三、关于侵权法的独立成编
源远流长的民法传统将侵权行为法作为债法的一部分而将其置于债法之中。此种模式一直被赋予高度评价，[21]其合理性极少受到学者的怀疑。我认为，现代社会发展及民主法制建设的需要，已使侵权行为法所保障的权益范围不断拓展；其在传统债法体系中所负载的功能显然已不足以因应时代的需求。因此，侵权行为法应当从债法体系中分离出来而成为民法体系中独立的一支。侵权行为法的独立成编，是完善我国民法体系的重要步骤，也是侵权行为法得以不断完善发展的重要条件。
（一）侵权损害赔偿之债的局限性与侵权法的独立
1、侵权损害赔偿之债的局限性
应当看到，侵权行为法中重要的责任方式乃是损害赔偿。侵权行为法就是通过损害赔偿的方式，而形成了对公民、法入的财产权利的充分保障。财产损害赔偿制度谋求当事人之间的利益平衡，反对对他人劳动的侵占和无偿占有，因此，它巩固了以价值为基础的交换关系。 将侵权行为法置于债法之中，在一定意义上亦可突出损害赔偿补救方式的重要性。不仅如此，传统民法理论还将损害赔偿作为侵权行为的唯一责任形式，这首先是基于这样一种考虑，即侵权行为法的主要目的在于补偿受害人遭受的损失。“侵权行为法所论及的是有关一方由于他方非法的或危险的行为引起的损害、防止或赔偿问题。”[22]侵权行为的受害人之所以提起诉讼，乃是为了获得赔偿，因为，“若被告遭受惩罚但原告并未获得任何赔偿金，那原告的报复目的是否能够满足?人们没有理由支持这种类型的侵权法体系。满足坐看被告受到惩罚而不能对损害进行任何可能的补偿，获得这样一睹为快的机会与提起诉讼而耗费的时间及金钱相比，实在太不相称了。”[23]损害赔偿可以最大限度地保护受害人利益，并可以有效地遏制不法的或反社会的行为。[24]尤其是在市场经济条件下，损害赔偿作为侵权损害补救方式的功能更为突出，法国社会学家杜尔克姆曾认为“机械形态社会”(即农业社会)的法律主要是刑法或强制法，而“有机形态社会”(即商品经济社会)的法律主要是赔偿法或合同法；赔偿法的着眼点是用赔偿或归还等方式处理当事人之间的利益冲突。[25]
然而，在侵权法领域，损害赔偿作为责任形式并不是万能的，德国著名民法学家耶林《为权利而斗争》中就曾猛烈的抨击了罗马法中广泛采用赔偿制度所存在的不合理性，他说：“罗马法官使用的金钱判决制度(Geldcondemation)是正确评价权利侵害的理念上利益的充分手段。这一制度给我们的近代证据理论带来灾难，变成司法为防止不法而曾使用过的手段之中尤为绝望的一个。”[26]耶林的上述观点充分地表明了损害赔偿并不是对侵权行为的受害人提供保护的唯一方法。应当看到，损害赔偿责任是针对侵害财产权而产生的责任形式，然而现代民法的权利体系已经非常宏大，不仅包括各种财产权，还包括了形式多样的人格权以及人格权与财产权的结合形态——知识产权。而侵权行为法的保障范围也相应当发展：从主要保护财产权向对人格权、知识产权等不断扩张发展。
2、人格权的保护与侵权损害赔偿之债的局限性
损害赔偿作用的有限性最典型地表现在对人格权的侵害提供保护的场合。19世纪末期，大陆法系许多学者曾认为，由于人格权为非财产权，因此应采取排除妨害的补救方法作为对其进行民法保护的方法。在德国民法制定的过程中就有不少学者对以金钱赔偿非财产损害的观点持反对态度，如萨维尼就对此种观点持否定意见。“二战”后，德国仍然有不少学者对金钱赔偿持反对态度，其主要根据在于金钱赔偿使被害人的人格沦为了可交易的财产，因而是不道德的。人格利益是无价的，不是用金钱可以交易的，[27]所以德国民法对侵害人格权的责任采取了恢复原状主义。所谓恢复原状，就是恢复损害事件发生以前的状态，在侵害名誉权的情况下，就是要使受害人受到损害的名誉恢复到原来的状态。[28]德国法主要采用恢复原状而不是损害赔偿的办法，确有利于保护受害人，因为按照这一模式，“基于权利而产生的排除妨碍请求权是以客观上存在侵害权利的违法行为为其成立要件的。如果把恢复名誉的请求作为一种损害赔偿请求来考虑，就不需要加害人的故意、过失这种必要的责任要件。……这种要件的缓和对受害人的过敏反应也轻而易举地予以了保护。”[29]而损害赔偿作为侵权责任的一般责任形式，应以加害人有故意或过失为构成要件，这无疑增加了受害人的举证负担。
