所谓民法典的体系,是调整平等主体之间的关系、具有内在有机联系的规则体系,也可以说是将民法的各项规则有机地组合在民法典中的逻辑体系。在民法典编纂工程已然启动的情况下,学者与立法者所面临的首要难题就是应当如何建构与确立民法典的体系。近代意义上的法典作为最高形式的成文法,是追求体系化与严密逻辑性的法典。体系性与逻辑性不仅是民法典的内在要求,而且也是民法典的生命,缺乏体系性与逻辑性的“民法典”只能称为“民事法律的汇编”,而不能称为民法典。要构建完整的民法典的体系,首先需要要明确民法典体系的内在逻辑。并且,民法典的制定乃基于法典化的理念,即将涉及民众生活的私法关系,在一定原则之下作通盘完整的规范,[1]而首先确立居于民法典的支柱与骨架地位的民法典的体系可以发挥预先规划、提纲挈领的作用,使民法典层次分明、构造严谨。因此,民法典体系的确立对民法典的制定具有决定性的意义。关于如何构建民法典体系的问题,在民法学界曾存在过广泛的争议。我认为,中国民法典的体系应当由民法总则、人格权、亲属法、继承法、物权、债权总则、合同法、知识产权的一般规定、侵权行为法构成。下面拟就民法典体系构建中的几个争议较大的问题谈一点初步的看法。
一、关于民法典体例的逻辑结构
(一) 关于民法典体例的逻辑结构
完整的民法典的体系并非朝夕之间形成的,而经过了漫长的历史演进。早在罗马法时代,法学家盖尤斯在其《法学阶梯》一书中就提出了一种民法典的编纂体例,该体例将罗马市民法划分为人法、物法和诉讼法三部分,后被优帝编纂罗马法大全所采用,后人称之为“罗马式”体系。至法国民法典编纂时,罗马式体例被民法制订者采纳,不过,立法者将诉讼法从民法典中分离出去,同时将物法进一步分为财产法与财产权的取得方法。在19世纪末,经过了数十年的法典论战后,德国民法典的起草者采纳了由潘德克吞学派所提出的民法典体系,这即是今天所说的五编制的“德国式”模式,更确切的说,是采纳了潘德克吞体系中的巴伐利亚式,[2]即将民法典分为总则、债权、物权、亲属及继承五编。潘德克吞的模式后来为日本所继受,不过,与德国稍有不同的是,日本采纳了萨克逊式体例,将物权置于债权之前。20世纪90年代完成的荷兰民法典在体例上又有重大的改变,法典的起草者巧妙地将法国法模式和德国法模式结合起来之后,同时又大量吸收了英美法系的经验,创建了民法典的八编模式。尤其值得注意的是,该法典在债权和物权之上设立了财产权总则,并改造了德国法的总则模式。该法典在颁布之后,得到了包括德国在内的许多国家民法学者的广泛好评。1994年颁布的俄罗斯民法典在体系上也有了许多新的发展,例如该法典将债法划分为两编加以规定,在债法总则中分别规定债的一般规定与合同的一般规定,并在总则的民事权利客体内容中规定了知识产权制度。由此表明,民法典体系并非一成不变的,它是一个随着社会政治经济文化的发展而变化的体系。
应当承认,中国自清末变法以来,基本上被纳入了大陆法的体系,近代中国的民事立法以及民法学说中大量吸收了大陆法尤其是德国法的概念与制度。对此,旧中国民法学家梅仲协先生曾精辟的指出,“现行民法采德国立法例者十之六七,瑞士立法例十之三四,而法日苏联之成规,亦尝撷一二。”[3]无论是过去还是现在,从我国民事立法的内容来看,确实大量借鉴了德国法的经验,这是毫无疑问的。然而,这是否意味我们在21世纪制定中国民法典时还需要僵化到一成不变地继承德国民法典的五编制体例呢?许多学者认为,既然我国要采纳德国的体系设立总则,则必须完全采纳德国民法典的五编制体例。对此,我不敢苟同。
诚然,我们在制定民法典的时候,应当注重大陆法系尤其是德国法的经验,但是,借鉴并非意味着照搬照抄。如前所述,民法典的体系本身是一个开放和发展的体系,它与一国的政治经济文化环境等因素息息相关。一百多年前德国注释法学派所形成的德国民法典体系是符合当时德国社会经济需要的,但它并不完全符合当前我国社会经济的需要,如果无视我国现实情况而仍然延续德国民法典的结构,则无异于削足适履。如果这样,民法的发展又从何谈起?诚然,制定民法典肯定要借鉴外国立法的先进经验,但这绝不意味着要完全照搬其他国家或地区的经验。德国民法典毕竟是百年前的产物,一百多年来整个世界社会政治经济文化发生了巨大的变化,科技日新月异,民法的体系与内容理所当然应当随着时代的变化而变化。例如,德国民法典制定之时人格权尚处于萌芽状态,许多学者连人格权为何物尚且不知,民法典的起草者当然可以对之漠然,可现在人格权已经成为与财产权相并行的一项极为重要的民事权利制度,因此就存在着一个认真对待人格权制度在民法典中地位的问题。德国民法典对人格权的薄弱规定被公认为其不足。[4]德国的学者也已开始对其民法典进行反思,如梅迪库斯认为,“法律对自然人的规范过于简单,因此没有涉及一些重要的人格权”。[5]迄今,人类已经进入了21世纪,100多年来社会的发展对法律的发展也提出了更高的要求,人文精神和人权保护应在民法中得到体现,而德国民法典中对人格权制度并没有过多的涉及,有关侵权行为的规定也较为单薄,这些都表明德国民法典的五编制体例是需要进一步完善的。
