一般认为，过失侵权责任的构成应包括侵害行为、损害、因果关系与过失。侵害行为是私法规范外在以产生权利义务的基础；损害是侵权救济的逻辑前提【1】；因果关系在形式上联系了侵害与受害，是受害人所以能追索加害人责任的客观基础；过失则是使损害不停留于原处[1]而可转嫁于加害人的道德根基。这是传统的析分式思维方式，有助于明确构成要件各自的功能与边界，并形成明晰的思维进路。但域外多有判例与学说一再表明:过失侵权责任构成的诸要素，尤其是过失与因果关系之间，并非如传统学说所认为的属于主观与客观的二元对立关系，[2][3]相反，二者之间存在复杂的交错关系。[4][5][6]只是，对于此交错关系，学界仍未形成足够充分清晰的认知。而在我国，对于过失与因果关系分别的系统理性认知与相应理论规则的成熟，尚有欠缺，对于二者关系的深入细致探究，则更显不足。笔者不揣浅陋，力图厘清过失与因果关系在过失侵权责任构成与范围等方面所应扮演的角色与关系，以求助益于我国过失侵权法的理论认知与规则发展。
一、作为侵权责任构成要件的因果关系
（一）事实因果关系与法律因果关系的二分
与哲学、实验科学旨在探寻因果关系的本质及其通则不同，侵权法上因果关系的考察指向于解释与归责此等“实用”的目的与功能，即通过解释确认“特定场合下某种特殊事件是另一特殊事件的结果或者后果”，[7]以寻求归责的可能。因此，因果关系乃各国侵权法中责任构成中不可或缺的要件。但与法律人在此问题上耗费的脑力相比，因果关系的认知与确定则仍是“一个远未解决的难题:学说上众说纷纭，立法上含混不清，实践中举措不定”【2】。
当前，较为流行且为我们熟知的是英美侵权法上的事实因果关系与法律因果关系的二分。前者旨在探寻特定事件间因果上的事实联系，在此因果联系的基础上，后者借由法律价值的判断去确定原因事件主体对后果承受主体是否须就何种损害负责。有观点将此二分对应于德国法上的责任成立因果关系与责任范围因果关系的区分，[8]即行为与权利受侵害之间以及权利受侵害与损害之间的因果关系二分，笔者以为不尽然。应该说，德国法上责任成立因果关系与责任范围因果关系分别旨在应对解决侵权是否构成以及责任范围大小的问题。后一问题才是侵权纠纷解决的终点，而前一问题的前置存在在一定程度上应与德国侵权法关于侵权构成的三分模式【3】有很大的关联。基于此三分模式，德国侵权法的保护对象较为有限，对于绝对权之外的法益侵权能否构成侵权设置了较为严格的要件。因此，在德国法实践中，一个加害行为是否构成侵权须首先重点研判，在确认侵权构成后才需要解决侵权人须承担的责任范围问题。但显然，责任成立因果关系并非只需检讨事实因果关系的满足，而责任范围因果关系也非仅涉法律归责的价值判断。相反，此二阶段的因果判断均须首先确认条件关系的存在，其后再依法律规定或政策价值判断法律原因的构成。所以，责任成立判断阶段与责任范围确定阶段均须同时检验事实因果关系与法律因果关系的构成。[9] [10]相比较而言，英美侵权法并未依次区分行为与权利受侵害之间以及权利受侵害与损害之间的因果关系，而是使行为与损害直接相联系，在确认行为是损害发生的必要条件的基础上，依损害的可救济性或其他政策价值因素判断行为是否构成损害的可归责的法律原因，依此方法确定责任的构成及其范围。两相比较，笔者以为，英美法上因果关系判断的二分法更为简洁清晰，更易操作适用。
关于英美侵权法的因果关系二分，以Green为代表的法律现实主义者认为，在侵权案件中，所谓因果关系只是关于被告行为与损害结果之间的作用力问题，是纯粹的事实问题。这个问题是真正的因果关系问题，主要由证据加以证明，但对于决定最终的法律责任没有直接作用。在事实因果关系被证明之后，即进入归责阶段，因果关系在此阶段不再发挥作用，裁判者衡量的是行为是否具有可归责性的问题。可归责性的判断须综合考量公共政策与道德观念、被告的义务与过错、法律保护的范围、可预见性存在与否等具体因素。所以，事实原因是真正的因果关系问题，所谓的法律原因或近因是非因果的政策判断，用以实现对责任的适当限制。[11]尽管法律现实主义者的如此批判被认为亦没能提供任何可供实务操作参考的具体规范或理论，但无疑，Green等人的学说深刻地揭示了事实原因与所谓的法律原因或近因之间理论争议和认识混乱的根源。Prosser亦如此认为，“近因”包含了太多与因果关系无关的内容，实际都是限制责任的规则和政策。没有能够区分因果关系和责任是侵权法中最基本的错误之一，而将责任说成是因果关系更是造成令人绝望的混乱。[12]
事实因果关系，被认为是科学的、事实上的原因【4】，主要考察被告的行为是否实际导致了原告的损害。关于事实因果关系的认定方法，“假若没有”标准，或称必要条件标准，在侵权法领域获得了广泛的认可。这个标准引导人们去思考:假若没有加害人的行为，损害是否仍然会发生?“这一标准反映了一种根深蒂固的观念，即除非是结果的必要条件，否则不可能是结果的原因。这一观念得到了法律人、哲学家、科学家及一般公众的普遍赞同。”[13]尽管在事实因果关系的属性与认定上，分歧较小，但事实因果关系只是发挥了过滤器的作用，或者说仅仅降低了相关因素的“逻辑不相关性”。[14]这种作用在排除可归责的原因方面具有较大的把握，但基于“假若没有”标准的“非歧视性和传递性”，[13]显然仍有进一步限责的必要，否则，必将引发责任的无限延伸及相关责任人不可承受之重。[15]所以，在事实原因确定之后，仍须探究原因对于结果的“相当性”以定责，此即英美侵权法上法律原因或近因的问题。
（二）法律因果关系认定理论与规则简述
关于法律因果关系，法律人已作出了理论或规则构建方面的种种努力，包括直接因果关系、最后不当行为人、原因与条件的区分、实质因素标准、可预见说、风险标准、介入原因分析以及相当因果关系说等等。尽管Prosser悲观地认为，近因是一个无法用规则加以一般化的领域，没有任何规则能够替代对特殊事实的处理以及考虑与这些特殊事实相关的所有因素，包括逻辑、道德、正义、常识与政策等。[15]但事实是，自20世纪以来，在英美侵权法上，法律原因的可预见性或风险标准逐渐占据了主要地位。可预见性理论主张，过失侵权人须对且仅对可预见的损害结果承担责任，其中，可预见性的标准采纳的是一般合理人标准，即合理谨慎及有智识的人在事发之时间和地点所能预见的范围。[16]因为，每个自由的正常人在对其行为进行抉择时，都只能将其所能预见的后果纳入行为选择的范围，不可预见的后果则无法影响其行为决策，因此其结果亦无由归咎于该行为人。
风险标准是在与介入原因路径的竞争中得以胜出的。[13]风险标准系指损害必须在风险范围内方能获得赔偿。《侵权法重述（第三次）:有形损害责任》即采此标准，其规定为:“行为人的责任限于使其行为具有侵权性的风险范围内的损害。”【5】风险标准适用的关键在于对风险存在与否及其范围的认定。风险表征可能性，即可能发生的潜在损害。一个行为可能发生多层面的损害风险，所以，以“风险范围”指称可能发生的全部潜在损害。但须注意的是，用于限制责任的风险并非任何风险，而是使行为具有侵权性的风险。在过失侵权案件中，“行为的侵权性”在于行为有过失，因而限制责任的风险是指使行为有过失的风险。[13]通过先行确定使行为有过失的风险包括哪些潜在种类的损害，继而对比实际损害和风险，如果使行为有过失的潜在损害包含受害人遭受的损害类型，行为人即须对受害人的损害承担责任。[17]基于此标准，若装有爆炸物的盒子倒下来，砸伤参观者的脚，法院不应要求主人承担侵权责任，因为，风险在于爆炸而非砸伤他人。[16]关于可预见说与风险标准的关系，学说多主张二者本质相同【6】。“可预见性”只是一种简称，它正是所谓原告所受损害必须在被告过失制造的风险范围内这一说法的内容【7】。换言之，可预见说所谓“对损害之可预见性”，即为风险标准作为责任认定基础的“危险”。某项损害须为加害人不法行为制造之危险，且该危险为加害人可得预见，加害人行为与损害之间始具有法律上因果关系。“所谓可预见性不过是对风险的可预见而已，而风险范围的确定所赖以存在的风险大小被要求达到可预见性的标准。”[18]