诚然，在大陆法系国家，确有一些国家对人格权的侵害注重用损害赔偿的方式提供补救，根据《日本民法典》第709条规定：“因故意或过失侵害他人之权利者，对因此所生之损害，负赔偿责任。”这一规定说明，可以请求非财产损害赔偿的情形与财产损害赔偿的情形没有什么不同，其范围并不以法律的明文规定为限。为此，《日本民法典》第700条作了进一步规定：“不论侵害他人身体、自由、名誉或财产权，依前条(侵权行为要件)规定应负的损害赔偿责任者，对于财产以外之损害，亦应赔偿。”可见日本民法中对人格权的损害赔偿应用得十分广泛。日本流行的判例和学说通常认为，金钱赔偿的方法可以充分保护受害人的利益，它不仅具有补偿的功能，而且具有制裁功能，金钱赔偿的方法在很大程度上可取代恢复名誉的责任。[30]受害人选择金钱赔偿还是恢复原状，实际上只是损害赔偿的方法问题。但是最近日本的判例学说认为，精神损害赔偿的请求与恢复原状的请求在机能上是有区别的，应该对原状恢复请求权的独立性进行再认识。例如，四宫教授在谈到恢复措施的机能时说：“基于名誉侵害发生的损害，如果不消除其损害源，至少这种侵害还会持续一段时间，所以仅用金钱赔偿填补并不恰当。对被毁损的社会评价进行现实性的恢复很有必要。”也就是说，金钱赔偿并没有消除损害源，并没有对被毁损的社会评价进行现实恢复的功能。如果是这样的话，名誉恢复请求权当然应该有其独立的要件。日本甚至有一些学者如齐藤等人主张，在名誉侵害的场合首先应该考虑适用恢复名誉的请求权，而不是损害赔偿的请求权。[31]
我认为，在侵害人格权的情况下，即使强调损害赔偿的作用，此种方法也不能代替恢复名誉等补救方式。以侵害名誉权为例，在名誉权遭受侵害的情况下，受害人所遭受到直接损失是名誉受到毁损，受害人的社会评价降低。因名誉受损可能使受害人遭受精神损害或附带的财产损害，从而产生损害赔偿责任。但由于受害人遭受到直接损害是社会评价的降低而非财产上的损害，因此采用损害赔偿责任并不能对受害人的直接损害予以补救，只有通过采用恢复名誉这一补救方式才能使受害人遭受的直接损害得以恢复，进而消除日本学者所说的“损害源”，因此恢复名誉的责任形式是损害赔偿责任所不可替代的。尤其是在侵害名誉权的情况下，财产损失或精神损害并非侵权行为的必然结果，或者即使存在前述的损害，受害人也可能不请求加害人承担侵权损害赔偿责任，而只是要求采取恢复名誉、赔礼道歉等补救方式。从我国审判实践来看，大量的侵害名誉权的纠纷中受害人不要求损害赔偿，而是要求加害人恢复名誉、赔偿道歉，这表明了这些责任形式在我国司法实践中的重要性，也是非常符合我国素来重礼轻利的国民感情的。
依据我国《民法通则》第120条，“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”可见我国法律对人格权的侵害采取了多种责任形式。在司法实践中，注重了恢复名誉和损害赔偿的结合运用，从而有效地、充分地发挥了这些责任形式对受害人的保护和对加害人的制裁作用。
3、知识产权等权利的保护与侵权损害赔偿之债的局限性
损害赔偿不能对侵权行为的受害人提供全面的补救还体现在，随着知识产权的发展，对知识产权的侵权责任不完全是损害赔偿所能够包括的。一方面，知识产权本身具有一种绝对权的性质，对知识产权的侵害采用有关对绝对权的保护方法，如停止侵害、排除妨害等，另一方面，在知识产权遭受侵害的情况下，由于对损害的证明常常比较困难，因此在许多案件中由法院颁布一项禁令，禁止加害人使用某项知识产权或禁止销售某种侵权产品，这对受害人利益的保护更为有利。为加强对知识产权的保护，侵权法也广泛采用了损害赔偿以外的其他责任方式，我国民法通则第118条规定：“公民、法人的著作权(版权)、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失，”可见，对知识产权并非采取单一的损害赔偿的方式进行保护的。即使就侵害所有权和其他物权的责任形式而言，也不应该单纯采用损害赔偿的方法。