按照大多数学者的观点,关于民法典的体系的架构,应采纳德国法的模式设立总则。[6]因为,一方面,总则的设立增强了民法典的形式合理性和体系的逻辑性。总则条款有利于统领分则条款,确保民法典的和谐性;[7]总则的设立使民法的各部分形成为一个逻辑体系,将会减少对一些共性规则的重复规定,有利于立法的简洁明了。另一方面,尽管民法总则并非适用于各项民事制度,但只要它能够适用于大多数民事制度,那么它就有其存在的合理性和价值。总则的设立使民法典形成了一个从一般到具体的层层递进的逻辑体系。尽管关于总则的内容,在学者之间存在不同的看法,但多数学者认为,总则主要应当按照主体(包括自然人、法人及其他民事主体)、客体(物、智力成果等)、行为(民事法律行为、代理等)、责任(关于民事责任的一般规定)制度等内容来构建。
关于民法典体系的构建,不能完全照搬德国的五编制模式,而应该在此基础上有所创新,有所发展。一百多年来,整个世界发生了巨大的变化,经济生活高度复杂化、多样化,科技发展一日千里,作为经济生活的基本法,民法的体系与内容理应与时俱进。世易时移,变法宜矣。“明者因时而变,知者随世而制”,我们一定要从中国的实际出发构建一部具有中国特色的民法典体系。并在此基础上制定出一部符合中国国情、反映时代需要、面向二十一世纪的民法典,这样才能使民法典的制定发挥出在社会生活中的巨大作用,并为世界法学的发展作出我们应有的贡献!
(二)构建民法典体系必须处理好民法典与民事单行法的关系
民法典与民事单行法的关系,是我国民法典体系构建中的一大难题。2002年12月22日我国第一部民法典草案提交全国人大常委会审议,这部草案在总则之外规定了八编,即:物权、合同、人格权、婚姻、收养、继承、侵权责任、涉外民事关系的法律适用。对此种体例争议最大的问题之一就是,哪一些民事单行法应当被纳入民法典,哪一些不应当被纳入民法典。例如,有的学者认为,收养法不应当纳入民法典中,也有些学者认为,各种知识产权法如著作权、专利法等应当纳入到民法典中。还有的人认为,信托法、劳动法等也应在民法典中加以规定,并独立成编。各种观点都是不无道理的。
应当看到,民法典的体系并非封闭的,而是开放的,它要随着社会经济文化的发展而变动,如果将来社会经济生活的发展确实需要将某些重要的民事单行法纳入到民法典的体系当中,那么届时对民法典体系作出突破也是极为必要的。但是,民法典不是无所不包的、庞杂的法律汇编,编纂民法典绝非意味着将任何属于民事方面的法律制度都应当尽可能的纳入到民法典中。民法典不是无所不包的。所以建立民法典体系必须处理好民法典与民事单行法的相互关系。我认为民法典与民事单行法的关系应当从以下方面加以考虑:
第一,民法典是对各种民事活动的基本的、普遍适用的规则所作的规定,民法典规定的是市民社会生活中基本规则,它在整个国家民事立法体系中属于最普通、最基础的民事立法,然而,社会生活是变动不居、纷繁复杂的,为此需要大量的单行法律以调整各种民事关系。但这些单行民事法律并不都需要纳入民法典。只有那些社会生活中普遍适用的、最基本的规则才应当由民法典加以规定,而对那些技术性很强的、仅仅适用个别的、局部性的民事关系的规则不应当民法典规定,而应当由单行法来解决,例如物权法主要解决的是物权中人们对财产进行占有、使用、收益、处分的关系,这是市场经济普遍适用的规则,而信托法仅仅调整的是信托关系,它不是普遍的关系,而是在特殊情形下产生的,它是物权法的特别规则。因此物权法应纳入民法典,信托法则应当作为民法典之外的单行法。
第二,民法典所确立的制度、规则应当保持较强的稳定性。民法典作为最高形式的成文法必须保持最大程度的稳定性,不能频繁地修改或者废除,这种稳定性正是民法典具有实现社会关系的稳定性以及人们在社会生活中的可预期性功能的基础。民法典中有些甚至是千百年来人类市场活动所共同遵循的规则的总结。至于那些随着社会经济生活常常会发生改变的法律规则应当由民事特别法加以规定。例如,民法典中的物权、债权的许多规则是交易关系在法律上的反映,具有较强的稳定性。而有关知识产权的具体规则则常常不断变化发展,如果将各种适应社会经济文化的发展而不断变动的技术性很强的知识产权规则都纳入民法典,无疑会妨碍民法典内容的稳定性。