在欧洲，在必要条件确认基础上用于进一步限制责任的主流理论是相当因果关系说。相当因果关系说初由德国生理学家von Kries于1880提出，其强调之重点，“在于注重行为人之不法行为介入社会之既存状态，并对现存之危险程度有所增加或改变。亦即行为人增加受害人既存状态之危险，或行为人使受害人暴露于与原本危险不相同之危险状态，行为人之行为即构成结果发生之相当性原因。”【8】该理论在法实践中亦常以如此稍有不同的版本出现:如果根据事物发展的通常过程和一般生活经验，一个具体事件通常能够引致某种损害，则该事件就是该损害的充分——因此也是具有法律意义的——原因【9】。但不管采何见解，相当因果关系理论亦旨在“发现一种矫正机制限制纯粹的逻辑推导的结论”【10】，以达到限制责任的目的，从而使其与普通法的近因学说没有本质区别。而且，在适用机理上，相当因果关系说除关注提高危险或增加损害发生可能性，亦特别强调损害发生过程，符合一般事件自然、正常的发展过程。此与可预见说要求事件之结果属于加害人合理可预见之损害基本一致。所以，Honore认为:“一般而言，对于相当因果关系说之论述，可适合于合理可预见说。”【11】而法国的Carbonnier教授就曾经将相当因果关系理论视为可预见说的替代品。[19]正因为如此，为确定过失侵权的责任范围，尽管后文的论述集中于侵权过失与法律原因中可预见说的关系，但其间的论述与结论，实质上亦多符合过失与大陆法系相当因果关系说在限责问题上的作用关系与机理。
自上文对两大法系确立法律原因的主流理论的简述可知，可预见说、相当因果关系说与风险标准等均属建立在经验基础上的推断。因为，人类对于因果关系的认识必然受到其认识水平的局限。人类还没有能力完全了解事物间纷繁复杂的自然联系，因而只能凭藉现有的知识积累，根据不完全的外部信息，对事物间的因果关系作出大概的判断。[20]因此，法律因果之确认，要求损害的发生，系在事件正常发展过程中，以至于Von Kries认为，依据相当性概念判断之结果，与普通一般人或经过训练、具有正义感的法律人，依据经验之启发及事件发生的正常过程，所为之判断，甚为类似，[21]所着重者乃“一般人之世俗观念与社会上之普遍感情”。[21]所以说，尽管各论或均有其不足，但在现有条件下，可能性判断无疑是较为诚恳且相对实用的认识方法，其将责任限制于正常人可合理预见的风险范围，是在社会经验基础上所寻求的理性恰当的责任规制。于此，我们或将发现，在过失侵权法上，法律原因借以限责的合理预见似有着与过失判断相同或近似的价值导向与作用机制。
二、责任范围的限制:过失与法律因果关系
（一）过失的意义、理据及其判定
关于过失的意义，素有主观过失与客观过失之争。前者主张过失负责须以具备遵守可能性为前提，系以个人可非难的主观情事为基础，以证明行为人个人心理上的过失状态为其中心，寻求从行为人意思的伦理可责难性角度解释过失的归责根据。这种过失及其归责的原则在西方近现代侵权法中曾确立其主导地位，乃因其特别契合于其时自由主义世界观中张扬并保障个人社会经济活动自由的价值精神。后者系指以一般合理人社会生活上之注意义务，作为过失判断的根据。举凡行为人之损害行为，违反上述注意义务，除有法定之免责情事外，即认过失成立，不再具体论究行为人的注意能力是否能预见该损害。很显然，这是一种外在行为的规范性判断，即如Terry所言，过失是给他人带来不合理的可预见风险的行为。[22]
过失客观化的确立，除了受害人救济此社会性诉求外，最主要在于法律的适用要求。“法律不将气质、智力和教育诸方面无穷无尽的变数作为某一给定行为的内在特征予以考虑，因为，这些东西在不同人的身上大相径庭。”[1]而要精确衡量加害人的个人能力以及确定与其相适应的合理注意范围是极其困难的。所以说，“只有当具体适用于生活事实，而无需与之不相称的成本支出时，一个法律制度才将胜任其使命”。[23]此外，当前的陌生人社会是促成过失客观化的主要社会背景。陌生人社会的核心特征在于社会成员和许多不认识的他人发生关系，而每个人在目的、刺激和偏好上难免有分歧，所以，在如此的共同体中，“采取客观的标准就是交往和共处的需要”，[24]呈现给我们的只能是制度与价值观念的一般化，体现为对交往中合理行为的期待与要求。此“合理行为”标准，构成了人们在社会选择中可基本信赖的行为基础。“任何人既参与社会生活，即应为社会秩序所要求之合理行为，此不仅系社会大众信赖及期待之所在，更为社会进步所必要。”[25]因为，如果不能期待信赖行为人在特定状况下实施与合理人同样的行为，社会生活就无法圆满地进行。而在现代高度技术化的陌生人社会中，我们的生活建以信赖原则为基础之客观化过失，其判定之要旨，首先须确认在与行为人实施行为相同的情境下，合理人通常会实施什么行为，并以之为合理行为标准；进而将行为人的“现实行为”，衡诸合理人此一“当为行为”，若认定行为人的行为低于该注意标准，即认其有过失。此过失判定方法形式简明，其要乃在于确认合理人之“当为行为”，而“当为行为”的确认，须结合过失的双层法律构造——可合理预见性与可合理避免性——展开，在确定合理人对于损害风险可合理预见的基础上，去探求合理人通常会实施什么行为以回避损害风险并判断损害的可合理避免性。其中，可合理预见性乃回避损害的前提，对于不可合理预见的损害，不应指望合理人为回避损害而采取防免措施。只有在可合理预见的基础上，才能期待合理人于其时其境中实施合理的行为以回避损害【12】。
以上关于过失的剖析，揭示了过失构成同样包含对损害的合理预见要求。因此，过失判断是否已然包含法律原因确认所要求的对于损害可合理预见与否的判断作业，从而，是否有过失取代法律原因以限责之可能，如此问题，颇值深究。
（二）过失取代法律原因以限责的可行性
1.过失的相对性
相对过失与抽象过失是有关过失概念的另一主要争论。此概念争论在美国著名案例Palsgraf v．Long Island R．R．Co．【13】中得到较充分的阐述。在该案中，两名游客在被告火车业已开动之际，跳上火车，一人安全上车，另一人携带行李一件，跳车后，尚未站稳，有掉落火车之虞。车上乘务员上前帮忙拉其上车，站台管理员则从后面将其往上推。在推拉之际，旅客行李掉落车下。该行李体积不大，以报纸包住，但内含爆竹，自外观无从得知。在行李掉落后，爆竹发生爆炸，冲击力掀翻几英尺外站台上的杆秤，杆秤落下来砸伤站在那里候车的原告。
