[本文系综合发表于漆多俊教授主编《经济法论丛》第7辑的《美国法中的不可避免披露原则》与发表于《知识产权》2003年第6期的《不可避免披露原则再论》两篇文章而成。部分初稿曾在湖北省法学会经济法专业委员会2002年年会暨学术研讨会上交流，获得一等奖。作者彭学龙系中南财经政法大学民商法学博士生，武汉理工大学文法学院副教授。]


不可避免披露原则（the Inevitable Disclosure Doctrine）是美国法院为保护商业秘密不被潜在披露侵害(threatened Misappropriation)而逐步创立的禁令救济原则之一。 一般来说，该原则用于禁止雇员在其专业领域内为其前雇主的竞争者工作：在这类案件中，被告大都是掌握原告重要商业秘密的前雇员，离职后准备或已经就职于原告的竞争对手，其新的工作将使其不可避免地依靠原告的商业秘密，因此原告请求法院发布禁令，禁止被告从事该项工作和侵占其商业秘密。
从产生之日起，不可避免披露原则就由于其所具有的灵活性或者毋宁说是模糊性而让有关各方——法官、当事人、律师和法学教授们争论不休。迄今既有适用该原则的著名案例，如佩普斯公司诉瑞德蒙特案（Pepsi-Co. Inc. v. Redmond），  也不乏明确拒绝该原则的例子，如德尔蒙特公司诉冯克案（Del Monte v. Daniel W. Funk）。 而佛罗里达和加利福尼亚等州法院则至今尚未采纳不可避免披露原则。这就意味着同一案件在美国不同的州审理或者适用不同州的法律，将会产生截然不同的判决结果。在这样的背景下，不可避免披露原则就显得更加神秘莫测，似乎让人无所适从。
一、不可避免披露原则溯源
美国统一商业秘密法明确规定，对商业秘密“实际的或者潜在的侵占都可以予以禁止”。而早在统一商业秘密法作出上述规定之前，美国法院就创立了不可避免披露原则阻止对商业秘密的潜在侵占行为，美国著名商业秘密法学家和律师马克·海里根先生甚至认为，“不可避免披露原则”与商业秘密法同时产生。  
而据笔者目前掌握的资料，最早提到不可避免披露原则的案例当数1902年哈里森诉格鲁克斯公司案 和1919年科达公司诉胶卷厂案 。第七巡回法院在审理哈里森诉格鲁克斯公司案时指出：被告不能仅凭矢口否认向法院证明其在生产葡萄糖时没有采用原告告诉他并要求保密的商业秘密。事实上，他不可能不利用这些商业秘密，原告的竞争对手就是因为被告掌握了原告的商业秘密才雇佣他的。被告必定会将其供职于原告时所获悉的技术包括知识，悉数带到新雇主，因为他不可能对一方忠诚但又不违反对另一方的信任者义务。 在科达公司诉胶卷厂案中，法院指出：华伦对被告公司的价值源于其供职于原告时实际利用这些商业秘密的经验，而非其他……从这个角度而言，如果允许华伦供职于新雇主，法院发布的禁止其使用供职于原告时所获得的专门技术的禁令就不会奏效。仅仅是供职于与在原告公司时相同的生产线就足以让被告在一定程度上透露原告的商业秘密。
不可避免披露原则的真正发展则始于1963年俄亥俄州法院审理的古德瑞奇诉沃捷姆斯。 沃捷姆斯供职于古德瑞奇并已升任一专业化程度很高的部门经理，负责所有产品的研发工作。1964年，沃捷姆斯提出辞呈，准备跳槽到ILC公司，该公司是与古德瑞奇同一领域的竞争者，但在技术上落后古德瑞奇14年。古德瑞奇即起诉沃捷姆斯以保护其商业秘密。虽然原告没有任何证据可以证明被告实际侵占了其任何商业秘密，法院还是据此发布禁令禁止对商业秘密的潜在的侵占。“虽然迄今还没有发生任何侵权事实，但我们毫不怀疑签发禁令防止未来非法行为发生的正当性。”法院进一步指出：“除非发布竞业禁令，古德瑞奇将遭受无可挽回的损失。”   
同年，特拉华州衡平法院在E.I.公司诉P & C公司中审查立即判决请求时对不可避免披露原则作了阐释。 此前法院已发布初步禁令禁止赫羲（Donald Hirsch）“接受被告P&C公司提供的任何职位或者与被告公司从事任何有关氯化物生产或开发或关于二氧化钛生产或与之相关的交易。”出示证据后，被告请求立即判决。法官指出：“毋庸置疑，在判断本案是否涉及对信任的滥用时，法院有权考虑赫羲受雇于P&C公司将在多大程度上导致原告的商业秘密被泄露。被告认为，所谓‘不可避免’并不包含比‘预测或推断’更多的含义。但在判断是否存在商业秘密被侵占的威胁时，法院无非是考虑由被告有意识的行为所造成的可能后果。法院常常被要求基于衡量有多大可能性来下结论，当某一结果很可能发生的结论不能被最大限度地证实时，法院有权根据案情决定或者‘预测’可能会出现的后果并据此给相关当事人以法律救济。而我往往满足于这样的结论，即不管商业秘密被披露的可能性是否足以构成不可避免，这种可能性依然是判断是否存在商业秘密被披露之危险的最相关的因素。”
在1966年的ACM公司诉CAE公司案讨论商业秘密被披露时又出现了“不可避免”一词。 该案事实与古德瑞奇案在某些方面相近似。原告ACM公司在某种喷油泵技术领域处于领先地位。被告CAE公司的技术则不是那么先进。两家公司正在就某项技术的许可进行谈判，乔治·沃尔夫，ACM公司负责该喷油泵并知晓所有研发技术诀窍的高级工程师，提出辞呈准备供职于CAE公司，因而引发一场官司。初审法院指出：“ACM公司的商业秘密有被披露给CAE公司的不可避免和迫近的危险。”
一年之后，鲁宾法官在对SB公司诉儒牧披案的审理中对不可避免披露原则作了如下归纳：一般来说，在其商业秘密被披露之前就寻求禁令救济的雇主要么主张其前雇员实际上有泄露雇主商业秘密的意图，要么认为其即将从事的新工作的性质使其将不可避免地披露前雇主的商业秘密，或者声称存在商业秘密被披露的实质可能性。  
进入九十年代之后，不可避免披露原则进一步完善，日趋成熟。其中，1995年第七巡回法院审理的佩普斯公司诉瑞德蒙特案尤为引人注目，其案情大致如下：1994年11月10日，瑞德蒙特从佩普斯公司辞职并加盟夸克公司（Quaker），而且证据表明，夸克公司实际上是通过佩普斯公司的前雇员将瑞德蒙特挖走的。1994年11月16日，佩普斯起诉请求暂时限制令和初步禁令，初审法院审理后发布禁令，禁止夸克公司在1995年5月之前雇佣瑞德蒙特，并永久禁止其披露佩普斯公司的商业秘密和秘密经营信息。瑞德蒙特提起上诉，第七巡回法院予以驳回。