第三,民法典主要调整那些私法领域内的基本民事法律规则,至于处于公法与私法交叉地带的法律规则,例如劳动法、保险法、社会保障法等,由于其本身并非单纯的民事法律规则,而体现了较强的国家公权力干预的性质,所以应当制定单行立法。例如,德国的学者就将劳动法称为“特别私法”,其原因就在于,劳动法并非完全的纯粹的私法,劳动合同的订立也并非基于完全的合同自由,国家常常要做出许多的干预。
第四,民法典主要规定的是实体的交易规则以及对与实体交易规则联系极为密切的程序问题作出原则性的规定,如不动产登记规则可以在物权法中作出一些原则性规定,但是那些非常琐碎的具体的具有很强的技术性的程序性的规定,应当由单行法加以规定。例如,知识产权法涉及到有关专利、商标登记的具体程序规则就不应当在民法典中作出规定。从这个意义上说,我认为,收养法由于涉及到大量的具体的程序性规则,其中更多的是国家基于公共利益对收养条件等作出的严格性限定,所以有些学者认为收养法不应被纳入民法典,也是有一定道理的。
在处理民法典与单行法的关系之时,争议最大的就是知识产权法律规范如何安排的问题。毫无疑问,知识产权属于民事权利的一种类型,知识产权法也应当属于民法的范畴。我国已经制定和颁布了《著作权法》、《商标法》、《专利法》,这些法律是否都应当都纳入民法典?对此存在着两种不同的观点。我认为,将各个单行的知识产权法律都收入民法典是不可取的。主要理由在于:第一,知识产权制度本身是一个内容非常庞杂的规范体系,知识产权本身是一个综合性的法律规范体系,既涉及到程序法也涉及实体法,既涉及公法也涉及私法,既涉及国际法也涉及国内法,显然,将其放到民法典是困难的。与其如此,还不如制定专门的知识产权法,集中规定知识产权的相关内容。第二,知识产权本身是一个开放式的法律体系。知识产权本身是不断变化发展的,自新技术革命于20世纪中叶兴起,知识产权法中出现了一种边缘保护法,即采用专利权和著作权的若干规则,创设出一种工业版权制度,如集成电路部图设计,即属于此种情况。再如,著作权邻接权的范围正在随着传播技术的提高逐渐扩大,如信息网络传播权等权利都纳入到知识产权的范畴。所以,一旦在法典中将知识产权的类型固定化,不一定适应知识产权的发展需要。第三,将知识产权单行法收入民法典,会妨害民法典的体系的和谐。民法典是基本法,要保持一定的稳定性,不能朝令夕改,这决定了其规则应当具有普遍适用和相对抽象的特点。而知识产权法的技术性规定较多,且变化性较大,若将此一频频变动的法律置于相对稳定、系统化的民法典中,无疑会极大地损害民法典的稳定性。我认为,知识产权不应当作为独立的一编在民法典中作出规定。民法典对此作出规定可以考虑采纳第二种或第三种模式,即仅规定知识产权的共同规则,或仅在民事权利的客体中确认知识产权,这样有两个作用:一是宣示知识产权为民事权利,二是共性的规则在特别法中不好规定,可以放在民法典中规定。
(三)应当以法律关系的要素作为构建民法典体系的基本思路
尽管我们不能完全照搬德国的模式,但我认为应当借鉴德国模式,采取法律关系的要素来构建我国民法典体系。潘德克顿学派的一个伟大的贡献在于,以法律关系的要素作为构建民法典总则体系的骨架,“德意志编别法创设总则编之一举,意义甚为重大,当时德国法律学者皆认为:对各种法律关系共同事项,另有谋设一般的共同规定之必要。”[8]也就是说,潘德克顿学派将整个法律关系的理论运用到法典里面去,构建了一个完整的民法典的体系结构。具体来说,在总则中确立主体、行为、客体制度,然后在分则中确立法律关系的内容,该内容主要是民事权利,具体包括债权、物权、亲属、继承权利,当总则中确立主体、行为、客体与分则中的权利结合在一起就构成一个完整的法律关系,例如总则中的主体、行为、客体与物权制度结合在一起,就构成完整的物权法律关系。由于法律关系的各种要素都已具备从而形成完整的法律关系,这种构架模式体现了潘德克顿体系的严谨性和科学性。