该案审理中，卡多佐法官代表多数认为，过失必须结合当事人间的特定关系加以认定，以对实际遭受损害之人的可预见性为基础。本案中，没有任何迹象能够使哪怕最谨慎的人预见行李中存放的是爆竹，并且会因碰撞而爆炸。所以，被告工作人员的行为即使对行李持有人有过失，也不能因此认为对原告也构成过失。原告有权就针对其本人构成不当的行为提起诉讼，但不能成为被告对他人违反义务的替代受益人。因此，卡多佐法官得出一个著名的结论:过失与风险一样，都是关系中的概念。上诉法院的Andrews法官代表其他三位法官提出异议，认为此案应从因果关系而非过失的角度加以理解。他指出，认定过失的标准不是行为人对特定他人负有注意义务，而是对一切人负有的注意义务。每个人都有义务保护社会免受不必要危险的损害。如果损害确认因我们的过失行为而产生，我们将为此负责，哪怕结果无法预见。但是，这里还有一个限制，那就是过失必须是损害结果的近因。卡多佐和Andrews法官争论的焦点即为相对过失与抽象过失的概念差异:过失是相对于实际受害人及实际损害而言的，还是相对于一般人的行为本身具有的一种反社会性。[13] [26]
相对过失主张在行为与特定结果的关系中考察过失，以合理预见为纽带有效连接了不当行为与损害结果，从而肯定原告的损害是被告所设不合理风险的现实化，直接为责任的承担寻获规范的基础。相反，抽象过失主张，避免制造不合理风险的义务是普遍的对世义务，其结果是“所有事实上受到伤害的人都可以提出权利要求”，过失因此丧失了作为规范基础的意义，不得不寻求经常以“公共政策”或“正义感”等模糊面目出现的近因概念的限制，徒增问题的烦扰。
前文简述的风险标准采纳的就是抽象过失概念。依照该标准，“只有先行确定使行为有过失的风险包括哪些种类的潜在损害，才能对比实际损害与风险，判断实际损害是否处于使行为有过失的风险范围内”。[13]因此，行为过失不是相对于特定损害结果而认定的，相反，只要行为具有造成某种损害的可能性就被认为有过失。但事实上，在私法尤其是侵权法救济的层面上，暂且不论“消除危险”此等预防性侵权责任的可能性及其价值【14】，任何行为过失的探讨离开损害的现实化均不具有民事责任的意义，正所谓损害乃侵权救济的逻辑前提。所以，对于特定损害，行为人可避免但未避免，行为始有过失，而非行为因有风险即属过失。否则，在当前风险社会里，任何侵权责任，包括严格责任，均可谓为过失责任，如此，过失的民事规范意义将不存或虚化，或竟演化为更具中性色彩的风险的代名词。因此，即使行为有很大的风险，但未导致相应损害的现实化，亦不可谓行为有过失，否则，将扭曲过失的意义与价值，因为，私法关注的是损害的救济，而非罪过【15】或其他公法责任。“过失”不能够招致道德可罚性，这只在刑法中或者当考虑惩罚性赔偿时有意义【16】。
当然，若单纯就限责目的而言，风险标准为实现其近因认定，采抽象过失说以事先划定风险范围，再检视实际损害是否处于该风险范围内，此方法形式上可谓清晰简明，当风险范围一经确定，近因的认定判然若揭。但问题是，风险范围当如何认定?任何行为均有风险，且可能有多个层面、指向不同人的多种风险，因此如何确定使行为有过失的风险的量或质呢?显然，以发生损害的可能性存在为唯一条件认定风险，必将使损害几乎或全部都处于风险范围内，取消通过风险范围筛选实际损害的功能。[13]因此，英美法学说判例多主张仅以行为的典型风险确定其风险范围，从而排除了非典型风险。此方法固可降低认定抽象过失的难度，但情况也经常是，面对复杂、尤其是“非典型”的个案，所谓的非典型风险却是不应被忽略的风险。所以，也有人主张，“在过失侵权中，合理注意的义务限于可预见的风险，因此，只有可预见的风险才能进入用于计算过失的风险清单之中，由此，就可以分离出满足风险标准的风险范围”。[13]这种分析路径首先以合理预见为基础圈定风险范围，再评判实际损害是否处于此范围而确定法律原因的存否，并最终定责。姑且不论这种方法在技术上是否可行，究其实质，此方法与相对过失概念主张去判定损害是否为行为人可合理预见的不合理风险的现实化，实无根本差别。由此似乎真的意味着，“风险标准使过失的认定又以另一种面目回归相对的过失概念的立场”。[13]
以上的论述旨在说明，抽象过失概念的采纳在价值层面的失当与技术的不可靠，所以，笔者坚持过失的相对性。相对过失概念呼应了风险的关系特征，是对特定主体间行为与遭受关系的具体评价，从而为主体间责任的追究确立坚实的规范基础。除了适用于结合可合理预见性与可合理避免性而确认的一般合理注意义务外，相对过失的分析路径对于法定义务的违反亦具有充分的解释能力。法定义务属于法律的一般性规范要求，可源于公法或私法。违反法定义务只是对于法定行为义务的违反，在私法上并不当然构成过失【17】。在英美侵权法，如果行为违反了制定法，只有当行为给该制定法意图保护之人造成了损害，且该损害是制定法意图避免的那种损害，行为才会被视为“本身过失”。故如前所述，只有与特定损害相联系，私法过失的探讨才有意义，违反法定义务的行为亦不例外，这就为相对过失的路径分析提供了可能。如Sheehanv．City of New York一案【18】，一辆公共汽车违反交通法规，在十字路口允许乘客上下车。在公共汽车停下时，它被后面刹车失灵的卫生车追撞，车上一名乘客因此受伤。很显然，公共汽车司机违反了法定义务，但他只能合理预见未将车停靠路边就允许上下车会给上下车的乘客带来损害的风险，而车上乘客因后面车辆刹车失灵追尾受伤则是不可合理预见，因而也是不能要求合理避免的，因为，车辆在行驶过程中，尤其是在十字路口停下，是正常的事。因此，公共汽车公司对于受伤的乘客不构成过失，尽管它违反了法定义务，该法定义务的违反在过失分析中经常只是提示了典型或被周知的风险。
2.过失限责的实践能力依相对过失概念，过失系在行为与损害的关系中加以认定。对于特定损害，行为有过失，则责任可确立；相反，则无责任。因此，过失可确立责任并限制责任，即行为人须对且仅对行为有过失的损害承担责任。如此限定责任的方法，相当程度上可去除法律因果确定的繁琐，只是过失限责的有效性尚需检讨如下几个问题。
（1）作为过失与法律因果关系要素的可合理预见性
前文已有简述，法律因果关系实为基于社会经验总结的一种可能性判断。无论哪种主流的判断规则，实质上均包含有对损害合理预见的要求，[16]404如此即与过失对损害的合理预见要求在形式上一致。但二者在此预见要求上是否实质相同呢?对此，较一致认同的是，二者均应以合理人而非行为人本身作为预见判断的主体，且预见推导依据的都是休谟所讲的因果模式，即依据过去事物间的恒常结合，来推断一事物是否会跟随当下的事物而来，[27]110但对于预见所依赖的信息基础，论者却多指陈二者的不同。如哈特和奥诺尔所言，“诸如‘可预见性的’、‘处于危险范围内’、‘可能的’等这样的概念，都隐含着与有效信息的联系。显然在他实施过失行为之前那些无法预见的事物，在最初的损害已经发生后，根据当时更为充分的有效信息，在后来的阶段就会变得可以预见。”【19】因此可知，在认定过失的过程中考察可预见性所要考虑的信息往往比在确定责任范围时就损害范围的预见所要考虑的信息少。[18]但事实上，因果关系考察的是行为与损害结果的因果关联，考察的目的在于判断行为对该致害结果应否负责，而行为多先行完结或即时完成，所以，即使是初生损害后有更充分的有效信息，除非行为人行为持续或另有作为，否则，可预见性的判断仍只能依赖行为时所能够具备的信息。因为，行为后始可获得的信息无以纳入行为决定之考量，不应成为使行为人对行为致害可合理预见结果负责的信息基础。否则，随着时点的后移及信息的显现，于某特定时点依据其时更充分的有效信息，对其后之后续损害，均有得出可合理预见的可能。如此，将可能在很大程度上扩张行为人的责任，使行为人不得不对事件发展的历时结果负责。而如果惮于如此责任扩张的结果而必须选择作为合理预见基础的时点及其相应信息，难免要遭遇选择的价值困境与技术难题。所以，笔者以为，法律因果关系与过失判断的合理预见基础不应有别，都应以行为人行为时能够获得的有效信息作为预见的基础，故作为过失与法律因果关系要素的可合理预见性应无实质区别【20】。