佩普斯公司和夸克公司是同一行业激烈的竞争对手。资料表明，曾经出任佩普斯公司经理的瑞德蒙特对其1995年的战略规划、年度经营计划和开拓多种市场的计划了如指掌。尽管夸克公司和瑞德蒙特都保证其没有也不打算使用佩普斯公司的任何秘密信息。夸克公司还指出，瑞德蒙特已经与其签署了不披露以前工作中所掌握的任何商业秘密或秘密信息的协议。但是，第七巡回法院认为，该问题不是一厢情愿的问题，而是保护佩普斯公司的商业秘密不受潜在侵占的问题。问题在于新的雇佣关系将导致雇员不可避免地披露或使用其前雇主的商业秘密，不管是有意的还是无意的。事实上，瑞德蒙特和夸克公司都承认瑞得蒙德在作出决策时可能要受其所知悉的佩普斯公司机密信息的影响。法院指出：“佩普斯公司将会发现自己宛如一个陷入尴尬之境的教练：帐下队员在大赛前夕带着其战术秘笈扬长而去，加入对手的阵营。”第七巡回法院援引了第五巡回法院在FMC公司诉怀特案（FMC. v. Varco Int’l, Inc.）中关于“不可避免披露”原则的论述：“即使假定其是诚信的，怀特（Witt）也难以防止将其所掌握的FMC的技术渗透于其工作中。”而且，法院认为，“除非瑞德蒙特具有区分信息的特异功能，否则他必然会使用佩普斯公司的商业秘密做决定”。法院的判决还与对下列情形的不信任有关，即瑞德蒙特会信守其不披露佩普斯公司商业秘密的诺言，以及夸克公司会保证绝不使用佩普斯公司的商业秘密。本案中，初审法院基于在就初步禁令举行的听证过程中获得的证据认定，瑞德蒙特在寻求和接受夸克公司新职位过程中的某些行动表明他缺乏公正的品格，而夸克公司则有侵占佩普斯公司商业秘密的意向。第七巡回法院对佩普斯公司诉瑞德蒙特案的判决对商业秘密所有者迅速采取行动防止“潜在的”侵占提供了强有力的支持，并使伊利诺斯州和美国其他地方朝着加强商业秘密保护的方向迈进了一大步。因为伊利诺斯州的商业秘密法允许原告“通过证明被告新的工作将不可避免地使其依靠原告的商业秘密，而证明其侵占商业秘密的请求。” 此后，佩普斯公司诉瑞德蒙特案被美国法院频繁引用，该案几乎成了不可避免披露原则的同义语。
二、不可避免披露原则的法理和现实基础
美国著名大法官卡多佐在讨论公司法人格否认法理时曾经说过，全部问题“仍被包裹在比喻的迷雾中”。 用这句话来描述不可避免披露原则的情形也是再恰当不过了。这或许是美国法上由判例所形成和发展起来的相关制度的共同特点，即，不像大陆法系成文法里的制度那样，具备确定甚至刚性的适用要件和法律后果，而是表现得更为灵活，具有更强的依个案而定的衡平性。尽管如此，只要我们充分领悟商业秘密的基本法理，结合不可避免披露原则产生发展的社会经济背景，还是能拨开这层“迷雾”的。
从功能上看，不可避免披露原则与知识产权领域早已存在的“即发侵权”制度和物权法中“消除危险”的物上请求权救济措施异曲同工，具体而言，这些制度的目的都是将很可能发生的侵权行为消除在萌芽状态，所谓防患于未然。但由于商业秘密权与商标权、专利权及所有权的区别：即商标权人、专利权人或所有权人对其商标、专利或财产享有法定的专有使用权或者垄断权，即使发生侵权，权利人在获得足够的赔偿后，依然能继续拥有其商标、专利或财产；而商业秘密权人只能通过保密的方式来维持对其商业秘密的独占权，一旦泄密，商业秘密就因为变成公知公有的信息而不复存在，商业秘密权人的专有权也必将丧失，其损失将无法弥补，不可避免披露原则又不无自身的特点，在商业秘密法律保护中具有更为重要的地位。
在现实生活中，不少律师和业主误以为只有在签定了有效的竞业禁止协议、或者有具体证据证明前雇员实际披露或使用了（Actual Misappropriation）企业商业秘密的情况下才能对其提起侵占商业秘密之诉。但不幸的是，在许多情况下，雇主还来不及获取实际侵占的证据，其商业秘密就已经丧失了，“一旦丧失就永远丧失”，这是商业秘密法上铁定的公理。 业主只有及时起诉获得禁令救济才能防止商业秘密的流失。在实践中，要取得实际侵占商业秘密的证据十分困难，前雇员往往否认其实施了任何不当行为，因此权利人不得不求助于间接证据构筑证据链，但即使是间接证据也不容易获得。如果不能发布禁令禁止“潜在的”侵占行为，商业秘密就不能得到有效的保护。而商业秘密权又是一种脆弱的权利，对这种权利的保护必须迅速及时，一旦“马儿脱缰”——实际的侵占行为发生，再采取什么措施都为时已晚。
因此，对商业秘密而言，最主要的救济措施就是禁令。商业秘密的价值取决于其秘密性，从法律上讲，对某一商业秘密未经授权的任何披露或者使用都会造成无可挽回的损失，这是由于一旦其他人或单位未经授权获得了该商业秘密，其价值就会锐减甚至消失。可以说，禁令救济好比商业秘密法的血液，任何商业秘密诉讼的首要目的都是为了防止未经授权的获取、披露或者使用。当竞争对手已获取了权利人的商业秘密，损害赔偿往往不足以弥补权利人的损失。“一旦泄密，就无法计算竞争对手对商业秘密的使用给权利人造成了多大的损失。”  统一商业秘密法将“禁令救济”排在第二条，位于第三条“损害赔偿”之前，绝非偶然。目的在于先堵住大堤的决口处，然后再从容计算损失。  
相比于在实际侵占商业秘密的行为发生后法院发布禁令禁止侵权行为再度发生或防止侵权后果进一步扩大或恶化而言，防患于未然的不可避免披露原则更能有效地保护商业秘密，它的目的不在于堵住大堤决口而是压根儿就不让大堤决口。从这个意义上讲，不可避免披露原则是真正反映和汲取了商业秘密法之精髓的一项制度。因此，不理解该原则，就不能真正理解商业秘密法。