如果我们要采纳潘德克顿制定民法典体系的基本思路,那么总则按照法律关系的要素来构建,至少需要规定以下内容:第一,主体制度。主体是享有民事权利承担民事义务的自然人或法人,民事主体制度是独立的主体包括自然人、法人等说必备的民事权利能力与民事行为能力方面的规定,是商品关系的当事人在法律上的反映。民事主体主要包括自然人、法人和合伙等。第二,客体,客体是民事权利和义务指向的对象。根据概念法学的体系思想,应将作为法律规定的客体的构成要件分离出若干要素,并将这些要素一般化,形成类别概念,并借着不同层次的类型化,形成不同抽象程度的概念,并因此构成体系。[9]总则中规定客体制度的主要理由是:我国民法总论已经在总则中抽象出来了法律行为的概念,对于法律行为的构成要素的客体是应该也可以抽象出来的。建立抽象的客体概念,可以涵盖未来发展出来的客体。因为客体本身是一个发展的概念,随着科技的迅猛发展以及社会生活的变化,无形财产权利在迅速扩张,近来有学者认为,,像养老金、就业机会、营业执照、补贴、政治特许权利等都属于财产权范畴。[10]因此,权利客体一词包含的范围十分广泛,这就需要使客体概念的包容性更强。第三,行为,民事法律行为又称法律行为,它是指民事主体旨在设立、变更、终止民事权利和民事义务,以意思表示为内容的行为。作为民法总则中的一般规定,民事法律制度及其相关理论在现代民法学说中居于重要地位;尽管在我国不承认物权行为理论,也不承认婚姻为契约行为,但民事法律行为制度仍然是十分广泛的。这一制度作为观念的抽象,不仅统辖了合同法、遗嘱法和收养法等具体的设权行为规则,形成了民法中不同于法定主义体系的独特法律调整制度,它不仅可以对现有的民事主体之间的行为进行调整,而且能够涵盖许多新的交易形式,并对其进行规范;而且又以完备系统的理论形态概括了民法中一系列精致的概念和原理,形成学说中令人瞩目的独立领域。[11] 第四,民事责任。民事责任是不履行民事义务的结果,也是对不履行义务行为的一种制裁。关于总则中是否应当规定民事责任制度的问题,曾经在学界产生了激烈的争论。有学者建议,我国《民法通则》单设民事责任制度,因此总则中应当规定民事责任制度。我认为,总则不可能对民事责任的具体内容进行详细、全面的规定,因为无论是合同责任还是侵权责任,都不属于总则的内容,而是分则的内容。尽管总则中不应当规定“民事责任”的具体规则,但总则规定民事责任的一般概念和原则是必要的,因为一方面,总则中规定一般民事责任的概念确定了民事责任的特殊性,因为民事责任的概念只有在总则中规定才合适的,在总则外的其他任何部分都不宜对此作出规定。另一方面,总则在规定了法律关系的主体客体以及简单列举了各种民事权利之后,再规定民事责任,也是顺理成章的。由于侵权行为将独立成编,因此总则中应当有相应的制度与分则中的制度相适应。另外,侵权责任和违约责任存在着一些共性,例如关于归责原则、免责条件、刑事附带民事、民事责任与刑事责任的关系、责任形式等。这些应当在总则中设置一般规定。
人格权、亲属权、继承权、物权、债权,是现代社会所普遍认可的一些基本的民事权利,是民事主体参与正常的社会生活和经济交往所必备的权利,而且其内涵都已经比较成熟,因此,有必要通过民法典而非一些单行法来确认。分则的权利体系应当以已经发展成熟、并且已经为社会生活广泛接受或迫切需要的权利为基础来构建,当然也应当为未来新的权利成长提供足够的法律空间。
问题的关键在于,对于民事权利如何进行排列,从而合乎民法典体系的逻辑性。我认为,确立这一体系,应当着眼于以下思路:首先应当强调人格权应当优先于财产权的基本理念,因此,人格权应当置于民事权利之首。人格尊严、人身价值和人格完整,应该置于比财产权更重要的位置,它们是最高的法益。因为一方面,现代民法要充分体现人本主义得精神,强调对个人的终极关怀,因此应当将就个人利益而言更为重要的人身利益置于财产利益之前,优先保护。另一方面,财产权与人格权相比较,毕竟不如人格权那样对个人更为重要。试想如果生命、健康、自由都不能得到保障,所谓“万贯家财”又有何用?还应当看到,人格权财产是个人的,但人身安全、人的尊严等涉及社会利益。这正如美国侵权法重述第85节认为,“人类生命和肢体的价值不仅属于他个人,而且属于整个社会。因此其价值高于土地占有者的利益。”在提交全国人大常委会审议的民法草案之中,将物权法置于民法典分则中的各编之首,这主要考虑到民法通则第五章“民事权利”中的体系,在该章中首先规定了物权的内容,因此立法机关最终将物权放在分则中的各编之首,我认为这种体例虽然不无根据,但从理论上说仍然值得商榷。毕竟物权与人格权相比,人格权更为重要。其次,与人身有密切联系的权利优先于一般财产权。因此,有关亲属权、继承权也应当优先于物权债权等财产权。有关婚姻家庭的规定与人格权同属于人身关系的范畴,两者具有更密切的联系,所以将其置于人格权之后、财产权之前有一定的道理。第三,关于物权与债权的关系,民法典草案将物权置于债权之前是比较科学的,毕竟物权是产生债权的前提,只有在产权明确的情形之下才能发生交易关系。