还应当看到，随着民法中各项新型权利的产生，如社员权等，在这些权利遭受侵害的情况下，损害赔偿责任不仅不能有效的救济受害人而且有时几乎无法适用，因此发展出多重的责任形式才能对受害人提供全面的救济。
4、侵权法独立的缘由
侵权行为法独立成编的重要原因在于：突破单一的侵权损害赔偿之债的责任方式。我认为，侵权行为法采用多种责任形式具有以下优点：
第一，有助于对受害人提供全面充分的救济。多种侵权责任方式的采用，既实现了侵权行为法本身应当具有的补偿受害人的损失、制裁不法行为等多方面的功能，同时，也对遭受损害的受害人提供了充分的补救。责任形式的多样性是侵权行为法发展的必然结果，也是现代侵权行为法的一个重要特征。责任的多样化，对民法体系也提出了挑战，即由于侵权责任尽管主要是损害赔偿，但又不限于损害赔偿，侵权行为主要产生侵权损害赔偿之债，也可产生多种责任形式，而损害赔偿之外的责任形式并不是债的关系。债法并不能涵盖这些责任形式，因此债法对侵权行为法的调整便受到了限制。当侵权行为法越来越注重对各种人格利益提供补救，越来越注重适用多种责任形式对受害人的财产利益提供保护时，侵权行为法摆脱债法而独立的必要性也日益加强。从这种意义上说，侵权责任形式的多样性，是侵权行为法相对独立的重要根据。[32]
第二，采用多种责任形式实际上也就是要建立一套完整的责任体系。尽管民法是以民事权利为核心构建的，但是没有责任保障的权利本身就不是真正的权利，没有完整健全的责任体系也就没有完整健全的权利体系。权利应当成为一个完整的体系，那么对权利的补救即责任也应当成为一个完整的体系。侵权法独立成编的最大好处在于将侵害各种权利的责任形态集中加以规定，使受害人一旦遭受侵害之后可能明确其在法律上享有的各种补救手段，甚至可以在各种救济手段之间进行理性的选择。受害人虽然不能任意选择，但他们可以从对自己最为有利的方式作出选择。这些都要求我们必须突破单一的损害赔偿责任的思维模式，从内容丰富的责任形式来考虑问题。同时，各种责任形式集中明确的规定也为法官正确适用法律、保障司法的统一性发挥了重要的作用。
第三，采用多种的责任形式在我国具有现实的基础，也是我国多年来立法与司法的优秀经验的总结。我国《民法通则》第134条就列举了十种民事责任，其中绝大多数可以适用于侵权行为。从审判实践来看，民法通则的规定具有极大的合理性并且也是行之有效的。实践中已经成熟的立法与司法经验已经构成了我国社会主义法治建设的宝贵财富，在没有非常充分的正当的理由之前不能仅以外国立法例为由而加以否定。
第四，侵权行为法独立是符合民法发展的趋势的。例如，1994年的《蒙古民法典》就将合同责任和非合同责任作为两编单独规定，其中非合同责任就是规定的侵权责任。再如，《越南民法典》在第三编“民事义务和民事合同”中，单独规定合同外的损害赔偿责任，这样，未来所存在的必然是大侵权法而不是大债法。侵权法独立也不一定打乱民法典的体系。有些学者认为，侵权法独立与依法律关系理论建立民法体系是矛盾的。我们认为，民法典应当根据主体－行为－权利－责任这四部分来构成。行为是权利变动的原因，权利是法律关系的内容，责任则是权利受侵害或义务不履行的后果。“到了20世纪，特别是在欧洲，人们的观点转向支持私法的更新和国际化。这是由于不断增长的在起草新的法律条文时考虑吸收外国成果的意象所造成的。此外，在私法的许多领域法律的同一以及协调已经开始（值得注意的是：同一发生于协调的前面。）”[33]