上述结论从对不可避免披露原则的历史与商业秘密法在近现代发展状况的实证研究中也可以得到验证。虽然对商业秘密保护的历史可以追溯到罗马法时期，但商业秘密法的真正发展和完善却是进入20世纪之后的事情。特别是进入20世纪下半叶之后，随着信息时代的到来，商业秘密案件呈指数上升，这正好反映了商业秘密法在信息时代的重要性。有人指出，“如果说机器和机械是工业时代的产物，专利法用于保护这类技术的话，那么在信息时代，商业秘密法所提供的保护措施则更适合于公司运营所需要的飞速更新而又不宜申请专利的秘密信息。”  不可避免披露原则萌芽于20世纪初叶，被大量适用则是进入六、七十年代之后的事情，这是由于在这一时期，美国硅谷和其他类似地区技术高度集中，雇员流动性很强，因而引发了较多雇主诉前雇员商业秘密侵权的纠纷。进入八、九十年代之后，计算机、互联网技术的发展日新月异，产品更新换代的周期日益缩短，短到几个月甚至几天，要想利用需要经过申请、审查和公布等繁琐手续的专利制度保护产商或开发者的技术产权是不可能的，与此同时，另一类商业秘密——包括客户名单在内的经营秘密在经济生活中所起的作用也越来越大，而这些信息根本不能受到专利制度的保护，商业秘密法的作用也就更加凸显。作为知识产权体系中的新成员，商业秘密由于其内涵极高的商业利润和市场价值，大有后来居上，超越专利、商标和版权等传统知识产权的发展趋势，美国社会普遍认为，商业秘密是极具商业价值的无形财产，是知识产权的重要组成部分，一些重要的商业秘密甚至被美国公司视为企业的生命，因此，商业秘密保护水平往往被美国企业看成是衡量投资环境好坏的重要标志。 美国参议院在赞同制定1996年经济间谍法的报告中指出：“商业秘密犹如工厂之于企业的价值一样。盗窃商业秘密所造成的损害甚至要比纵火者将工厂付之一炬的损害还要大”。在这样的背景下，防止商业秘密在雇员跳槽或人才流动中被泄露的不可避免披露原则自然会日益受到人们的重视，与商业秘密法的发展同步。因为，从上文的分析我们知道，对商业秘密真正有效的保护是预防，这正好是不可避免披露原则的精髓所在。

三、不可避免披露原则与利益平衡
不可避免披露原则之所以会引起纷争，以致于法院在适用该原则时往往慎之又慎，是因为它牵涉到多种重要利益和权利的冲突，牵涉到对雇主保护商业秘密的权利、雇员的择业自由权和生存权以及自由竞争的市场秩序权衡取舍。
在1960年魏斯勒诉格林勃革案的判决中，法官对市场竞争的政策作了经典性的表述，法院指出，商业秘密案件使得以下问题日益凸显，即法律应如何调整竞争政策以平衡企业主保护其商业秘密不受不正当竞争侵害的权利和个人不受限制地谋求最适合于自己的职业和生活方式的权利。对上述两种权利的保护都有令人信服的理由。社会作为一个整体无疑将从技术进步中大大受益。如果不采取适当的措施保护雇主的商业秘密使其在雇佣关系终止后依然由雇主独占，雇主就不会投资研究或者改进现有的生产方法。而且还应意识到，现代经济的发展已经使得企业突破个人公司的形式，这样企业主就不得不把越来越多的与技术开发有关的秘密信息信托给适当的雇员。尽管大企业制度对于分散风险是有益的，但除非因违反信任造成的危险能够降低到最低限度，此种信托的最佳状态才会出现。另一方面，对雇员离职后再就业的任何限制都会阻碍人才的自由流动并妨碍了雇员从事自己所喜爱的职业的自由。由于知悉了雇主的商业秘密，雇员讨价还价的能力降低了。这就形成了以下悖论，由于专业能力提高了，该雇员反而被限制，不得在其素有专攻的领域寻求更大的发展。不仅如此，正如上文所述，由于抑制了新设计、新工艺和新技术的传播进而妨碍了自由竞争市场秩序，社会利益也因此受损。  
在其他类似案件中，法官也对这些权利作了这样或那样的表述。“寻求供职于其曾受过最好教育的特定行业是每个人最最基本的权利。”   “仅仅是前雇员在新雇主处从事类似工作的事实而没有其他更多的证据，不足以证明其将不可避免地使用或者披露前雇主的商业秘密。”“我们的社会极富流动性，我们的自由经济立足于竞争之上，我们不能强迫曾经在某一领域工作过的雇员将其从业过程中所获得的一般技能、知识和专长从脑海中清除。”法院“不得侵害雇员在其最能实现自我价值的领域里自由竞争的权利。”  
因此，根据不可避免披露原则签发的禁令只能用于保护特定商业秘密不受潜在侵占，虽然这意味着对特定营业或雇员跳槽的某种程度的限制，但雇员不会被禁止供职于前雇主的竞争对手，而只是被禁止在某一确定的时期从事特定的工作。这并非如有些人所认为的那样，是一种严厉的后果，而是对与处于被侵占危险之中的商业秘密相关的各种利益进行权衡的结果。不管是早期还是最近的案例都表明根据不可避免披露原则发布的禁令合理地阻止了商业秘密被侵占的危险。
在1966年ACM公司诉CAE公司案的判决中，克劳斯（Krauss）法官在其签发的禁令中仔细权衡了雇员和雇主的利益，即一方面保护和鼓励个人从事自己所选择的职业谋生的权利包括更换工作的权利，另一方面保护雇主花费大量时间和金钱才获得的商业秘密。权衡之后，所发布的禁令只是禁止雇员从事配油泵的研发工作。除了上述领域之外，“沃尔夫先生还可以供职于CAE公司从事其他工作而不受限制，他还可以从事除配油泵之外的其他喷油装置的设计和开发工作。”  
DSC公司诉肯力案为不可避免披露原则的适用提供了一个最新的范例。  DSC公司生产新一代的数字电路携带器。肯力从1982年至1998年5月13日供职于该公司，之后跳槽到 AFC公司——DSC公司的直接竞争者。在肯力跳槽之前，1998年2月，Sprint公司向包括DSC和AFC在内的数字电路携带器厂家发出了招标邀请，肯力负责DSC公司的投标文件。
1998年5月肯力辞职时，Sprint已将其选择范围缩小到DSC和AFC两家公司。1998年5月22日，DSC起诉，请求法院发布禁令防止其有关投标活动的专有信息被披露或者使用。初审法院发布禁令禁止肯力从事有关向Sprint销售、提供数字电路携带器的任何工作。上诉法院又将禁令范围进一步缩小到禁止肯力在新的工作中使用或向DSC以外的其他人透露与招投标谈判和 DSC其他数字电路携带器有关的专有信息。
再看1996年默克公司诉莱昂案（Merck & Co. Inc. v. Lyon）， 被告曾经是原告的雇员，负责产品销售。后来跳槽到与原告有竞争关系的另一家公司做销售。原告认为，由于被告具有以前的工作经历，其所具有的对消费者的洞察力和职业洞察力以及其他信息，使其将不可避免地披露原告的商业秘密。因此原告请求法院颁发禁令，禁止被告到新公司工作。法院认为，只能禁止被告从事某种产品的销售工作，不能禁止其从事其专业领域的所有工作。也就是说，只是禁止被告披露原告的商业秘密，而非不让被告在新公司从事任何工作，法律并不禁止被告谋求新的职位，这样就维持了雇主和雇员之间利益的平衡。