第四,关于债权的概念,我国民法典草案未设立独立的债权总则,有关债的概念和合同之外的几种债的形式(不当得利和无因管理)是在总则中的民事权利一章中规定的。我认为,在侵权行为法独立之后,尤其在我国合同法总则已经非常充实和完备的情况下,没有必要再规定与合同法总则大量重复的债法总则。但从民法典体系构建考虑,物权是与债权相对应的概念,物权法已经独立成编,债权法也应当独立成编,债权制度的确立,使不当得利、无因管理、缔约过失等债的形式在民法中找到了其应有的位置,并且为这些关系确立了适用的规则。设计债法总则还是基于立法技术的考虑,它可以使民法典的条文更为简约。现实中的各种债都是具体的,通过归纳其共同事项,将具有共性的部分规定在债法总则中,可以起到一种立法经济与俭省的作用。当然,有关债权的总则应当尽量简化,可以考虑对合同法总则中没有规定的内容作一些补充性的规定。按照这样一个逻辑顺序,民法典的分则体系应当为人格权、亲属法、继承法、物权、债权总则、合同法的一般规定。
在民法典分则关于民事权利的各编之后,应当规定一个对各类民事权利加以保护的侵权责任编,这就需要将侵权法独立成编。从表面上看,规定独立的侵权责任编似乎与以法律关系理论构建民法典分则的做法相冲突,因为总则规定了主体、客体与行为,而分则应以法律关系的内容及权利展开,如果增加民事责任制度,似乎分则的体系就形成了与总则不和谐的现象,即分则以双重标准展开。我认为,以法律关系理论构建民法典分则体系的思路并未因增加独立的侵权责任编而受到破坏。因为:一方面,法律关系的要素,不仅仅应当包括主体、客体、行为及内容还应当包括责任,因为责任既是对民事权利侵害的结果,也是违反民事义务的后果,没有责任就没有权利,没有义务的违反也不会产生责任,因此既然规定民事权利与民事义务就必然要规定民事责任。所以在分则体系中详细列举了各种民事权利之后,再规定完整的侵权责任制度这在逻辑上是更为严谨、自恰的,可以更为清晰完整的表现一个民事法律关系产生、发展的过程。反之,仅规定权利而无责任,无法确定对权利的救济措施,法律关系的要素并不完备。另一方面,由于我们已经在总则中规定了民事责任的一般规定,例如各种民事责任的共性问题已经在总则作出了规定,因此在分则中规定侵权责任可以与总则遥相呼应,在民法典中构建一个完整的民事责任体系。侵权行为是对各种民事权益侵害的结果,所以侵权行为法应当置于各种权利之后。在民法典分则中先列举各类民事权利,然后规定对民事权利的保护措施,即侵权责任制度,这也是符合逻辑顺序的。
二、关于人格权的独立成编
人格权制度是有关对生命健康、名誉、肖像、隐私等人格利益加以确认并保护的法律制度。作为上个世纪初特别是二战以来形成发展的一项新型的民事法律制度,随着近一百多年来人类社会经济文化的发展、法治的进步,人格权的重要意义日益凸现,其类型与具体内容都得到了极大的丰富,在我国当前制定民法典的情况下,如何正确的认识人格权制度在民法典中的位置引起学者极大的争论。
我认为,传统大陆法系民法典不存在独立的人格权编,本身是有缺陷的。因为民法本质上是权利法,民事权利主要包括人身权与财产权两大部分,人身权主要是以人格权为主。财产权分为物权与债权,而物权和债权都是独立成编的,而在传统大陆法系民法典中,对人格权的重视显然不够,既没有也让其单独成编,其规则或是在主体制度中予以规定,或是散见于主体制度与侵权规则之中,这就造成了一种体系失调的缺陷,表现在:一方面人格权制度是与财产权制度相对应的,而财产权制度已在民法中形成为债权、物权的独立编章,但对于人格权而言却并无体系化的规则,这显然是不协调的。传统民法过分注重财产权制度,未将人格权作为一项独立的制度,甚至对人格权规定得极为“简略”,这本身反映了传统民法存在着一种“重物轻人”的不合理现象。另一方面,由于人格权没有单独成编,不能突出其作为民事基本权利的属性。在民法中与财产权相平行的另一大类权利是人身权,其中包括人格权。人格权作为民事主体维护主体的独立人格所应当具有的生命健康、人格尊严、人身自由以及姓名、肖像、名誉、隐私等各种权利,乃是人身权的主要组成部分。人身权与财产权构成民法中的两类基本权利,规范这两类权利的制度构成民法的两大支柱。其他一些民事权利,或者包含在这两类权利之中,或者是这两类权利结合的产物(如知识产权、继承权等)。如果人格权不能单独成编,知识产权等含有人格权内容的权利也很难在民法典中确立其应有的地位。由于在民法体系中,是以权利性质的不同来作为区分各编的基本标准的,所以人格权单独成编是法典逻辑性和体系性的要求。[12]