有学者认为，侵权法独立所导致的分则体系的构造是不符合逻辑的。总则是按照德国的模式，以人－客体－行为建构，分则列举各种民事权利，从而总则、分则构成一个完整的法律关系。但是，一旦侵权责任独立成编以后，分则就不是按权利排列，而是按照权利－责任来排列，这种做法不仅破坏了体系的完整性，而且也不具有一种形式美。对此，我不表示赞成，因为德国法的总则体系确实具有一定的缺陷，即它没有强调责任，同时其列举的权利本身也是不完整的，因为它只是列举了物权和债权，当总则的体系和债权相结合时，是合理的，如果一旦要规定人格权和知识产权，则这种缺陷将明显的暴露出来，也就是说，在侵害人格权和知识产权的情况下，不一定要导致债的发生。这里，我们必须要对债的概念进行重新定义，债不仅仅是一种请求关系，债权也不能等同于请求权。由于债权在内容上是以财产给付为内容的，所以赔礼道歉、恢复名誉、停止侵害等并不是一种债的形式。所以在债权制度中无法对其进行囊括，这就要求有独立的责任制度。所以，德国模式解释对财产的侵害多少是能成立的，但该解释对其他权利的侵害就很难成立，所以责任必须独立。因此，我们建议我国民法总则应当以主体－客体－行为－权利保护四个方面来构架，而将侵权法置于分则的最后一编。
（二）物权请求权的存在并不妨碍侵权请求权的独立
不赞成侵权法独立成编的另外一个理由在于，侵害物权将产生物权请求权，而物权请求权应当在物权法中作出规定。物权请求权与侵权请求权确实是存在较大的区别的，[34]但承认物权请求权的特殊性并不意味着侵权法不能对侵害物权等绝对权的侵权行为加以规定。相反，在物权法规定了物权请求权之后，在侵权法中再规定侵害物权的各种责任，更有利于正确安排侵害物权的责任体系，维护民法内在体系的和谐，对受害人提供充分的救济。其主要理由在于：
第一，物权法规定了物权请求权之后，侵权法中规定侵害物权的各种责任，就表明了在侵害物权的时候会产生责任竞合的现象，责任竞合的本质是同一种行为导致多种责任形式的产生，但由于这些责任形式之间冲突，因此须由受害人对责任进行选择。在侵害物权的情况下，实行责任竞合较之于排斥竞合更有利于受害人。因为一方面，允许竞合实际上是使受害人可以基于自己的意志与利益选择对其最为有利的责任形式提出请求或提起诉讼；另一方面，物权请求权和侵权请求权的各种特点不能相互替代，仅仅排斥竞合实际上就否定了受害人基于不同考虑选择责任的可能性，这并不利于对受害人的保护。所以侵权法独立成编，在侵权责任中对侵害物权的责任加以规定，不仅有利于保护受害人，也有利于侵权法与物权法的协调。
应当看到，我国现行的民事法律规范并未建立独立的物权请求权制度。与物权有关的民法规定主要体现在我国《民法通则》第五章第一节“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”中，尽管该节的有关条文涉及到了物权请求权的内容，如《民法通则》第83条提到了权利人有权要求停止侵害、排除妨害等，但就整个《民法通则》而言，没有单独规定物权的保护方法，并未明确、系统地规定物权请求权制度，甚至根本就没有物权的概念。《民法通则》第六章关于“侵权的民事责任”中，采纳的是广义的侵权概念，将各种侵害物权或妨害物权的行为都视为侵权，并适用侵权请求权，要求侵害人承担侵权责任，排斥了物权请求权的适用。例如《民法通则》第117条规定：“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。”这样，侵权的请求权就包括了作为传统物权请求权效力之一的返还原物。在关于侵权的民事责任形式的规定中，《民法通则》还规定了停止侵害、排除妨害、消除危险、返还财产、恢复原状等侵权的责任形式，这些责任形式显然也包含了物权请求权的内容。《民法通则》的上述规定建立了我国特有的请求权体系，即在请求权体系中不存在一种独立的物权请求权，传统的物权请求权内容已为侵权的请求权所部分包容。我认为，由于物上请求权与侵权请求权存在着明显的区别，无法相互取代，因此在保留民法通则统一侵权责任体系的同时，也应当在物权法中对物权请求权做出规定，从而建立责任竞合制度。