因此根据不可避免披露原则签发的禁令应严格限定在与所要保护的商业秘密密切相关的职位或工作岗位的范围内，即只能禁止被告从事涉及系争商业秘密的工作，而不能禁止其从事其专业领域的所有工作。在以上案件中，法院始终强调并尽力维护了各方当事人利益的平衡。
四、适用不可避免披露原则应注意的问题
从表面上看，不可避免披露原则似乎不要求有任何证据，也就是说，不管什么时候雇员离职并准备供职于雇主的竞争者，雇主只要念一声“不可避免披露”的咒语就可打赢官司。 实际情况却正好相反，在这类官司中，原告往往很难胜诉。雇主要想胜诉，最好是掌握前雇员偷窃或者拿走相关资料的有形证据。
同时，法院也不能容忍对不可避免披露原则的滥用。北卡罗莱纳州法院对FMC公司诉福特公司案的判决就是一例。  FMC 公司和福特公司是美国仅有的两家电池锂制品的生产商，也是同一市场上激烈的竞争对手。斐克灵是FMC公司举足轻重的冶金工程师，在该公司许多现有技术的开发过程中起过主要作用。1995年7月10日，斐克灵从FMC公司辞职并在技术水平较低的福特公司谋得一个与在FMC公司时相同的职位。受雇于FMC公司时，斐克灵曾与该公司签署保密协议。FMC公司即起诉斐克灵违反合同和北卡罗莱纳州商业秘密法，请求法院禁止其供职于七个与电池锂制品有关的领域从事研究开发工作。法院驳回了原告关于前雇员将不可避免披露其“知道或不知道的”商业秘密的初步禁令请求，因为FM公司未能出示证据证明其商业秘密的存在。法院认为存在着一种将不可避免披露原则扩大适用于被告“不知道的”商业秘密的危险，并指出“如果像本案原告所主张的那样适用该原则，雇员压根儿就无法到前雇主的竞争者那里就职”。法院进一步指出，FMC没有提供足够的证据证明其生产工艺属于商业秘密。“FMC公司简单地声称其生产工序的每一步都隐含着商业秘密。但其出示的证据又不具备足够的证明力，FMC公司不过是想获得禁令救济，阻止斐克灵在其专业领域从事任何工作。”法院还拒绝适用不可避免披露原则支持者的最著名的观点：个人在前雇主处获得的技术专长建立在前雇主的商业秘密基础之上，因而不是可以带到新雇主那里的一般技术、知识或者专长的一部分。
必须指出的是，适用不可避免披露原则的救济方法严格限于发布禁令。要想获得损害赔偿，则必须证明发生了实际的侵占。除非原告证明其商业秘密存在，不可避免披露原则就不能适用。如果寻求保护的信息不能构成商业秘密，那么法院将终止诉讼，因为在这种情形下，不可避免披露原则无从适用。当然，如果证据表明发生了对商业秘密实际的侵占行为，那么权利人就可以获得禁令救济。在这种情形下所获得的禁令无非是要防止侵占商业秘密的行为再发生。这就不需考虑披露的可能性，因为已有证据证明发生了实际的侵占行为，这样就无需为禁令救济举出更多的证据。
有些法院试图找到适用不可避免披露原则的刚性和机械的方法。最近，有家纽约州的法院就指出，该原则只能适用于有实际侵占行为发生之证据的案子。 这与该原则的初衷相违背，因为不可避免披露原则本来就是用于在实际侵占发生之前防止侵占危险的。打商业秘密官司需要很多证据，商业秘密案的各个方面包括所诉商业秘密的确定、侵占的事实和接济措施的依据等都建立在事实的基础上。由于被告往往否认曾经发生过的任何事情，原告不得不求助于由间接证据组成的证据链。初审法院的法官常常根据证人的可信性及其发誓后的证言来作出判决。而且没有两个案子的情形是一样的。由于商业秘密案重证据的特点，初审法院在适用不可避免披露原则、依据所有间接证据判断是否存在侵占商业秘密的危险或可能性时应该拥有一定的灵活性和自由裁量权。因此，刚性和机械的方法是不合时宜的。
有人认为，不可避免披露原则只适用于那些能证明前雇员具有恶意的案子。在佩普斯公司诉瑞德蒙特案的审理过程中，第七巡回法院就提到恶意或者故意有必要作为认定不可避免披露的要素。在同时期的前引FMC公司诉福特公司案中，法院指出，被告的意图必须予以考虑。根据北卡罗莱纳州判例法，如果不能证明存在恶意欺诈、私下交易、或者新雇主显然缺乏可推定商业秘密侵占行为的类似技术，不得根据“不可避免披露原则”禁止雇员供职于前雇主的竞争对手。因此，新雇主没有“做艰苦细致的工作去引诱原告的雇员到它那里就职”，以及前雇员没有“提出提供秘密信息或者自身携带秘密信息”，这些事实都会影响法院的判决。这种看法并非全无道理，但法院在决定是否适用不可避免披露原则时所考虑的决定性因素是前雇员在新雇主处实际从事的工作性质和职责而非其内心意图。问题在于新的工作岗位是否将导致前雇员不可避免地披露或者使用前雇主的商业秘密，不管是有意还是无心。在判决时可以考虑前雇员的内心意图，但这种内心意图在判定是否构成侵权时不具有决定作用。
还有人认为，不可避免披露原则只适用于技术秘密或者雇员从技术水平高的公司跳槽到技术水平低的公司的情形。这种观点同样未能反映现代商业秘密法的发展趋势，在信息社会，商业秘密既包含技术秘密又包括非技术秘密。佩普斯公司诉瑞德蒙特案中的商业秘密就是非技术性的秘密（市场、销售和财务方面的信息）。而且，瑞德蒙特是从技术上落后得多的佩普斯公司跳槽到体育饮料市场上的领头羊夸克公司。如果相信这类主观臆造的规则就会无法对佩普斯公司的上述商业秘密进行有效保护。
必须强调指出的是，在有些案例中，前雇员可能具备足够的甚至超常的诚信品质，能克制自己在跳槽后不去积极地利用前雇主的商业秘密，但他却无论如何也无法强迫自己不去利用那些否定性的信息，因此不可避免披露原则对于保护前雇主否定性的技术诀窍更是具有得天独厚的优势。这是由于雇员离职后不可能将供职于前雇主期间获得的信息忘得一干二净， 他至少知道“哪些方法可行”和“哪些方法行不通”，更清楚哪些做法是死胡同一条。这种否定性的“技术诀窍”常常是公司所拥有的最有价值的商业秘密。根据不可避免披露原则发布的禁令是保护这类商业秘密的唯一手段。如果一个雇员获悉了雇主的高级技术，当他供职于新雇主从事同一技术领域的工作时，他自然不会从零做起。因为不可能对前雇员施以“额叶白质切除术（Prefrontal Lobotomy）”，以消除其记忆。 同样，如果能够通过雇佣已拥有相关技术的职员节省投资并缩短研究开发周期，公司也不会在创业或开发新产品时从零起步。打个比方，如果你扔下500块积木让人拼成魔方，如果他从未见过包装盒上的拼装图，他会耗费长得多的时间。