从民法的调整对象来看,人格权理所当然应当独立成编。民法主要调整平等主体之间的财产关系和人身关系,这一点不仅得到了立法的确认,而且已成为学界的共识。财产关系和人身关系是两类基本的社会关系,财产关系因民法的调整而表现为各类财产权,而人身关系作为与人身相联系并以人身为内容的关系主要包括人格关系和身份关系,在民法上应当表现为人格权和身份权。民事主体作为市民社会的参与者,也会形成各种人格关系,此种人与人之间的社会关系理所当然应当成为民法的重要调整对象。然而迄今为止大陆法系民法设置了单独的亲属继承编来调整身份关系,同时设定了财产权编(物权编和债权编)来调整财产关系,但一直缺乏完整的人格权编调整人格关系,这就使得民法的内容和体系与其调整对象并不完全吻合。
人格权独立成编,是否会破坏民法典的完整体系?我认为,人格权独立成编并不会造成原有体系的不和谐,相反却是原有体系的完整展开。如前所述,民法典的分则体系是按照民事权利构建的。将人格权确认为一项独立的权利,其实还是在按权利体系构建整个民法典的体系,可以说将其独立既继受了既有的权利体系,又是对这一体系的适当发展。即使从德国民法典模式来看,根据许多学者的看法,该模式实质上是按照法律关系的模式构建的体系,在总则中以主体、客体、行为来构建总则的体系,在分则中则以权利的类型为基础来构建。总则中的内容加上分则中的权利,就构成了注释法学派精心构建的一个体系。因此即使借鉴德国民法的体系,人格权的独立成编也不会妨碍这一体系的和谐,相反却丰富了这一体系。这就是说,将人格权编作为分则各编之首,其与总则的制度相结合仍然可以按照主体、客体、行为、权利而形成完整的依照法律关系模式构建的体系。
人格权独立成编是我国民事立法宝贵经验的总结。1986年的《民法通则》在民事权利一章(第五章)中单设了人身权利一节(第四节),这是一个重大的体系突破。民法通则关于民事权利章的规定为我国未来民法典分则体系的构建奠定了基础。在“人身权”一节中,《民法通则》用8个条文的篇幅对人身权作出了较为系统和集中的规定。在“公民”和“法人”(第2章、第3章)、“民事责任”(第6章)中,都有许多涉及对人身权的确认和保护的规定。在一个基本法中,规定如此众多的人格权条文,这在世界各国民事立法中是罕见的。尤其值得注意的是,《民法通则》将人身权与物权、债权、知识产权相并列地作出规定,这在各国民事立法中也是前所未有的,此种体系本身意味着我国民事立法已将人格权制度与其他法律制度相并列,从而为人格权法在民法典中的独立成编提供了足够的立法根据。民法通则所确立的体系,是其他国家的民法典难以比拟的立法成果,是已经被实践所证明了的先进的立法经验,也是为民法学者所普遍认可的科学体系。既然民法通则关于民事权利的规定已经构建了一种前所未有的新的体系,并已经对我国民事司法实践与民法理论都产生了深远的影响,我们没有任何理由抛弃这种宝贵的经验。
人格权独立成编有助于在法律上确认一种价值取向,即人格利益应当置于首位,当人格利益与财产利益发生冲突时应当优先保护人格利益。我国目前正在制定民法典,应当贯彻以人为本、充分注重对个人人格尊严、人身自由的尊重与保护的精神。尤其在我们这个有着几千年不尊重个人人格封建传统的国家,对人的关注与保护愈发重要。而民法是权利法,体现了对个人权利的保障;民法又是人法,以对人的终极关怀为使命。如果在民法中再设立独立的人格权编,进一步对人格权予以全面的确认与保护,并确认民事主体对其人格利益享有一种排斥他人非法干涉和侵害的力量,同时也赋予个人享有一项同一切“轻视人、蔑视人,使人不成其为人”的违法行为作斗争的武器,这必将对我国民主与法制建设产生极其重要的影响。人格权独立成编将在法律上确认一种价值取向,即人格权应当置于各种民事权利之首,当人格利益与财产利益发生冲突时应优先保护人格利益。“人格较之财产尤为重要,其应受保护殊无疑义”[13]。
人格权法在民法中的单独成编,不仅有助于完善民法的内在体系,而且也能在民法上建立一套完整的人格权法体系。从《民法通则》的规定来看,目前主要确定了生命健康权、姓名权等几项具体人格权,这些内容尚不足以构成完整的人格权法体系:一是具体人格权的规定较为简略,已经列举的人格权不完备,一些比较重要且发展已较为成熟的具体人格权,如隐私权、身体权等,未在立法中得到体现;二是欠缺一般人格权的规定。一般人格权是由法律采取高度概括的方式,而赋予公民和法人享有的以具有集合性特点的人格利益为内容的人格权。它不仅具有兜底条款的作用,而且为法官判断何种人格利益应当受法律保护提供了判断标准。我国《民法通则》是以列举各种具体人格权的方式来实现对人格权的保护的,这难以适应对不断涌现的各种新类型的人格利益进行保护的需求。通过人格权法的单独成编,构建以一般人格权和具体人格权为体系的人格权法内容,将各种实践中已经较为成熟而且应当上升为权利的各种具体人格权作出全面的列举和规定,是十分必要的。人格权独立成编,特别是通过建立一般人格权这种框架性权利,将为随着社会发展而出现的需要法律保护的新型人格利益上升为独立的权利形态提供充分的空间,形成一种开放的人格权法体系,不断扩大人格权保障的范围。