以上结论若可采，将面临如下进一步的质疑:行为人在行为时对于后续损害是否可能合理预见。对此，首先需明确的是，过失的判定乃在实际损害发生后，使合理人居于与行为人行为相同的情境，追问行为时是否可合理预见该类损害。预见者是仅具备“公认的有限知识”[7]但理智谨慎的合理人，通常只要求预见损害的种类而非其发生方式与细节。“可预见性并不要求关于精确机制的想象，也并非对世界的偏执狂的观点。可预见性的概念是关于事故发生的损害种类的一般化风险，而非事件真实进程的可预见性。”【21】因此，可合理预见的初始损害之后或引致的后续损害，只要其乃初始损害的通常结果，彼此间是一种自然的联系，连续性未因异常因素而中断，行为人对如此的后续损害可合理预见应属正常，并非“过于拟制”。[28]因为过失合理预见的判断仍是社会通常秩序与生活经验的具体表达，即如街区超速开车，除应预见伤害他人外，还应预见后续可能的救援或医疗，而街区救援将进一步引发交通致害风险，医疗则存在合理的失败风险。这一系列的发展均属于事件的正常过程，尽管行为人在超速时可能均未曾实际想见，但断言合理人在相同情境中无法合理预见则是不合理的短视。所以，卡多佐法官宣扬:“危险招来救助，危难召唤解困。”[21]其早在Wagner v． Inte rnational ry．【22】一案中即主张，救助者对危难之反应，系属被告危险行为之自然而可能的结果。相似的，采风险标准的美国侵权法第三次重述对此问题的应对方法是:行为人须对救援者在可以合理预期会发生的风险范围内的损害承担责任。[29]英美法院则经常以损害之发生是否为加害行为之自然、正常、可能之结果，作为可预见之判断结果。[30]当然，如果因异常事件的介入而致损害，则已偏离事件正常发展过程，其引发的结果若因此非可合理预见，此时行为人当无过失。
（2）理论与实践意义上的可合理预见性
可合理预见性意义的这种区分被哈特与奥诺尔作较详细的说明。理论意义上的可合理预见性仅仅考虑某种损害是否可以预见，而不考虑损害的严重性以及避险成本等影响实际决定的因素；实际意义上的可合理预见性则不孤立地考虑可预见性，而是在综合考虑损害严重性及避险成本等相关因素后，将足以影响一个合理人相应的避险行为。[7]哈特和奥诺尔认为，可预见性学说应采纳实际层面的意义，但人们在使用可预见性术语时，经常没有注意到“可预见性”的两种意义，不知觉地在此两种意义之间转换立场，造成“可预见性”概念的含糊使用。[7] Dobbs亦认为，被告不是仅仅因为能够预见到损害就要承担责任，这种损害还应是他本该通过谨慎行事而避免的。[31]这一观点批评了法律原因判断中单纯以合理预见为要素却忽略了可合理避免性检验的不充分性，恰好呼应了笔者关于过失判定应从其可合理预见性与可合理避免性两个层面展开的主张，同时也在考验过失作为限定责任依据的实践有效性，尤其是对后续损害过失认定的解释能力。
对于后续损害可合理避免性的解释，这确实是过失限责的一个主要难题，因为加害行为对于后续损害一般不具有直接作用力。在此，可能有人会简单以加害行为“引致了”后续损害为由，主张应以初始损害后能否防免后续损害为标准来判断加害人对于后续损害是否存在过失。但结合过失的双层构造，拟制合理人置身于初始损害后加害人所处的情境，却可能因预见主体、时空条件等基本要素而非预见信息的不完备，使得对于后续损害的合理预见不可能。主体条件的不完备，如加害人过失驾车撞伤他人后死亡或昏迷被送医或因其他合理理由不在场；而若后续损害瞬间接续发生，如行为人过失驾车追撞货车，导致货车上装载的炸药爆炸伤及较远处的原告，此种情形则属于初始损害后不具备预见避免后续损害的时空要素。而即使对于后续损害可合理预见，也可能因初始损害后危险或急迫处境中特有的不利因素，使得即使是合理人亦无法合理避免后续损害。如此种种，均意味着对于后续损害的过失认定不成立，使得因初始损害自然引发的后续损害能不能得到救济可能取决于不确定的时空条件、加害人特质或其他偶然情事，如我国2013年发生的河南高速公路抛撒钢钉案【23】，若有车爆胎且使得车上人员被摔至路面受伤，即使拟制作案者应在事故现场并判断其可合理预见伤者被后车追撞，但基于追撞接踵而至，将可能得出其时合理避免不可能的结论。很显然，如此认定过失将带来诸多不合理的结果。这种不合理不是根源于过失判定方法本身，而是因为在意外伤害之后，加害人、受害人或其他潜在加害人、受害人可能均被不自觉地带入或需面对突然或紧迫的情境，此情境中一些“不正常”的因素导致了基于此判定过失对受害人的不合理性。所以，为了避免以上述主张判定过失的复杂性、不确定性与可能存在的不合理性，也为了保持针对加害行为进行过失判定的一致性，笔者认为，对于后续损害的可合理避免性的检验应前溯及对初始损害的判断，因为，当加害人在行为时可以合理预见后续损害可能因初始损害发生而发生，则后续损害与初始损害之间的自然、正常的联系就预示着加害人应实施合理行为以避免初始损害并引发后续损害，即使加害人在初始损害后无法介入避免行为或防免失败也不否定后续损害的可合理避免性，因为这种介入防免的不可能或失败常常是加害行为事实造成的。如此，以初始损害的可合理避免性一并作为可合理预见的后续损害应被避免的决定因素，将简化但非改变或放弃加害行为对于后续损害的过失认定，有利于受害人的救济，尽管此可能被指责为一种略显粗糙的正义追求，但却是在可适用性与制度执行成本方面的适度妥协。
（三）过失取代法律原因以限责的合理性
1.过失责任原则向为私法基本理念之一，其意谓加害人须对且仅对有过失的加害行为负责。故在过失侵权，归责之根据应在过失而非因果关系或其他，即如Kelsen所述，法律判断之目的乃在表示吾人于社会生活上之应为或不应为，其精义系“当为”，而非单纯之“现实存在”，故法律命题之作用，毋宁在明示设定社会秩序之标准或维持已成社会秩序之标准。因果关系等自然法则之运用，不过是形式上或结构上之要素，无以成为规范性或当为性判断之基础。相反，所谓归责，乃基于具体个人与法律秩序之关系，将加害行为与特定个人相结合，以为价值判断之出发点。透过如此之判断，不仅责任主体可得具体确定，从损害到其原因发生者间之过程，亦能一览无遗。就侵权行为法而言，损害赔偿之规范关系，即依过失归责观念加以完整之说明，故学者或称其为法律价值判断之“最后界点”，或称其为损害赔偿法之根本要素【24】。如此，对于后续损害——尤其是其受害人与初始损害受害人不一时——的侵权确认，仍需以过失为归责之基础，而非仅需源头过失或“起码侵权”，[26][7]无论其后，因为，过失不可随意认定于主体或损害间的转移。[15]而如相当因果关系说之“相当”要求，乃属“通常损害”之类的论述，只是说明了结论，自身实难以构成决定赔偿范围的价值基准，[32]即行为人何以须对行为后续的“通常损害”负责，仍未以恰切的视角进行价值解释。因此，风险标准试图将赔偿限于使行为有过失的风险范围。但如前所述，此中抽象过失的判断，即使结合合理预见的风险范围限制，亦难免遭遇仅以理论意义上的可预见性认定过失之质疑，而有不当简化或扭曲过失归责之嫌。故笔者认同，过失应具有相对性，过失分析须相对于特定的实际损害，[26][33]而在私法，以救济为导向，一般性地探讨行为是否违反一般或法定注意义务而具有反社会性并无实益。所以，过失指向具体损害而分析，确认过失归责即可同时限责，此乃其一致性的优点。[28] [7]即如Holdsworth和Pollock等人所坚持的，将过失行为结果的责任建立在与责任自身同样的根据之上是合乎逻辑的。[7] [34]英国枢密院于The Wagon Mound No．1案中也认为，过失行为的责任范围应采纳与认定过失相同的标准。“并非因为损害结果为自然、必然或可能发生，而系因为其判断标准，系依理性之人的标准，对于可预见结果之发生，始负赔偿责任，赔偿责任既系依据一般理性之人可预见之结果为标准，当然符合人类共同之良知，而应予维持。”【25】