第二，物权法规定了物权请求权之后，侵权法中规定侵害物权的各种责任并不会破坏民法内在体系的和谐。冯•巴尔指出，在大陆法系对于物权的侵害可能产生物上请求权，这主要是因为大陆法区分了绝对权和相对权，同时有关相邻关系的制度属于物权法的一部分，而不构成侵权法的内容。在普通法中凡是侵害他人的物权都构成侵权，因为普通法并没有采纳所谓绝对权的概念，因此不存在所谓所有物的返还请求权。[35]这种观点是有道理的。本来物上请求权为物权所独有，但对于以支配为内容的其他权利也可准用，[36]这正是由于这些权利的绝对权性所决定的。在德国民法中，排除妨碍、消除危险的效力除及于所有权外，姓名权、占有权、商号权、商标权、特许权、著作权、渔业权、矿业所有权等权利亦被认为有此效力。[37]这样，对于物权及其他绝对权均可以建立物上请求权与侵权请求权的双重保护机制。
第三，以物权请求权来代替侵权请求权在法理上也是不能成立的。因为，一方面，物权的请求权不应当包括损害赔偿的请求，显然，物权请求权的范围仍然不能解决各种侵害物权的情况。其次，正是因为侵权的请求权要适用诉讼时效等，这就决定了物权的请求权不能代替侵权的请求权。我认为，在物权法中仍然应当规定物权请求权制度，从而对物权的侵害进行特别保护，但在侵权法中要规定侵害物权的责任，两者并用。在侵害物权的情况下应当允许受害人进行选择。即法律授予作为原告的权利人一种选择权，即假定权利人是自己利益和侵权事实的最佳判断者，他可以选择物上请求权或侵权损害赔偿请求权。[38]
第四，物权法规定了物权请求权之后，侵权法中规定侵害物权的各种责任存在一个很大的益处就是：对各种新型财产利益的侵害，由于这些财产利益尚未上升为一种物权因此很难受到物权请求权的保护，而在侵权法中由于其保护的范围不仅有权利也有各种合法的利益，因此在侵权法中规定各种侵权责任形式有助于形成保护各种新型利益的开放的体系，可以对各种利益受到侵害的受害人提供救济的根据。
将侵权行为法独立成编意味着要对侵害权益的各种形态集中规定，因此在侵权法中首先需要通过明确侵权行为的侵害对象来界定侵权法的保护范围，并在此基础上建立侵权法内在的逻辑结构，即以类型化的侵权行为来构建一般侵权行为体系。我国有学者主张采用在分则各编中分别规定侵权责任的模式。我认为，此种观点不妥。从立法技术上来看，此种模式主张各部分都规定权利救济，尤其是规定侵权一般规则，会造成大量条文浪费。例如，关于损害赔偿的规则，侵权财产权、人格权都会产生损害赔偿的问题，如果每一编都规定大量的这些技术性的规则，必将会造成严重的重复现象。如果将权利的救济集中规定，就可以把大量的具有共性的规则采用一般的规定整合起来，有利于条文简洁，节省立法成本。而且，此种模式不利于对受害人提供统一的救济、手段或方式，而只有建立统一的侵权法，才可以在民法框架中为人们提供统一的救济模式。尤其是，这种模式不利于使侵权法成为一种开放式的体系。侵权法不仅仅具有对权利受侵害时的补救功能，还具有权利生成功能。社会生活的发展，导致一些利益首先受到侵权法的保护，而后逐渐上升为具体的民事权利，这一过程的实现需要侵权法保持一种开放的完整的体系。所以，侵权法只有独立成编才能为侵权法在未来的发展提供足够的空间。
四、关于债法总论的独立成编
合同法的颁布不仅表明我国合同法律制度已逐渐趋于完善，而且也标志着我国的民事立法进入了一个体系化的成熟阶段，而合同法的颁行已经在通往民法典的制定的道路上迈出了坚实的主要的一步。但合同法的颁行并不能代替债法总则。在我国，合同法并不是一个独立的法律部门，而只是我国民法的重要组成部分。在民法通则颁行以前，我国合同方面的立法已经有了较大的发展，但由于很长时期在立法上没有建立债权制度，因而极不适应我国商品经济发展的需要，并且在很大程度制约了合同法作用的发挥。有鉴于此，我国民法通则在其第五章中专设了“债权”一节，尽管其条文比较简略，但它标志着我国债权制度在立法上的正式确立，使我国民法在体系完善方面向前大大迈进了一步。在我国民法典的体系上，在合同法、侵权法从传统债法中分离出来，独立成编后，是否仍应保留债（权）的概念和债法总则，学界存有争议。我认为，合同法、侵权法均独立成编后，一定要保留债（权）的概念和债法总则，其原因在于：