在1998年的一个类似案件中，法官指出，通过长期密切接触原告挪威尔公司代号为“Wolf Mountain”的工程，其前雇员默克（Merkey）和梅洁（Major）至少学到了两种重要知识：哪些方案可行，哪些方案行不通。因此他们声称不使用挪威尔公司的商业秘密是一回事，但难以置信的另一回事则是，如果他们正在设计与“Wolf Mountain”类似的产品，他们会对其已明知行不通的方案进行试验。没人愿意花钱去做其早就知道注定要失败的事情。因此，至少就否定信息而言，默克和梅洁都将不可避免地使用他们在挪威尔公司期间获得的这类知识，而当他们开发竞争性产品投放市场时这些否定性信息将带给他们相当大的先手或者竞争优势。很显然，允许被告以违反不得使用其在挪威尔公司所获知识的合同责任或者信任者义务为代价取得不当得利，是不合理的。 对如何证明“不可避免”的上述分析堪称典范。
五、对不可避免披露原则的诘难
不可避免披露原则在被法院广泛适用的同时，也引来了大量的批评和攻击。有的法院认为，如果没有证据表明被告有披露原告商业秘密的意图，根据加利福尼亚州保护雇员择业自由和流动性的公共政策，不可避免披露原则不足以构成给予禁令救济的充足理由。  有的则明确指出，该原则已被加利福尼亚州拒绝。 或不接受曾接触商业秘密的雇员将不可避免地披露该信息的假定。 或在无侵占商业秘密的严重威胁时，干脆驳回依据不可避免披露原则提起的诉讼。 在这些法院看来，美国统一商业秘密法明确规定了侵占商业秘密的两种形式，即“实际侵占”和“有侵占之虞”。“不可避免披露/侵占”是一些法院最近引申出的第三种形式。也就是说，“有披露之虞”与“不可避免披露”为两种不同的商业秘密侵权救济理论，有些法院认为，要证明“有侵占之虞”必须举出比证明“不可避免”更多的证据。2001年5月刚刚审结的德尔蒙特公司诉冯克案就是拒不适用不可避免披露原则的典型案例。该案使我们有机会接触到完全不同于上文所讨论案例的观点，充分感受这个世界所具有的差异性。
本案原告德尔蒙特公司和被告道尔公司都是世界上最大的水果销售商，主要营业所分别位于佛罗里达州和加利福尼亚州。被告冯克博士1984年至2000年9月一直担任原告的高级科学家和高层经理并有机会接触公司高级机密。1996年4月，原告推出代号为“MD-2”的菠萝新品种。1999年，道尔公司也开发出名为“DPS”的新品菠萝，与MD-2竞争。原告认为道尔公司侵占了其与开发和培育MD-2有关的商业秘密并于2000年1月成立一个诉讼小组研究起诉道尔公司侵占MD-2及相关商业秘密的可能性。冯克博士至少出席了三次诉讼小组的会议。还得说明的是，从1996年12月起，冯克博士就开始对原告的管理方式和其所有者削减高级经理人员收益的决定感到不满。2000年4月6日，冯克博士致信道尔公司总裁请求加盟。在与道尔公司进行谈判期间，冯克博士继续在原告从事有关诉讼的敏感工作，而且未告知公司任何人员他正努力谋求新的工作。2000年8月16日，冯克博士向原告递交辞呈。8月18日道尔公司聘任冯克博士担任质量保证部的副总裁。
原告请求法院发布禁令禁止冯克博士就职于道尔公司，禁止冯克博士披露其商业秘密及其他专有信息和保密信息，禁止道尔公司直接或间接从冯克博士获取这类信息。道尔公司和冯克博士则认为并不存在什么商业秘密并抗辩说，即使冯克博士确实获悉了原告的商业秘密，原告也未能证明本案满足获得禁令救济所必需的条件。
原告认为冯克博士在道尔公司的工作岗位与其在原告的岗位具有高度的同质性，道尔公司反驳说，冯克博士在该公司的工作职责与在原告时全然不同。但道尔公司岗位职责则表明冯克博士在该公司的部分工作实际上与在原告时的工作相同或相近。当冯克博士受雇于道尔公司时，尼尔松（Patrick Nielson）——道尔公司负责法律事务的副总裁明确告知冯克博士，道尔公司不需要冯克博士受雇于原告期间所记住的任何信息，而且道尔公司也不准备接受任何此类信息。道尔公司特别要求冯克博士不得将原告的任何文件或档案材料带到道尔公司，冯克博士表示同意。
法院指出，美国统一商业秘密法明确规定了侵占商业秘密的两种形式，即“实际侵占”和“有侵占之虞”。最近，一些法院引申出了第三种形式，即不可避免披露/侵占。主审法官认为，采纳不可避免披露原则的法院将传统的商业秘密侵占原则扩张适用于既不存在实际侵占又无侵占之虞的情形。根据不可避免披露原则，法院可以发布禁令禁止前雇员就职于前雇主的竞争对手，只要前雇主能够证明其商业秘密有被披露的真实的和当前的危险。 雇主既不必证明存在竞业禁止协议，也无须证明存在实际的侵占行为。
根据不可避免披露原则，原告认为，冯克博士过去十六年在德尔蒙特公司的工作接触到了该公司机密性的专有信息和知识，即使他无意披露这些秘密，冯克博士也无法将这些信息从其大脑中分离出去。由于冯克博士不可能将其在德尔蒙特公司所获悉的商业秘密从其必须运用于道尔公司的知识、技能中分离出去，他将不可避免地将原告的商业秘密披露给道尔公司。
主审法院指出，如果本案的准据法为伊利诺州、纽约或北卡罗莱纳州商业秘密法，则原告有可能以不可避免披露原则为据胜诉。但本案依法应适用佛罗里达州或加利福尼亚州法律，而这些州还未采纳不可避免披露原则或未批准援引佩普斯公司诉瑞德蒙特案。佛罗里达州的法院迄今尚无机会引用不可避免披露原则，而加利福尼亚州与其他已被请求适用该原则的州一样，已明确拒绝适用。有的法院认为，如果没有证据表明被告有披露原告商业秘密的意图，根据加利福尼亚州保护雇员择业自由和流动性的公共政策，不可避免披露原则不足以构成给予禁令救济的充足理由。 有的则明确指出，该原则已被加利福尼亚州拒绝。 或不接受曾接触商业秘密的雇员将不可避免地披露该信息的假定。 或认为“不可避免披露原则只是以纯理论形式辟出的一条羊肠小道，蜿蜒穿行于不讨法庭喜欢的领域。在缺乏雇员实际侵占雇主商业秘密的证据时，该原则只能适用于绝无仅有的情形。”  或在无侵占商业秘密的严重威胁时，干脆驳回依据不可避免披露原则提起的诉讼。  