2.上述的过失限责，须在行为与具体损害的关系中，依据可合理预见性与可合理避免性构造，认定行为的过失并归责，如此是否将过于严格地限制责任，尤其是对于较远损害的救济。[7]对此，笔者不很认同，理由有二:（1）侵权过失归责之理据，长久以来理论探讨的观点多种多样，但自由与安全的冲突与解决却始终是侵权法实践须应对的核心主题。虽在今日工业化的风险社会里，侵权法已调整自西方近代以来曾有的对于自由价值的呵护取向，更多转向于对受害人安全的保护与救济，但自由亦不可也未曾被偏废。一个人不应被期待去预见并防止任何理性人均无法预见或避免的结果发生，否则，将无异于原因责任的复兴，使得加害人可能须对大量损失承担责任，远远超过其所能预期或事先准备面对的损害范围，与加害人的过错完全不成比例。[7]但有观点据此质疑:如果责任与被告的过错的比例严重失衡，那么它与原告无辜的比例的失衡性并不会更轻。[15]这种观点只是试图以更易博取同情的论调引导我们更多关注安全，但却忽视或淡化过失作为特定主体间责任关系基础的规范意义。它邀我们按照当事人的过错或者无辜比例来配置伤害的成本。“‘在无辜受害者与有罪过行为人之间，后者应该承担事故成本’，这个说法设定了一个比率:按照当事人各自的无辜和罪过分配伤害的成本……但是，如果罪过是决定性的，那么为什么不在所有具有这种性质的人中间分配成本，而不管因果关系呢?即没有理由从过失行为人选出特定的被告，也没有理由赔偿这个特定的原告，因为其他人也同样受到无辜的伤害。”[35]所以，过失仍应是维系自由与安全价值平衡的有效基点。（2）客观化过失改变了过失判定的主观标准，转向于社会一般的合理行为标准的要求，其要旨即在于加强受害人的救济。“所谓过失，既全依社会生活之必要注意为判断标准，其成立与否，即不受行为者个人主观注意所左右……再者，由于客观化过失之概念，本身业已甚为广泛，其高度运用，往往可以达成与无过失责任相近之结果。因此，目之为实质的无过失责任，亦无不可。”[25]客观过失发展的如此效果尽管不必然完全可及于后续损害的救济，但无疑，在客观过失归责理念下，只要损害系属过失行为的自然发展之结果，对损害的具体行为过失认定，有呈容易化之势。
3.过失限责，符合过失责任之要义，可使因果关系判断尽可能回归事实客观、价值中立的属性，避免与过失在可合理预见性判定上重复评价及差异化评价之可能，如此可实现过失归责并限责之整体思路的明晰简化。但法律原因限责实践中的本来存在的适用难题并不因此消失，主要问题有二:（1）面对过失侵权实践的复杂多样性，旨在合理限制责任的法律原因判断作业常涉及对诸多因素的综合考量【26】，其本质乃“政治的、常识以及衡平的问题”，[14]因此是否可能单独以过失限责取代而竞其功，不免令人疑虑。（2）法律实践中对于可预见性理论限责的主要反对意见，在于对确切区分可预见损害与不可预见损害的可能性与可靠性的怀疑。Green甚至夸张地表示，“试图在日常事务中，划出可预见与不可预见之界线，其困难与判断太空何地终止，外层空间何地起算，同样困难”。[33]所以，过失限责中过失的判定亦难免遭遇如此的难题。
对于以上问题，笔者试着回应如下:（1）过失判定须于个案中具体构造合理人，使其置身于与行为人实施行为相同的情境，透过法官的心理机制首先判断合理人是否能够预见损害的风险，在可预见的基础上，再推导合理人在此情境中通常会实施什么行为以防免损害。此运作过程虽有过失的法律构造可充作判断推导的大致路径，但终究不可摆脱个案中综合权衡的具体作业。[36]其中，过失判断的合理人、可预见性、可避免性、合理性等均属弹性概念，所以说，“过失”概念，实无异于“利益衡量”之化身。过失通过合理人模式的判断展开不可避免须考量诸多相关因素，除因其本质而无法加以归类的法律政策之考量外，损害发生的可能性、可能的结果之严重性、导致损害发生行为的社会价值、避免危险的费用、社会的合理期待和保险保障等都会发挥一定的作用【27】。因此，过失的判定绝非价值单一的简单作业，其与判断近因的可预见性标准一样，有着“容纳多种考虑的广泛余地和灵活性”。[37]（2）不可否认，过失判断是一项复杂的作业，根源于其中概念适用的弹性与判断展开的不确定性，但绝非不可完成的任务。过失的判断终究是社会生活经验基础上的通常推论，是作为合理人化身的法官的合理判断，其取向于社会共同经验的总结、普遍常识或衡平的理念。法官处于一个影响每个法官解释过程的解释共同体之中，形成于司法共同体中的制度规则与道德理念等制约着每个法官对过失判断的适用展开。所以，对于行为的过失判断，仍可祈望结论的大致统一。（3）面对复杂的侵权责任分析，过失判断的模糊性不仅不可避免，甚至是可欲的。这种模糊性主要根源于合理人仅具有普通人所被公认的有限知识，所以，要应对复杂多样的个案，试图找到“附加的、更明确的标准来提高可预测性似乎非常困难”。[14]只能通过采用灵活标准回归模糊性以兼容应对多样的生活，因为，“制度的弹性，是应对生活事实的特殊性以及顺应社会演进的有效工具”。[38]当然，制度弹性不应意味着将过失限责问题全部委之于法官进行政策考量的主观任性，这只会导致法律完全的不确定性与虚无主义。相反，过失判断仍有着明确的分析框架与思维进路，法官的解释判断仍需受合理可控的约束机制，所以，可以说，过失判断的弹性恰是当前社会法律文化的正常表征。（4）最后，不得不承认的是，迄今为止，任何试图确立正式规则系统以解决过失侵权责任限制问题的努力，都未能取得充分的成功。面对复杂多样的过失侵权问题，可能仍存在过失限责构造无法提供满意解决方案的特殊情境，所以，在确立过失限责作为主要限责路径的同时，应肯认例外的存在【28】并做好适用例外的总结与规则化或类型化作业。
（四）小结
综上所述，笔者认为，真正法律上的原因只是事实因果关系，用于解决加害人行为与损害结果之间的作用力问题；而英美法上作为侵权因果关系二分法之一的法律原因，既非因果关系问题，亦非事实问题，只是基于价值判断以限制责任的工具。而依前文所论，在过失侵权法，此限责可依过失判定实现。故，对于过失侵权责任的确认，首先须确定行为与损害之间的事实因果关系，即以“假若没有”标准为主、NESS标准为辅判定损害是否真的因行为而引发，在肯定的基础上，进一步确认行为对于损害是否有过失，依此归责并限责。