第一，债权是相对于物权而言的，债权与物权构成了民法财产权的两大基干，以民事权利体系架构的民法典分则如果设置了物权编而没有债权编，则体系显得支离破碎，不对称。 债权是相对于物权而言的，债权和物权都是民法上两种权利，既然在民法典上设立物权编，自然应当设立债权编或债法总则。
债权制度的确立，使债权制度与民法的其他制度相互衔接，组成了我国民法的内在统一的和谐体系。一方面，债权制度与所有权制度相互配合，组成两类调整财产关系的基本法律制度。所有权和债权作为两类基本的财产权，在反映财产从静态到动态的过程中，形成了一系列相对的概念，如所有权的支配权和债权的请求权、绝对权和相对权、所有权的保护方法和债权的保护方法等。如果没有债权制度，不仅所有权在运动状态中的表现难以确切的规范、所有权制度不能发挥出应有的作用，而且必将破坏所有权和债权的和谐统一的结构。另一方面，由于各项民法制度都涉及到债权债务关系问题，如主体制度中的有限责任和无限责任是以债务关系为基础的，继承制度中也涉及到以债权为遗产和对被继承人的债务的清偿问题等，因此，没有债权制度，必将使系统的民法体系支离破碎、残缺不全。还要看到，随着违约责任与侵权责任竞合现象的发展，第三人侵害债权制度的确立，缔约过失责任制度的形成等等，都使合同法与侵权法具有相互渗透和影响的趋势，同时也产生了一些不能完全由合同法或侵权法调整的领域，这就需要通过完善债的规则解决各个法律所不能解决的问题。因此，我国学者所说的“如果取消债权概念和债权总则，必将彻底摧毁民法的逻辑性和体系性，就连权利名称也将称为问题”，[39]绝非言过其实。
第二，合同法总则不能代替债法总则。有一些学者认为，我国合同法总则已经十分完备，且在实践中也是行之有效的。所以，不宜再规定债法总则。我认为，债法总则比合同总则更抽象，能概括各种债，能够为各种以行使请求权和受领给付为内容的法律关系提供一般性规定。而债法的基本规则对于合同法都是适用的。例如，债的保全、移转、终止比合同的保全、移转、终止的适用范围更为宽泛，更具有抽象性和概括性。再如，关于抵销，债的抵销比单纯的合同抵销更为宽泛，甚至侵权之债也可以作为被动债权被抵销。
债权制度的确立，使不当得利、无因管理、缔约过失等债的形式在民法中找到了其应有的位置，并且为这些关系确立了适用的规则。不当得利、无因管理、缔约过失等产生的原因是多样的，但是都将导致一方请求另一方给付的债的关系发生。这些债的形式既不是侵权行为之债，也不是合同之债，而应该作为独立的债的形式包括在债权制度之中。如果以合同之债代替债的概念，则这些制度很难找到恰当的位置作出规定，因为放入合同制度之中，确与合同制度不协调、不衔接。
第三，从合同法与债法的相互关系来看，债权制度较之于合同法更为抽象，它对合同法具有重要的指导作用，任何合同都只是构成债的单元之一，应适用民法关于债的规则。我国民法赋予当事人在合同领域内，依法具有一定的行为自由，因此，当事人得依其需要，缔结现行法已有规定之契约，当事人亦得综合参酌既有之法律规定，而缔结所谓之混合契约，抑有进者，当事人并得在不违反强行法规及公序良俗之范围内，自由创设现行法根本未为规定之新型契约。[40]在这些合同产生以后，如果现行的合同法对此又未作出规定时，应适用民法关于债的履行、变更、担保等方面的规定，从而使无名合同、混合型合同在法律上有所依循。可见，合同法虽可以相对独立，但又不能完全摆脱债法而独立。当然，我们强调债法对合同法的指导作用，也不能忽视合同法的相对独立性，正像我们在强调法律行为制度对合同的指导的同时，不能将合同法完全作为法律行为制度的一部分而不能相对独立的道理一样。债权制度的确立，为合同法确立了一般规则。债权债务关系的种类繁多，而合同只是构成债的单元之一，无论是何种合同形式，都要适用民法关于债的规则。