由于不管是佛罗里达州还是加利福尼亚州都未采纳不可避免披露原则，因此原告不能根据该原则获得救济。如果没有证据证明存在实际的侵占商业秘密行为或者有侵占之虞，法院不应该允许原告利用不可避免披露原则作为事实上的竞业禁止协议禁止其雇员供职于他或她自由选择的新雇主。正如一个法院所述：不管原告可能遭受多大的损失，都绝不能认为挖走其雇员总是可诉的，如果被告只是想在自己的业务中聘用该雇员的话。很难说清雇员如何才能在其他条款下圆满实现其劳动的价值，雇主并不能由于雇佣某一员工时间较长而对其劳动（技能）取得时效权利。如果雇主想如其所愿留住雇员，他必须通过与雇员订立契约来保证。  
在本案中，原告并未与冯克博士签署竞业禁止协议。没有这类协议，法院就不会仅仅因为冯克博士知悉原告的商业秘密且其新雇主为原告的竞争对手而禁止其供职于道尔公司。根据统一商业秘密法被佛罗里达州和加利福尼亚州采纳的情况和相关解释，原告要想获得禁令救济还得证明另外的要件即存在现实的侵占或有侵占之虞。这样，原告就不能利用不可避免披露原则禁止冯克博士在道尔公司工作，其以此为理由提出的初步禁令请求也被驳回。
作为替代方案，原告又提出，法院能够禁止冯克博士和道尔公司对其商业秘密潜在的侵占。原告认为它已证明其商业秘密有被侵占之虞，这是由于冯克博士新的工作环境将使其不可避免地披露原告的商业秘密。针对原告的上述请求，法院指出，“有披露之虞”与“不可避免披露”为两种不同的商业秘密侵权救济理论，并认为要证明“有侵占之虞”必须举出比证明“不可避免”更多的证据。佛罗里达州和加利福尼亚州的商业秘密法允许法院发布禁令阻止潜在地侵占商业秘密，但并不禁止知悉雇主商业秘密的前雇员在雇主的竞争对手处工作。这两个州的商业秘密法都阻止前雇员通过非法手段或为不当目的获取或使用雇主的商业秘密，但在就初步禁令进行审理的过程中，原告未能证明冯克博士随身带走了包含有该公司商业秘密的任何文件或资料。
由于“侵占商业秘密是一种故意的侵权行为”，原告必须证明比冯克博士仅仅是知悉其商业秘密更多的事实才能胜诉，但不幸的是原告只能证明冯克博士知悉其商业秘密的事实。原告又举出冯克博士致道尔公司的信函作为证据，试图证明存在“迫近的侵害的实质性威胁”，从而证明比“不可避免”更多的要件。原告的主要证据是冯克博士信中有关其所从事的MD-2菠萝研发和其他工作的陈述。法院认为，如果孤立地看，以上陈述可以被解释为冯克博士是在以其能披露原告商业秘密或诉讼策略为诱饵劝诱道尔公司雇佣他。但联系信件的上下文和冯克博士对原告经营管理方式的不满，则明显可以看出，冯克博士有关MD-2陈述不过是在推销其从业经验。
法院最终认定，在本案中，原告未能证明冯克博士受雇于道尔公司有披露或侵占原告商业秘密之虞。冯克博士离开原告时未带走任何文件或保密信息，而且也没有证据表明他试图带走这类信息。虽然冯克博士对原告的业务十分熟悉，但法院找到可信的证据证明他并不能准确记住相关信息。原告自己的证人肯尼（Kenney）也可以证明这一点，肯尼在法庭上陈述，虽然他知道公司的商业秘密但记不住其确切内容。不难想象，原告最终败诉。
六、不可避免披露原则与竞业禁止协议的关系
不可避免披露原则用于禁止前雇员在其专业领域内为其前雇主的竞争者工作，在客观上起到了与竞业禁止协议相同的作用。这就引发一系列问题，如：在实践中可否将不可避免披露原则视为默示的竞业禁止协议？在当事人之间签定了竞业禁止协议但不够完备的情况下，可否补充适用不可避免披露原则？甚至在竞业禁止协议无效的时候，当事人可否转而求助于不可避免披露原则？在1999年审结的环球网络公司诉史莱克案中， 当事人和法官都对上述问题充分发表了意见，值得关注。此外，该案就计算机网络业发展一日千里和没有地理边界的特点对商业秘密保护和竞业禁止协议的影响所作的分析对我们也不无借鉴意义。
本案原告环球网络公司创建于1994年，其主营业务为向IT专业人员提供在线产品和服务。被告史莱克1998年10月19日开始供职于原告位于纽约市的分支机构，任副总裁，负责管理公司所有网站的内容。1999年9月22日，史莱克辞职加盟国际数据集团公司(IDG)的子公司全球商务信息公司(IT world.com.)。原告起诉请求法院根据不可避免披露原则发布初步禁令。
原告主要以与第三方签定许可协议的方式获取其各站点的内容。史莱克供职于该公司期间至少参加了两次与第三方的许可协议谈判，他知道原告对哪些公司的内容感兴趣。史莱克还对原告后来获得的站点和公司进行了分析评估。此外，史莱克至少知道原告列为首选目标的四家公司。史莱克的工作职责要求他熟悉支持原告站点的软件和硬件基础设施，这样他就大致了解原告按照客户要求定制和开发产品的方法并能够为如何与原告的程序匹配提供咨询意见。此外，史莱克对原告为保证其站点有效运行而成功解决和处理了的一些技术问题也有所了解。但史莱克无从知晓原告的广告客户名单、源代码组或结构档案。他没有涉足制定原告总体战略和目标规划的工作，因而也未接触整个公司范围内的财务报告或信息。因此，虽然史莱克在原告工作岗位使他有必要对该公司的日常运营情况有宽泛的了解，但在许多重要事务上他接触公司机密信息的机会是有限的。
本案主审法院指出，“禁令是一种特殊而且带有很大强制性的救济方法，因而不得经常发布。” 在本案的巡回审判过程中，法院认为，如果商业秘密被侵占，就可以推断将给权利人带来无可挽回的损失。就商业秘密而言，一旦丧失，永远丧失，其损失无法用金钱衡量。  根据不可避免披露原则也可能证明将造成无可挽回的损失，在原告与其前雇员将要供职的新雇主是直接的竞争对手，而该雇员又获取了原告关于制造工艺、市场战略或其他类似方面的高度机密性或技术性的信息的情况下，尤其如此。在佩普斯公司诉瑞德蒙特案中就存在这样的风险。