过失侵权的如此整体分析路径实已涉及事实因果关系分析的如下争论，即这种因果关系是行为作为一个整体与实际损害之间的关系，还是行为的不当方面与实际损害之间关系?[13]对此，笔者认同Green的观点，即应将因果关系视为行为整体与实际损害之间的关系。因为（事实）因果关系在价值上应是中立的，无所谓是非对错。如果因果关系得到了证明，那么将进行过错、义务等方面的调查；如果不存在因果关系，则无需展开其他调查。[39]在很多案件中，因果关系是确定被告有过失的必要先决条件，而不是很多人坚持的那样须找到过失以作为因果关系的基础。[39]因为行为是否具有侵权属性是归责阶段所要解决的问题，必然要涉及过失、可责难性等道德政策的考量，而一旦将道德考量引入到因果调查中，该问题就不再是因果关系问题。因此，要求确定行为不当方面与实际损害之间的因果关系，实际上混淆了事实问题与评价问题，把本应在归责并限责阶段考量的评价问题不当地置入事实关系的证明之中。所以，总体而言，如此确立的侵权归责，一方面使因果关系回归其事实关系的本位，同时亦使过失真正成为过失侵权责任限定的基础。
三、中国法语境下的因果关系与过失
长期以来，唯物辩证法的必然性观念对我国侵权法因果关系产生了较大影响，甚至使其在中国成为“政治正确”的幌子。[40]该学说认为，只有当加害人的行为与损害结果之间具有内在的、本质的、必然的联系时，才具有法律上的因果联系。“确定因果关系，就是要从客观现象中去寻找揭示它们之间所存在的不依我们的意志为转移的必然联系。”【29】受此学说影响，传统理论试图在与损害结果有关的诸多因素中区分出条件与原因、主要原因与次要原因、直接原因与间接原因【30】。但该学说理论将唯物辩证法的因果关系直接套用到侵权法中，无视侵权法因果关系旨在寻求归责联系的实用目的及其个性，将绝对必然性作为因果关系的本质属性，使人的认识过程简单化，导致了理论上和实践中的困境。[40]此后，学界出现了诸多有关因果关系的理论观点，较为瞩目的是对两大法系因果关系学说的借鉴与吸收。此过程较多从事对外国因果关系理论或规则的译介与梳理，其中，有学者认为，英美侵权法对于事实原因与法律原因的二分模式对于我们研究侵权行为法上的因果关系及其实践具有重要参考意义，可以借鉴吸收；也有学者主张继受大陆法系尤其是德国法的学说，适用相当因果关系说并吸收其它较新理论成果【31】。尽管就采纳哪种学说存有论争，但学者们开始注意到了因果关系事实方面与法律方面的差异和不同功能，从而为因果关系判断的进一步深化奠定了基础，[30]在此过程中，也意识到了因果关系与过失的杂糅问题。[20][30][41]但遗憾的是，迄今为止，对于过失或因果关系，我国学界付诸的研究努力仍很有限，就二者的理论基础、实质内容与判断标准等，均欠缺充分深入的探讨认知。而无论《侵权责任法》等相关立法或司法解释，均未明确过失或因果关系的判定规则【32】。因此，尽管认识到过失与因果关系在诸多方面尤其是责任范围限定中存在的杂糅问题，但学界对此的关注研究自然更显不足【33】。
与上述学术研究与规则现状相对应的，我国司法实践中，无论对于过失或因果关系的推导，常常欠缺精细化与较明确的方法论支持，所以，过失与因果关系的杂糅问题反倒好像被掩盖了，没有强烈地凸显出来。
在因果关系认定上，两大法系所坚持的因果关系事实方面与法律方面的二分，并没有在我国司法裁判中得到普遍遵循，相反，传统的必然因果关系说与直接原因间接原因区分的影响似乎仍不小。在受害人于交通事故受伤后不堪忍受伤痛自杀身亡的案件类型中，如“齐海云等诉高顺义、平安财保机动车交通事故责任纠纷案”【34】，南京市玄武区人民法院一审认为:受害人自杀前患抑郁症，2011年5月25日遭遇的交通事故是其患病的间接诱发因素；民法上引起损害后果的原因可分为直接原因和间接原因，其均应纳人民事损害赔偿的范畴内考量，但间接原因致损害结果发生的原因力较弱，综合考虑本案因素，交通事故对受害人杨杏娣死亡结果的原因力比例以15%为宜。在“杨义等诉赵军侵权纠纷案”中【35】，法院经审理认为:被告赵军主观上存在一定过错，其与妻子杨玉兰争吵并殴打她的行为是造成杨玉兰自杀的间接原因，与杨玉兰的自缢身亡存在相当的因果关系，被告赵军应承担相应的民事责任。也有司法裁判试图以相当因果关系说认定法律上的因果关系，但该说中“行为增加他人之危险或通常能够引致某种损害”等核心标准往往没有被明确阐述检验，更多的是结合直接原因或间接原因的判断去认定。如在“谭某云等诉新某县人民医院侵权损害赔偿案”中，[42]被告新某县人民医院在接到原告的求救电话后，医护人员没有如约赶赴求救现场，延误了患者的抢救时机，后患者经抢救无效死亡。法院认为:虽然被告方的过失行为并非只是患者死亡的唯一直接原因，但是被告的行为与患者的死亡之间存在着相当因果关系。在“关某等诉省人民医院医疗损害赔偿纠纷案”【36】中，二审法院认为:医院对邱某使用药物有过失，虽然医疗事故技术鉴定意见认为与邱某的死没有直接因果关系，但客观上可能加重其肾功能的损害及加速病情的恶化，以致相对减少了邱某延长生命的可能性，与最终发生的死亡结果，存在法律上的相当因果关系。类似的裁断事实上并没有清晰揭示相当因果关系据以认定的实质理由与明确标准，甚至其可靠性也值得怀疑。此外，也不乏裁判尝试运用可预见性标准去判断因果关系的有无，如在“李某、龚某诉五月花公司人身伤害赔偿纠纷案”【37】中，法院认为:五月花餐厅发生的爆炸导致原告的人身伤害和原告儿子的死亡，完全是因为该餐厅自身以外的原因引起，即是第三人的违法犯罪行为所致，与五月花餐厅本身的服务没有直接的因果关系，该餐厅在当时的环境下，通过合理的注意是不能预见的。总之，在侵权因果关系的认定上，我国当前的裁判准则仍不明确统一，有些裁判的认定仍欠缺充分的论理。
我国司法实践中，关于过失的认定，面临着与因果关系认定相似的方法与准则困境。过失的认定仍显得混乱，欠缺统一的方法论支持。但应当看到，也有一些裁判尝试着以合理预见和合理避免的标准去判断过失的存否，如在“黄文鸣等诉上海三至酒店投资管理有限公司等生命权纠纷案”⑦中，秦豪与黄孝菁在酒店发生性关系后，次日，黄孝菁猝死于住宿房间里。法院审理认为:根据现有证据，无法证明秦豪与黄孝菁发生性行为是诱发黄孝菁死亡的原因，同时，基于一般人的认识能力，秦豪对于黄孝菁具有先天性房间隔缺损、窦房结纤维结缔组织增生等疾病并无预见，对于相应损害后果不存在防范可能及相应的注意义务。由此可见，我国司法实践中，可预见性标准在侵权因果关系或过失的判定中均有被应用。此事实在一定程度上或可支持本文的论证主题与观点。
侵权法中，过失侵权责任范围的限定较为复杂且重要，涉及过失与因果关系的具体认定及二者关系等诸多问题。上述案例的检索分析表明，关于侵权过失与因果关系的判定，我国当前的裁判实务仍欠缺相对明确统一的基准。从长远看，立足于司法裁判可论证性与说服力的追求，规则的统一性与方法的明确性，似乎不可或缺。此即为本文论证研究所寄望之意义所在。
关于因果关系的判定，事实原因与法律原因的二分并非任意的创设，它之所以能被普遍接受，一方面，因为它可以通过事实原因反映现实生活的因果关系，进而通过事实原因的连接实现个人责任原则；另一方面，它可以通过法律原因的考察来权衡诸多因素在特定案件中的相互影响，并在该等评价中注入为法律所认同的价值观。[30]而德国法上通过必要条件和相当原因的区分事实上也在践行相同的分析框架。只是，笔者认为，通过过失的判定与归责，可以取代法律原因来实现法律所欲实现的价值观和特定社会的法律政策，并求简化分析之功效。因为，当前，侵权过失客观化已成为各国共通的趋势。尽管对过失主观或客观属性容有争议，但我国通说认为过失判定应采客观标准。[43][30][44]因此，当经论证认为各国因果限责均为社会共通经验的总结、普遍常识的反映，实与英美侵权法所采之合理预见规则并无实质差别，而此合理预见限责之规则与过失合理预见在预见主体、信息基础等方面应无差异，则自然可认为，通过在行为与损害的具体关系中判定过失之有无，并依过失归责即也限责，如此与过失责任之要义甚相符合。
