信息产业统计公报”，载http://www．miit．gov．cn/n1146312/n1146904/n1648373/c3337253/content．html，最后访问时间:2015－12－08。
【3】例如1996年欧盟针对数据库信息的保护通过《欧盟议会及欧盟理事会关于数据库法律保护的指令》(Directive96/9/EC of the European Parliament and of the Council of 11 March 1996 on the legal protection of databases )确立了数据库保护的特殊权利(sui generisright)，权利人有权禁止他人未经许可而提取和利用数据库信息。再如1999年美国通过了《统计计算机信息交易法》(Uniform Computer Information Transactions Act)，该法案确立了信息许可合同为信息交易的基本形式，主要是借鉴知识产权许可制度。而1995年俄罗斯国家杜马审议通过的《俄罗斯联邦信息、信息化和信息保护法》直接认定信息是所有权的客体，而关于信息所有权的关系直接用民法的规则进行调整。
【4】参见贵阳大数据交易所：《2015中国大数据交易白皮书》，2015年5月26日，第10页。
【5】Uniform Computer Information Transactions Act § 102（a）（35）．
【6】Electronic Transactions Bill 1999§5（1）．
【7】在罗马法中虽然物包括无体物，但仅指拟制物，即权利。《法国民法典》虽未对物作明确规定，但一般也认为物权是针对有形物的权利。《德国民法典》第903条则明确规定物仅指有体物。参见[罗马］査士丁尼：《法学总论：民法阶梯》，张企泰译，商务印书馆1989年版，第59页。[法］雅克·盖斯坦、吉勒·古博：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第167页。
【8】Feist Publ’ns，Inc．v．Rural Tel．Srv．Co．，499 U．S．340，362（1991）．
【9】Graeme B．Dinwoodie，Symposium：Intellectual Property，Trade and Development：Accommodating and Reconciling Different National Levelsof Protection，Chicago－Kent Law Review，pp．1109－1168（2007）．
【10】关于绝对权请求权，参见崔建远：“绝对权请求权抑或侵权责任方式”，载《法学》2002年第11期；曹险峰：“侵权责任本质论——兼论‘绝对权请求权’之确立”，载《当代法学》2007年第4期；龚赛红：“关于侵权责任形式的解读——兼论绝对权请求权的立法模式”，载《法学杂志》2010年第4期。
【11】Kristen Osenga，Information May Want to Be Free，but Information Products Do Not：Protecting and Facilitating Transactions in Informa-tion Products，Cardozo Law Review，May 2009，p．2104，p．2129．
【12】Yochai Benkler，Free as the Air to Common Use：First Amendment Constraints on Enclosure of the Public Domain，New York UniversityLaw Review，May 1999，p．446．
【13】Michael Freno，Database Protection：Resolving the United States Database Dilemma With an Eye Toward International Protection，CornellInternational Law Journal，pp．185－188（ 2001）．
【14】Dorothy Schrader：Intellectual Property Protect for Noncreative Databases，GRS Report for Congress（Order Code 98 － 902A），pp．12－15．
【15】Directive 96/9/EC of the European Parliament and of the Council of 11 March 1996 on the legal protection of databases，at art. 7（1）．
【16】我国气象法第22条第2款规定，各级气象主管机构所属的气象台站应当按照职责向社会发布公众气象预报和灾害性天气警报，并根据天气变化情况及时补充或者订正。我国证券法第113条第1款规定，证券交易所应当为组织公平的集中交易提供保障，公布证券交易即时行情，并按交易日制作证券市场行情表，予以公布。《证券交易所管理办法》第31条规定，证券交易所应当公布的即时证券交易信息包括：上市证券的名称；开市、最高、最低及收市价格；与前一交易日收市价比较后的涨跌情况；成交量、值的分计与合计；股价指数及其涨跌情况；证监会要求公布的其他事项。
【17】John Rawls：A Theory of Justice，revised edition，Harvard University Press，p．5（1999）．
【18】Proposal for a Council Directive on the Legal Protection of Databases，at 16，COM（1992）24final（May13，1992），art8（1），（2）．
【19】草案中强制许可义务之所以被删除，主要有以下两个原因：一是认为法院可以通过反不正当竞争法对信息垄断行为进行约束；二是欧盟委员会没有充分的证据证明，需要采取强制许可义务。See J．H．Reichman＆Pamela Samuelson，Intellectual Property Rights in Da-ta?，January，1997，Vanderbilt Law Review，p．87，note 153．Miriam Bitton，Exploring European Union Copyright Policy Through the Lens of the Da-tabase Directive，Berkeley Technology Law Journal，Fall 2008，p．1434．
【20】Jacqueline Lipton：Information Property：Rights and Responsibilities，Florida Law Review，January，p．147（2004）．Jerome H．Reichman＆Ruth L．Okediji，When Copyright Law and Science Collide：Empowering Digitally Integrated Research Methods on a Global Scale，Minnesota Law Re-view，April 2012，p．1451．
【21】F．W．Grosheide，Database Protection－The European Way，Washington University Journal of Law and Policy，p． 51（2002）．
【22】Directive96/9/EC of the European Parliament and of the Council of 11 March 1996 on the legal protection of databases，at art．10（1）．
【23】The Treaty on Intellectual Property in Respect of Databases to be Considered by the Diplomatic Conference （document CRNR/DC/6），at art．8．
【24】Directive 96/9/EC of the European Parliament and of the Council of 11 March 1996 on the legal protection of databases，at art．10（1）．
【25】British Horseracing Board v William Hill[2001］C．M．L．R．12，Ch．D，at 242．
【26】参见我国消费者权益保护法第29条第1款，经营者收集、使用消费者个人信息，应当遵循合法、正当、必要的原则，明示收集、使用信息的目的、方式和范围，并经消费者同意。
【27】Barbara J．Evans，“Much Ado about Data Ownership”，Harvard Journal of Law＆Technology，Fall 2011，pp．69－130．Marc A．Rodwin，“Patient Data：Property，Property，Privacy ＆ the Public Interest”，American Journal of Law ＆ Medicine，2010，pp．586－618．Kristen Osenga：“In-formation May Want to be Free，But Information Products Do Not：Protecting and Facilitating Transaction in Information Products”，Cardozo LawReview，May，2009，pp．2099－2145．
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