在民法典制定过程中,一些学者之所以反对将人格权独立成编,一个非常重要的理由是,人格权与人格制度不可分离,因此人格权应当为民法典总则中的主体制度所涵盖,[14]有学者甚至认为,人格权说到底还是主体资格问题,在民法通则中规定民事主体的权利,已经体现了其重要性,如将其独立为一编,只能导致法典体系的混乱。[15]应当承认,人格权与主体资格确实有着十分密切的联系,一方面,有关自然人的生命、身体、自由、健康等人格权确实是自然人与生俱来的,是维持自然人主体资格所必备的权利,任何自然人一旦不享有这些人格权,则其作为主体资格的存在也毫无意义。正如我国台湾学者王伯琦认为,“人格权为构成人格不可或缺之权利,如生命、身体、名誉、自由、姓名等是。”[16]另一方面,保障人格权实现,也就是要充分尊重个人的尊严与价值,促进个人自主性人格的释放,实现个人必要的自由,这本身是实现个人人格的方式。
但是,认为人格与人格权不可分离、人格权应该为主体制度所涵盖的观点,至少在理论上存在着两方面的缺陷:一方面,此种观点未能将权利与主体资格在法律上作出区分。人格权与作为主体资格的人格是两个不同的范畴,不能相互混淆。人格是指在民事法律关系中享有民事权利、承担民事义务的资格,而人格权则是为了保证民事主体的独立人格所必须享有的权利。人格权是以人格利益作为其内容的,人格利益包括自然人依法享有的生命、健康、名誉、姓名、人身自由、隐私、婚姻自主等人格利益及法人和其他组织依法享有的名称、名誉、信用、荣誉等人格利益。它与作为主体资格的人格不是同一概念。另一方面,此种观点未能解释人格利益是否能够作为权利,并应当受到侵权法的保护。早在上个世纪初,人格权概念刚开始形成的时候,大陆法学者就对人格权是否能够形成为权利进行过激烈的争论,反对人格权成为独立的权利的理由在于生命、身体、自由等权利是人所自然享有的,属于天赋人权,法律虽可限制其范围,但却不能剥夺自然人个人对此种权利的享有,因此生命、身体、自由等人格利益实际上是人格的组成部分。人本身为权利的主体,如果将人格利益确认为权利,这实际上是将生命、身体等视为权利客体。如果承认这些利益为权利客体,则将承认每个人享有自杀的权利。[17]赞成人格权能够成为权利的主要理由是,人格和人格权是两个不同的概念,[18]人格权所以能够受到侵权法的保护,首先必须要使这种权利与主体资格相分离,如果人格利益不能形成为独立的权利,仍然为主体资格的一部分,则一旦其受到侵害,侵权法就不能予以保护,则受害人遭受的损害就不能得到补救,因此人格权受到保护的前提是必须与人格相分离。其次主体资格本身只是强调了一种人格的平等和作为民事主体的能力,它本身不涉及到被侵害的问题。人格受到侵害就只能是具体的人格权受到侵害,而不是人格受到侵害,因为现代民法中贯彻主体平等的基本原则,不存在人格减等等人格受限制的情况。
即使从人格权的性质和特点来看,我认为,将人格权放在主体制度中也是不合适的,甚至是与其性质相背离的。其原因在于:
第一,人格权作为一种权利类型,其应在分则中加以规定。诚如我国一些学者所言,人格作为一种主体性资格,是主体享有一切财产权利和人身权利的前提,在此意义上,人格既不属于财产权,也不属于人身权,而是凌驾于二者之上的统摄性范畴,它理应纳入民法典总则;而人格权仅仅是主体对自己的生命、健康、姓名、名誉等事实人格所享有一种民事权利,它和身份权、财产权一样,只不过是人格得以实现和保障的一个方面,在这个意义上,人格权是具体的民法典分则的内容,将其纳入民法典总则显然不符合总则的统摄性要求。[19]没有人格就不能成为法律上的主体,当然不能享有人格权。但人格只是提供了一种享有权利的法律上的可能性,并不意味着主体已享有实际权益。所以人格的独立和平等,要通过对人格权的充分保障才能实现。对人格权的侵害不仅涉及到对人格的损害,而且会造成损害公民的人身利益甚至是财产利益。因此需要首先在分则中确认公民法人所享有的各项人格权,然后通过侵权制度对各项侵害人格权的行为予以救济,这是符合人格权作为民事权利的性质的。