此种立论的努力试图将所谓法律原因转化为加害人的行为对于受害人的损害是否存在过失。面对侵权实践的复杂化，这或许是一种理论简化的冒险，但却非全新的探索【38】。在责任范围限制上，欧美学者们一直在不断尝试发展能够包含一切有关限责问题的可操作性公式，[45]只是一直以来，这种系统规则构建的努力均未获得完全的成功。但无论如何，我们不能仅满足于法律现实主义关于事实原因与法律原因属性区别的正确认知，但却将作为限责问题的法律原因简单归之为“公共政策”或“一种朴素的正义感”，[19]因为法律政策过于灵活抽象，难以把握，单纯适用只会导致法律的泛道德化或政治化以及法律的不可预测性。所以，本文的研究权且当作是一种限责路径探讨的开始。这种路径不够完美，亦须诉诸于个案的价值判断，但寄望于方法明确统一的引导。
最后，需说明的是，本文仅涉及过失侵权责任范围限制的研究，无关故意侵权或严格责任侵权领域【39】。而且，理论的可行性、合理性尚待实践检验与批判检讨。
注释：
【1】在坚持对损害的同质救济为基本侵权责任型态外，我国《侵权责任法》第二章亦规定了被侵权人可以主张停止侵害、消除危险等侵权责任。对如此的责任主张，学理上尚有争议，必须承认的是，若此等侵权责任可得确立，损害也就不再必然是侵权救济的逻辑前提。
【2】郝斌：《论侵权法上因果关系的结构与价值》，载于《呼伦贝尔学院学报》2006年第5期，第28页。王泽鉴先生在其著述中引用Prosser的话如此自嘲：本书关于因果关系的部分……多在重复他人已经说过的话，并说了许多不值得说的话。参见王泽鉴：《侵权行为法》(第一册)，中国政法大学出版社2001年版，第187页。
【3】《德国民法典》第823条、第826条对于绝对权以及其他法益侵害的侵权行为构成设置了不同条件，对于后者的侵权构成，须满足“违法以保护他人为目的的法律”或“以违反善良风俗的方式故意对他人施加损害”等条件。
【4】事实因果关系系属事实问题，不带有法律政策色彩。对于此观点，美国法学家Wex S． Malone 表示反对。他认为，即使是事实因果关系的判断，也包含有诸多的政策性考量。See Wex S． Malone，Rumi-nations on Cause－in－fact，Stan．L．Rev．Vol．9，No．1(1956)，pp．60－99．
【5】ALI，Restatement(Third)of Torts： Liability for Physical Harm，§29．重述第29节评注d举了如下例子说明风险标准：Richard，田野打猎完毕，在回家的路上去了朋友家。他朋友9岁的女儿Kim，向Richard问好，Richard将猎枪卸下给了她。Kim拿的猎枪掉了下来并砸伤了自己的脚趾。针对此案例，评注d指出，尽管Richard在将猎枪给Kim的问题上有过失，但使Richard有过失的风险是Kim可能用猎枪射击他人，而非枪掉落砸伤自己(该枪既非特别沉重又非难以控制)。Kim的脚趾受伤在Richard的责任范围之外，尽管Richard的侵害行为是Kim受伤的一个事实上原因。
【6】Green特别主张两者的不同，See Leon Green，Foreseeability in Negligence Law，Colunbia L．Rev．，61(1961)．
【7】See Dan B．Dobbs，The Law of Torts，West Group，2000，P．447．侵权法第三次重述也认为，如果适当理解，可预见性说与风险标准是一致的，只是风险标准更清晰、更便于分析，也更好地揭示了风险标准存在的理由。ALI，Restatement(Third)of Torts： Liability for Physical Harm，§29，comment j．
【8】陈聪富：《因果关系与损害赔偿》，北京大学出版社2006年版，第8页。以上理论之适例如：甲阻碍人行道，乙不得不徒步于马路，继而发生车祸，因甲之行为显然提高了乙遭受车祸之危险，甲之行为与乙之受伤，应有相当因果关系。
【9】[瑞士]彼得·高赫：《侵权法的基本概念》，常鹏翱译，载于田士永、王洪亮、张双根主编：《中德私法研究》，2007年第3卷，第107页。我国台湾地区的学说与实践亦多采此见解，具体可参见王泽鉴：《侵权行为法》(第一册)，中国政法大学出版社2001年版，第191页。
【10】Basil S．Markesinis and Hannes Unberath，The German Law of Torts： A Comparative Treatise，4th ed．，Hart Publishing，Oxford and Portland，Oregon，2002，p．108．转引自韩强：《法律因果关系理论研究》，北京大学出版社2008年版，第102页。
【11】A．M．Honore，Cause and Remoteness of Damages，in Andre Tunc(ed．)，International Encyclopedia of Comparative Law(Ch．7)，55(1983)．转引自陈聪富：《因果关系与损害赔偿》，北京大学出版社2006年版，第131页。
【12】关于过失判定模式的具体展开，详可参见郑永宽：《论侵权过失判定标准的构造与适用》，载于《法律科学》2013年第2期。
【13】Palsgraf v．Long Island R．R．Co．，248N．Y．339，162N．E．99(1928)．
【14】消除危险是《侵权责任法》第15条规定的承担侵权责任的方式之一，但在物权请求权包含消除危险请求权，其他绝对权亦被认为应构建绝对权请求权，而合同层面基本可依违约或缔约过失救济的背景下，侵权法上的消除危险责任适用范围何在及如何适用等，令人费解。
【15】“除了原告获得赔偿的权利外，侵权法并不关心被告的罪过。”[加拿大]欧内斯特·J·温里布：《私法的理念》，徐爱国译，北京大学出版社2007年版，第163页。
【16】Jeremiah Smith的观点，转引自H．L．A．哈特、托尼·奥诺尔：《法律中的因果关系》，张绍谦、孙战国译，中国政法大学出版社2005年版，第241页。
【17】广义而言，注意义务包括法定注意义务、约定注意义务及一般合理注意义务，但除非涉及与法定义务界限不清晰的推定的、附随的义务，对约定义务的违反通常不发生侵权责任，所以，侵权法上的注意义务主要包含法定注意义务与一般合理注意义务。张新宝先生倾向于认为，在多数情况下，违反注意义务既是行为违法性的判断标准又是过失的判断标准，违法行为客观上违反注意义务不一定表明行为人有过错。参见张新宝：《侵权责任构成要件研究》，法律出版社2007年版，第458－460页。
【18】Sheehan v．City of New York，40N．Y．2d496，387N．Y．S．2d92，354N．E．2d832(1976)．
【19】H．L．A．哈特、托尼·奥诺尔：《法律中的因果关系》，张绍谦、孙战国译，中国政法大学出版社2005年版，第238页。另可参照冯珏：《英美侵权法中的因果关系》，中国社会科学出版社2009年版，第313页；王旸：《侵权行为法上因果关系理论研究》，载于梁慧星主编：《民商法论丛》(第11卷)，法律出版社1999年版，第495页。