法院指出，不可避免披露原则并非新近才出现的理论。例如，在科达公司诉粉末胶卷厂案中， 法院就执行了以该理论为基础的竞业禁止协议，在该案中，离职雇员知悉原告胶卷生产工艺和配方，而他新就职的岗位又使他在工作中不可避免地使用了上述信息。而最近的一些案例则更加引人注目，因为在这些案子中，法院在未签定明示竞业禁止协议的情况下禁止雇员供职于前雇主的竞争对手。达勃克里克公司诉亨德桑案就是其中的典型。 在该案中，被告为一家国际互联网广告公司的两位高级经理，由于他们秘密计划创建自己的公司与其前雇主直接竞争而被判侵占商业秘密。该案代表了不可避免披露原则在纽约最辉煌的一页，法院判决主要基于被告公开盗窃商业秘密和违反信任者义务的事实。 这类违法行为长期以来都是禁止被告披露原告商业秘密的正当理由，而无须考虑当事人是否签定了任何协议。尽管如此，在那些未发生实际盗窃商业秘密行为的案件中，法院也被当事人请求根据不可避免披露原则用默示竞业禁止协议约束雇员。但这样做违反了纽约市反对这类协议的公共政策，而且绕开了按传统应对竞业禁止协议进行的严格的司法审查。确实，在这类雇员离职后的纠纷中，如果未涉及到雇员侵占商业秘密或侵权行为，竞业禁止协议不能表现为默示形式。
因此法院得出结论，认为：“不可避免披露原则只是以纯理论形式辟出的一条羊肠小道，蜿蜒穿行于不讨法庭喜欢的领域。在缺乏雇员实际侵占雇主商业秘密的证据时，该原则只能适用于绝无仅有的情形。”在权衡是否应发布禁令时法院应考虑以下因素：1、所涉及的新雇主是否为原告的直接竞争对手，向市场提供与原告相同或者极为近似的产品或者服务；2、雇员的新岗位与其旧岗是否几乎为相同的，以致于可以合理推断他不使用前雇主的商业秘密就不能完成其新的工作；3、系争商业秘密是否对新旧雇主都有很高的价值。此外，其他特殊因素诸如所在行业和商业秘密的性质应予以考虑。
法院进一步指出，不可避免披露原则在服务于其保护公司开发商业秘密投资之目的的同时，其适用也充满了危险。危险之一就是其所带来的雇主和雇员讨价还价能力的微妙变化，这种变化发生于雇佣关系开始之时，以履行保密协议为标志。当雇佣关系终止时，当事人之间的保密协议可以被用作竞业禁止协议，具体情况视雇主怎样看待雇员在新雇主的工作岗位而定。这将成为雇主手中强有力的武器，仅仅是诉讼的风险就足以让雇员忧心忡忡。因此，这类限制应是公开谈判的产物，即应签定明示的竞业禁止协议。
该原则的另一个缺点是，法院在适用时没有可供参照的标准，因为不存在明示的竞业禁止协议供法院审查其是否合理。这样，法院就不得不挣扎于所谓“不可避免”标准的迷雾之中。缺少表现为书面形式的特别指南（即竞业禁止协议）只会导致此类诉讼的频发，在国际互联网已成为信息交流和贸易活动主要媒介的当今之世尤其如此。很显然，签定包含有竞业禁止条款的书面协议是增加当事人之间关系可预见性的不二良策，不管是在雇佣期间还是离职之后。
就史莱克与原告的关系而言，自然也是如此。他们签署的雇佣合同第五章就是一个“有限的”竞业禁止协议，史莱克承诺在三个狭窄的领域不与原告竞争，即不供职于主营业务为向IT专业人员提供以下产品或服务的公司：1、第三方技术“指南”，2、在线图书馆，或3、在线存储器。另一方面，雇佣合同第四章包含有表现为极为宽泛的语言的有关不得泄露雇主“专有信息”的规定。但看来原告似乎想掩盖其所起草的上述条款的明晰性。打着“不可避免披露原则”的旗帜，原告认为应禁止史莱克供职于任何以IT专业人员为客户的国际互联网络公司。
法院拒绝根据不可避免披露原则变更当事人的雇佣合同从而允许原告拓宽其竞业禁止协议的适用范围。如上文所述，法院认为对竞业禁止协议的这种变更不但扭曲了雇佣关系而且破坏了法院在解释竞业禁止协议时所追求的利益平衡。即使本案中竞业禁止协议的禁业范围将史莱克的未来雇主全球商务信息公司包括在内，原告也必须证明，为保护其正当利益这种限制不但合理而且必要。在纽约，只有禁业领域和期限合理的竞业禁止协议才能生效，而且限制程度还应满足以下条件：1、阻止雇员披露商业秘密是必要的，2、阻止雇员披露有关雇主客户的机密信息是必要的，或者3、案情表明，雇员的服务对雇主而言是独特的或者不可替代。 作为本案的一个关键性因素，法院认为，考虑到计算机网络业发展一日千里和没有地理边界的特点以及史莱克所从事的工作要求其始终跟踪网络业的发展，原告对史莱克一年的禁业期限太长。相比之下，在达勃克里克公司诉亨德桑案中，法院发布的禁业期限就只有六个月。与原告的主张相反，本案中史莱克的工作并非“独特或不可替代的”。这种“独特或不可替代的”的特点传统上只与音乐家、职业运动员和演员及其他类似职业相联系，在这些雇佣关系中雇员的服务完全仰仗其特殊的天赋。可见，本案中的竞业禁止协议不能生效。
于是，原告又转而求助于不可避免披露原则。按照纽约法律，商业秘密被定义为：“任何配方、模型、方法或信息的辑成，只要它被用于营业之中并能给所有者带来相对于不知道或未使用这类信息的竞争者的市场优势。” 在原告所称的四种商业秘密——战略规划、许可协议及其知悉、广告信息及技术信息中，只有能归入第一类的有关信息可作为商业秘密进行保护。至于技术方面，法院对以下事实表示质疑：只具备大众化程度输入水平的史莱克能获得原告的技术秘密。原告在一定程度上证明史莱克意识到了能作为商业秘密保护的信息，但该公司未能证明这些商业秘密有被披露的迫近而且不可避免的危险，而这种危险的存在才是获得初步禁令救济的充分条件。全球商务信息公司生成大批量内容的能力使其在重要的方法上区别于原告，即使这两家公司都同样面向IT市场。
因此，即使本案中竞业禁止协议的条件或者期限等方面是合理的，由于原告未能证明其有遭受无可挽回损失的极大可能性，法院也不会执行该竞业禁止协议。法院进一步指出，禁业条款的实施将使史莱克的生活变得十分艰难。在国际互联网环境下考察IT行业，停止工作一年意味着落后好几代，如果不是永远落后的话。很明显，对禁业给雇员带来的困难的考察使天平偏向了被告。
基于上述理由，原告申请初步禁令的请求被驳回，法院于1999年9月28日发布并在随后续展至1999年10月12日的临时禁制令也被撤销。
七、小 结