第二,主体制度无法调整各种具体的人格关系,具体的人格关系只能通过人格权制度予以调整。无论是公民还是法人,作为一个平等的人格进入市民社会,就会与他人形成财产和人格上的联系,对这种人格关系显然不是主体制度所能够调整的,主体资格是产生人格关系的前提和基础,但产生具体的人格关系还要依据具体的法律事实,包括人的出生、法律行为等。某人实施了侵权行为对他人人格利益造成侵害,进而产生了侵害人格权的责任,这些显然也不是主体制度所能解决的内容。
第三,人格权的专属性并非意味着其与主体资格是合而为一的。主张人格与人格权等同的观点的本意是为了突出人格权的极端重要性,并强调人格权的专属性。应当承认,绝大多数人格权是与人身不可分离的权利,但强调人格权的专属性,即强调人格权不得转让、抛弃、继承,并不意味着人格权本身与人格是完全不可分的。权利的专属性与主体资格是两个不同的问题。即使强调生命、健康、自由为主体所固有,也不意味着这些权利就等同于主体资格。更何况,人格权本身是一个开放的发展的体系,近几十年来,人格权得到了广泛的发展,许多新的人格权不再像生命、健康、自由等权利那样具有强烈的专属性和固有性,而可以与主体依法发生适当的分离。这主要表现在:一方面,某些人格权或权能可以转让。如法人的名称权或公民的肖像使用权依法可以转让;从肖像权中分离出来的形象权也被许多国家的法律所确认,而形象权的转让加剧了人格权的商品化的发展。另一方面,隐私权的发展使其在内涵上越来越丰富。自隐私权的概念产生以来,其内涵不断的扩张,时至今日,它不仅包括个人的秘密不受非法披露,也包括个人的生活安宁、内心的宁静不受他人的非法干扰。如美国著名的侵权法学者威廉•普罗瑟就列举了经典的四项侵犯隐私权的情况,即侵犯原告的隐居或独处,或侵犯他的私人事务;当众揭露能够置原告于尴尬境地的私事;所进行地宣传将置原告于公众的误解之中;为了被告自身的利益而盗用原告的姓名或肖像。[20]隐私权中有关私人生活的秘密、私人生活空间、生命信息、身体隐私、生活安宁等方面的内容,较之于生命健康,与主体资格的关系并不是十分密切,隐私权的内容并不绝对是主体所固有的和专属的。此外,一些新的人格利益和人格权出现,使人格权与主体资格发生了明显的分离,如在日本判例中出现了“宗教上的宁静权”、“作为环境的人格权(包括通风、采光、道路通行等)”,这些人格权与那些和主体资格有密切关系的人格权存在着明显的区别,这就表明人格权制度的发展已经不仅限于与主体资格有密切联系的人格权,也越来越多地包括了与社会环境有关的人格利益,当这些利益受到侵害时,也要受到特殊救济。因此在考虑人格权与人格的关系时不能仅局限于生命、健康、自由等传统权利,还应从人格权的整体发展来考虑其性质及其与人格之间的关系。
第四,如果将人格权在主体制度中作出规定,在立法技术上也存在问题。因为不仅自然人可以享有人格权,法人和其他组织也可以享有,如果在自然人和法人中分别规定人格权,不仅不能将人格权规定得比较详细,而且这种分别规定的方法存在着不能对人格权规定一般的原则、尤其是不能设定一般人格权概念的的缺陷,这在体系上是不合理的。尤其应当看到,将人格权置于主体中规定,还存在着一个技术上很难解决的问题,即在侵害人格权的情况下,对于侵害人格权的各种责任,不可能都在债法中作出规定,因为停止侵害、恢复名誉等不是债的关系问题,有关侵害人格权的责任的规定不宜规定在总则中。那么,在债法有不能完全包容这些规定的情况下,究竟应当在哪一部分规定是一个应当解决的问题。
第五,人格权也不完全是所谓的天赋人权。主张人格权与人格不可分离的观点之一是,人格权在性质上乃是天赋人权,是与生俱来的,因此,与人格不可分离。应当看到,尽管许多公民的人格权是与生俱来的,但它并不是天赋人权,而具有一定的法定性。因为若无法律的确认和保护,人格利益是不能成为主体实际享有的民事权利的。天赋人权最初是资产阶级在反封建的过程中所提出的一项政治口号,自始至终它的内涵和外延都在不断地发展着,并不十分确定。由于各国法律对人格利益保护的范围、方式等是不同的,因此也就不存在所谓超阶级、超社会的天赋人权。例如,在民法通则确认人格权之前,我国几千年来从来在法律上未确认人格权的概念,也不存在所谓的天赋人权。十年浩劫期间,公民的人格权受到了严重的践踏,表明了人格权只有依法确认并受到法律的保护,才真正形成为权利。在民法通则确认人格权以后,人格权的保护日益受到充分的注重,主体的人格权得到了确实的保障。这些都表明不存在着所谓天赋人权,而只存在具体法定的权利。这种权利不是抽象地自然地产生的,而是法律确认的。