【20】冯·巴尔即认为，“相当性理论中的可预见性实际上和客观过失概念中的可预见性毫无差别”。[德]冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(下卷)，焦美华译，法律出版社2001年版，第545页。陈聪富认为，“合理可预见说认为侵权行为人之责任，须以不法行为引发之损害，具有理性谨慎之人，居于加害人之地位，在事件发生当时，可得预见者为限”。陈聪富：《因果关系与损害赔偿》，北京大学出版社2006年版，第121页。
【21】Fazzolari v． Portland Sch．Dist．No．1J，734P．2d1326，1338(Or．1987)．转引自冯珏：《英美侵权法中的因果关系》，中国社会科学出版社2009年版，第322页。
【22】该案中，原告与其侄儿搭乘被告的火车，因乘客甚多，站立于车厢中间。火车于桥上转弯之际，原告侄儿掉落桥下。在火车紧急暂停后，原告到桥下寻找其侄儿，跌倒受伤。133N．E．437(N．Y．1921)．转引自陈聪富：《因果关系与损害赔偿》，北京大学出版社2006年版，第100页。
【23】真实案例参见刘德华：“男子为多赚钱在高速路抛撒钢钉致10余辆车爆胎”，http：//www．chinadaily．com．cn/micro－reading/dzh/2013－03－19/content_8530716．html。
【24】转引自邱聪智：《从侵权行为归责原理之变动论危险责任之构成》，中国人民大学出版社2006年版，第32－33页。
【25】转引自陈聪富：《因果关系与损害赔偿》，北京大学出版社2006年版，第104页。
【26】Andrews法官在著名的Palsgraf一案中指出：“我们所谓‘最近’原因之意义是，由于便利、公共政策以及粗略的正义感情，法律恣意地不再追溯一系列事件至某一特定点以外。这种判断并非逻辑，而系实际的策略应用。”参见陈聪富：《因果关系与损害赔偿》，北京大学出版社2006年版，第120页。此外，还可参照J．施皮尔主编：《侵权法的统一·因果关系》，易继明等译，法律出版社2009年版，第150、172页；[德]冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(下卷)，焦美华译，法律出版社2001年版，第553页。
【27】[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(下卷)，焦美华译，张新宝校，法律出版社2001年版，第299－301页。即如《欧洲侵权法原则》第4：102条所提出的，“必需的行为标准是指理性人在具体情景应遵守的标准。它尤其取决于行为所涉的受保护利益的性质和价值，活动的危险性，行为人可被期待的专业知识，损害的可预见性，关系人之间的亲密性或特殊的信赖关系以及预防措施或其他替代方法的可获得性及其费用”。欧洲侵权法小组编著：《欧洲侵权法原则：文本与注释》，于敏、谢鸿飞译，法律出版社2009年版，第117页。
【28】例如，人身损害领域中的“蛋壳脑袋理论”虽不能契合于通常的归责标准，但在欧美却得到普遍认同。对于这种例外，冯·巴尔认为，真正有说服力的论据是，“法律政策更多地看重了实体利益，特别是人身健康和安全的价值”。参见[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(下卷)，焦美华译，张新宝校，法律出版社2001年版，第583页。
【29】李由义主编：《民法学》，北京大学出版社1988年版，第603页，转引自张新宝：《侵权责任构成要件研究》，法律出版社2007年版，第385页。
【30】关于必然因果关系说的简介，可参照王旸：《侵权行为法上因果关系理论研究》，载于梁慧星主编：《民商法论丛》第11卷，法律出版社1999年版，第540－543页；张新宝：《侵权责任构成要件研究》，法律出版社2007年版，第385－386页。
【31】关于这段时期因果关系理论的发展及介绍，可参照王旸：《侵权行为法上因果关系理论研究》，载于梁慧星主编：《民商法论丛》第11卷，法律出版社1999年版，第543－547页；张新宝：《侵权责任构成要件研究》，法律出版社2007年版，第386－390页；梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社1993年版，第277－280页。
【32】或许，有学者的如下认识在一定程度上可以解释当前我国侵权法在过失与因果关系等基本问题上的规则现状：对于因果关系的两分法、事实原因与法律原因的具体判断标准问题无需在立法中予以明确，因为因果关系判断受到法律政策的影响，无法确立具体明确而统一的规则，因果关系的判断标准随着司法实践的发展而逐步完善。因而，较好的解决方法仍是将具体判断规则交由司法实践去确立和完善。张新宝：《侵权责任构成要件研究》，法律出版社2007年版，第409页。
【33】闫仁河对该问题有初步的分析回应。参见闫仁河：《论侵权损害赔偿责任中的因果关系与过错——一种关系论的考察》，载于《河南省政法管理干部学院学报》2006年第6期。此外，冯珏在其著述《英美侵权法中的因果关系》中梳理介绍了英美法上关于该问题的一些观点与论争。葛洪涛在其博士论文中持有与笔者大致相同的观点，但并没有很细致充分的论证展开。参见葛洪涛：《论侵权法中的因果关系》，山东大学2008年博士学位论文，第107－114页。
【34】“齐海云等诉高顺义、平安财保因受害人在交通事故受伤后不堪忍受自杀身亡机动车交通事故责任纠纷案”，http：//www．pku-law．cn/case/pfnl_121687867．html?(访问日期：2015年7月31日)。“杨义等诉赵军侵权纠纷案”，http：//www．pkulaw．cn/case/pfnl_117511776．html?(访问日期：2015年7月31日)。
【35】此案例可参照最高人民法院中国应用法研究所编：《人民法院案例选》2008年第1辑，人民法院出版社2008年版，第77页。
【36】“李萍、龚念诉五月花公司人身伤害赔偿纠纷案”，http：//www．pkulaw．cn/case/pfnl_117507520．html?(访问日期：2015年7月31日)。
【37】“黄文鸣等诉上海三至酒店投资管理有限公司等生命权纠纷案”，http：//www．pkulaw．cn/case/pfnl_121749727．html?(访问日期：2015年7月31日)。
【38】较早前，Holdsworth与Pollock等人就提出相似主张，即以行为人行为时的可预见性同时决定过失与否及责任范围。See Fleming James Jr．＆Roger F．Perry，Legal Cause，The Yale Law Journal，Vol．60，No．5(1951)，pp．785－786．
【39】笔者以为，面对不同的问题表征，故意侵权与严格责任领域的责任限制应有不同的解决路径。对此，笔者拟另文再作论述。
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