第四，我国实行民商合一的立法体例，债法的规定对商事特别法具有重要的指导意义。基于民商合一的立法体例，设立债法总则可以沟通债法和商事特别法的联系。债权制度的确立，沟通了票据法、破产法、保险法等民事特别法对民法典的依存关系，并为这些民事特别法确立了适用的一般准则。例如，票据权利的设定、移转、担保证明以及付款和承兑等都是债权制度的具体化。破产制度的目的之一，旨在于保护正常的债权债务关系，通过对资不抵债的债务人宣告破产，可以使债权人的利益在公平分配的基础上得以实现。保险制度也是债权制度的发展，保险合同是具体的债的单元，保险中的投保与承保、保险的理赔与追索、海损的理算与补偿等，都要适用民法债的规定。总之，我国民法典设立债权制度，不仅是对那种以合同制度代替债权制度的观点的否定，而且促进了我国民法的内在体系的完善。
第五，设计债法总则还是基于立法技术的考虑，它可以使民法典的条文更为简约。现实中的各种债都是具体的，通过归纳其共同事项，将具有共性的部分规定在债法总则中，可以起到一种立法经济与俭省的作用。
事实上，我国学者也大多主张设立债法总则。[41]而就世界范围来看，可以说设立债法总则是20世纪90年代新制定民法典的经验，1992年的荷兰新民法典将债权法分为债权总则、合同法与运输法三编；1994年的蒙古新民法典将债权法为债权总则、合同之债与分合同之债三编；1995年的俄罗斯民法典也将债权法分为债权总则与债权分则两编。
反对设立债法总则的主要理由在于：我国合同法已经颁布了合同法总则，而且我国又采纳了法律行为制度，再设立债法总则将形成法律行为制度、债法总则、合同法总则三重结构，给人一种叠床架屋的感觉，而且也给法官判案造成了不便。我认为，这种看法是有一定道理的，确实，如果规定了较为完备的合同法总则，同时又采纳法律行为制度，再规定债法总则，确实难免重复。但是，这只是表明应当对三者的内容进行科学合理的分工，而不能成为取消债法总则的理由。例如，就合同成立而言，如果要规定要约、承诺制度，则应当在合同法总则中规定，但对于合同成立与生效的区别，则可在法律行为制度中作出规定；债法总则可以规定债的效力，但不必再就债的发生原因进行详细的规定，如详细规定合同的成立等。再如，有关意思表示和法律行为的解释问题，可以在法律行为中规定一般规则，而合同法可以针对合同的解释作出具体规定，二者不可代替，如合同可以根据交易习惯来解释，这些不能适用于一般的法律行为的解释，而债法总则就不必再规定有关解释的规则。
诚然，英美法中并不存在债法的抽象概念和体系，而是将合同法视为一个独立存在的法律部门，并以此调整各种交易关系，在实践中也具有很好的效果。然而英美法律制度是一套完整的体系，并且深深植根于其历史传统和文化，根据一些学者的考证，英美法之所以未采用债的概念，是因为历史上英国曾使用各种不同的诉讼程序规范各种不同的债务，因此没有通过抽象化而得出债的概念。[42]英美法将不当得利、无因管理之债作为“准合同”与英美法的合同及对价等概念是密切联系在一起的，因此英美法本身是一个体系。简单地照搬其体系，将会对我国整个民商法体系造成冲击。即使是就合同法自身的内容来看，英美法不采用债法的概念，也与合同法中一些独特的制度是有关系的。例如大陆法的债的概念强调当事人之间所承担的权利和义务，强调债对当事人的拘束力，而英美法更注重违约后的补救，英美法的名谚“救济走在权利之前”（remedies procede right），仍然是指导英美法学界的思路。[43]尤其应当看到，尽管英美法中不存在债的一般规则，但由于英美法主要是判例法，通过法官的大量判例大大弥补了债的一般规则的不足，并且显示了英美合同法极强的灵活性和实用性。总之，我们主张仍然保留债的概念和债法总则，并强调债的一般规则对合同法的指导作用，但不能否认合同法本身应当具有自身的内容和体系、独特的发展规律和性质，不能使内容极为丰富和复杂的合同法制度因受到债法体系的束缚而难以形成一套有效调整交易关系的完整体系和规则。总之，合同法应当在债法的指导下成为相对独立的一编。