应该说，在美国长期的司法实践中不可避免披露原则已形成了一套相对稳定的规则体系，虽然不排除其依个案而具有的灵活性或弹性，但总的来说该原则发展至今已具备足够的确定性和可预知性。不可避免披露原则建立在以下概念的基础之上，即：有时离职雇员对前雇主的商业秘密是如此熟悉，以致于如果供职于新雇主，其工作岗位将使他不可避免地使用或侵占前雇主的商业秘密。该原则的适用不以证明实际的商业秘密侵占为条件。不可避免披露原则用于表明，潜在侵害或侵占的可能性是如此之大以致于“不可避免”。因此，该原则并非提起诉讼的独立根据，而是用于证明存在侵占商业秘密的威胁或者危险。
很明显，对“潜在的侵占”、“有侵占之虞”、“有侵占的危险”或“有侵占的威胁”的证明可以通过对“不可避免披露”的证明来进行，证明存在“潜在的侵占” 并不比证明“不可避免披露”需要更多的证据，从很大程度上讲，二者是一回事。从不可避免披露原则产生之日起，它们就是紧密联系在一起的。
拒绝适用不可避免披露原则的法院，其基本观点在理论上是站不住脚的，在实际审理案件时其论证也往往牵强，这些法院对“潜在的披露/侵占”和“不可避免披露/侵占”的区分与其说是科学的论辩，毋宁说是诡辩，或者不无酸腐气的咬文嚼字。承认对商业秘密潜在的侵占形式，就应该承认不可避免披露原则。当然，美国拒绝采纳不可避免披露原则的州也自有其冠冕堂皇的理由，即与加强对商业秘密的保护力度相比，这些州更强调对雇员自主择业权的保护，更强调员工的自由流动。但实际上，整个商业秘密法律制度都是在寻求一种利益平衡，即在商业秘密权利人的利益、员工择业自由权和生存权以及自由竞争的市场秩序（代表公共利益或公共政策）之间寻找一个平衡点。不可避免披露原则也同样给这三种利益都留有一席之地，该原则发展完善的过程也就是不断调整、寻找最佳平衡点的过程，除极个别情形外，它很少损及雇员利益。
正是基于不可避免披露原则的合理性和对保护商业秘密不受潜在侵占的重要性，前引海里根先生甚至认为美国所有的州都采纳了不可避免披露原则。他指出：“在我看来，问题只是这些州的法院是否已正式采纳该原则，我的答案是，在这些州衡平法院的司法过程中一直存在不可避免披露原则。美国的每个州，包括加利福尼亚和纽约，都保护商业秘密。每个州都授权其衡平法院签发禁令防止对商业秘密实际的或者潜在的侵占。如果无权获得禁令救济，就不会有商业秘密存在。不管是称其为不可避免披露原则，还是其他什么名称，但有一点是共同的，即在每个州，包括加利福尼亚和纽约，都能够获得禁令救济，以保护商业秘密不受实际的或者潜在的侵占。”  
倒是德尔蒙特公司诉冯克案的判决结果令人深思，在笔者看来，它损害了原告德尔蒙特公司的利益，虽然保护了冯克博士的自由择业权。与佩普斯公司诉瑞德蒙特相比，德尔蒙特公司更应获得禁令救济，试想，冯克博士不但知悉原告的商业秘密，而且对两公司正要对簿公堂的诉讼，他也知道不少德尔蒙特公司的底细，冯克博士在如此微妙的时刻跳槽，至少违反了商业上的诚信原则或者起码的商业道德。
饶有兴趣的是，在佩普斯公司诉瑞德蒙特案中，共同被告夸克公司和瑞德蒙特都保证其没有也不打算使用佩普斯公司的任何秘密信息，夸克公司还指出，瑞德蒙特已经与其签署了不披露以前工作中所掌握的任何商业秘密或秘密信息的协议。德尔蒙特公司诉冯克案也上演了同样的一幕，当冯克博士受雇于道尔公司时，负责法律事务的副总裁尼尔松就明确告知他，道尔公司不需要冯克博士受雇于德尔蒙特公司期间所记住的任何信息，而且道尔公司也不准备接受任何此类信息。道尔公司特别要求冯克博士不得将德尔蒙特公司的任何文件或档案材料带到道尔公司，冯克博士表示同意。这两个案子中的被告都将自己装扮成超凡脱俗的圣人，能自觉抵御利益的诱惑，但事实上不管是被告雇员的跳槽还是被告公司苦心孤诣挖走原告的雇员，其最根本的目的还是由于利益驱使，作为“经济人”，他们不可能跳出利益之外，法律也不会奢望他们有如此之高的境界。跳槽雇员不可能对前后两家企业或者雇主的一方忠诚但又不违反对另一方的信任者义务。
此外，法院以冯克博士不能准确记住商业秘密的内容为其开脱责任的一番“高论”也毫无说服力：首先，原告证人肯尼记不住系讼商业秘密确切内容的事实并不能证明冯克博士也记不住，因为智力水平的高低、受教育的程度和所从事工作的性质等因素不但影响每个人的记忆能力，而且也使各人的记忆能力对记忆对象具有选择性，肯尼和冯克记忆力不可能一样，他们对该案中商业秘密内容记忆敏感性也会有差异。作为专门的长期从事某项工作的高级技术人员，冯克至少对其本职工作范围内的知识比肯尼记忆力强；其次，对商业秘密的侵占并不以对其内容完全精确的记忆为前提，对关键性的信息哪怕是知道零星半点有时也能起大用。认为侵占商业秘密以准确记忆其全部内容为前提就像要求盗车罪的成立以所盗汽车为一个螺丝钉也不少的整车一样荒谬。
至于不可避免披露原则与竞业禁止协议的关系，笔者认为它们只不过是一个问题的两个方面。如果雇主与雇员事先签有竞业禁止协议而且该协议有效，则适用协议，如无效或不完善，也可适用不可避免披露原则作为补充。在未事先签定竞业禁止协议的情况下更应适用不可避免披露原则。在一定意义上，可以将不可避免披露原则理解为默示的竞业禁止协议。至于有人认为，竞业禁止协议一般要接受法院的司法审查，审查通过方可生效，而如果视不可避免披露原则为默示竞业禁止协议，则法院无从审查协议内容，难免会造成不公。这其实是一种误解。如前所述，不可避免披露原则本身也是建立在一种公平和利益平衡的理念之上的，而且对其适用与否以及怎样适用最终还是取决于主审法院。如果说适用该原则有可能导致不公，其责任也在法院，正像法院审查竞业禁止协议不当有可能导致不公时一样。前述环球网络公司诉史莱克案之所以拒绝将不可避免披露原则作为默示的或事实上的竞业禁止协议适用，根本原因还在于该案主审法院对不可避免披露原则本身就持一种排斥的态度，更何况，在该案中环球网络公司和全球商务信息公司的技术本来就不具备适用不可避免披露原则所要求的相同或者相似性，原告也未能证明其有遭受无可挽回损失的极大可能性。

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