与自然的关系经历了一个人类完全服从自然、人类试图统治自然和人类与自然和谐相处的过程，在这个转变中人类的认识逐步提高，人类从无知到狂妄到理智，从对自然的崇拜，到迷信人定胜天，到人向自然的回归，人类终于明白，地球不是宇宙的中心，人也不是自然的中心[1]。今天，我们追求人类社会的可持续性发展，注意保护自然环境，关注我们的子孙后代的利益，这个思想的彻底转变促使一系列新型的与自然资源相联系的法律权利产生或者导致它们的性质发生变化，狩猎权就是其中一种。本文将从它的性质着手，重点探讨它的制度构建。为缩小研究范围，本文仅以中国为对象。
一、狩猎权的性质
狩猎权是不是权利，是什么性质的权利，是公法上的权利还是私法上的权利？从它的产生来看， 可以认为它是公法权利， 从它的的内容来看， 与物权类似，具有私权的某些特征。[2]
首先，让我们假定狩猎权是一种权利。
狩猎权的产生需要有关机构的审查批准，应属于由公法行为产生，但是，这种产生方式并不必然使狩猎权成为公法上的权利。民事法律关系的产生，包括法律权利的产生主要有以下几种原因：民事法律行为、事实行为、事件和公法行为。[3]因此，公法行为也可以产生私法上的权利。同时，从权利的行使来看，在狩猎证规定范围内，狩猎权人有完全的自主权，不受行政权的干涉和支配，因此属于民事性质，如果它是一种权利，那它就是一种民事权利。
狩猎权的权能是在一定场所从事野生动物的捕捉，事实上，权利人只是取得一种资格，他并不确定地能够捕捉到自己希望的猎物。所以，狩猎权就其内容来说只是一种期待取得未来捕获的猎物的所有权的权利，或者说是一种为将来取得猎物所有权而存在的工具性权利。
由于野生动物资源属于国家所有[4]，它们并不附属于土地的权利人，野生动物和其生存场所的权属是分离的，因此，野生动物就不能看作是该土地的孳息，即使占有该场所也不能当然取得对于野生动物的权利。狩猎人猎取野生动物的行为也不能看作是对该土地的占有、使用，从这个角度说，狩猎权就不是在土地上设置的用益物权。同时，在获得狩猎权时，权利人也不能立刻对野生动物进行占有、使用或收益（而且，还可能发生权利人根本无法取得野生动物的情形），因此，狩猎权也不是在国家对野生动物所有权的基础上设立的用益物权。
那么狩猎权是否具有物权的性质呢？要成为物权，首先要看其客体是不是特定物，然后才看是否具有支配性、绝对性和排他性[5]。
狩猎权的客体是什么？有人认为是一定的狩猎场所。[6]但是，狩猎场所和上面生活的野生动物的权利人不是同一个主体，即使是在国有土地上，土地和野生动物的权属也是分离的，是两种不同的所有权，所有权人也不能认为是同一的。如果只有狩猎场所的权利人同意，却没有野生动物所有人的许可，那狩猎权指向狩猎场所有什么意义，狩猎权人又捕捉什么？所以，在我们看来，狩猎权的客体应当是一定狩猎场所中生活的野生动物。由于狩猎活动必须遵守狩猎证规定的种类、数量的限制，因此，狩猎权的客体只能是狩猎证中规定的种类、数量特定的野生动物。但，即使这样作出解释，作为客体，它还是不确定的，也无法特定化，因为它们还没有被权利人事实上控制。如果以行使狩猎权最后捕到的猎物来定义客体，这些猎物是特定的，可这是狩猎权的结果，是不能解释为客体的。何况，我们还不知道狩猎人最终能不能捕到猎物，如果他是个蹩脚的猎手，最后可能是一无所获，那样就不存在客体了。所以，狩猎权的客体无法特定化，不具备成为物权的首要条件，它不是物权（包括大家所说的准物权），当然就谈不上物权的支配性、绝对性和排他性了。
那么，它是债权吗？更不可能。债权是请求权，狩猎权人请求谁来交付野生动物呢？野生动物的所有人？国家不可能承担这样的义务。
因此，狩猎权不是一种民法上的权利。
但是，狩猎权人的确是可以直接在狩猎证规定的场所从事狩猎活动的，不需要请求他人的协助，只是依照自己的意思行为，不受别人意志的干涉。对于这些，我们可以用资格来解释。狩猎权人之所以可以采取这样的行动，是因为他有这样行动的资格，而资格在民法上就是权利能力。
民事权利能力是据以充当民事主体，享受民事权利和承担民事义务的法律地位或法律资格，有称法人格或人格。享有这一资格并不等于实际取得民事权利，能否在实际上享有民事权利，除必须具备权利能力外，还必须实施民事法律行为或有其他法律事实，并最终取决于一定的物质条件。[7]由于中国的野生动物都属于国家所有，所以，任何个人或组织都不具有取得野生动物所有权的权利能力。而狩猎证的发放就是狩猎资格的赋予，也是使国家以外的主体对猎物产生所有权的权利能力的取得。由于这种权利能力取得的特殊性，所以，民法上称其为特殊的权利能力，即狩猎权是一种特殊的权利能力。[8]
综上所述，狩猎权是民法上的特殊权利能力，是取得民事权利的前提和基础，但它本身不是民事权利。
二、狩猎权的内容构成
狩猎权或狩猎资格的具体内容是什么？它当然包括对野生动物的猎取，但它是否仅仅局限在对野生动物的猎捕？ 大多数情况下，狩猎人捕获猎物的根本目的并不在于狩猎的行为，而是在取得猎物的所有权，从而实现个人的经济利益。所以，狩猎权的内容应当包括进行狩猎行为的资格和取得猎物的所有权的资格。
三、狩猎权的取得
关于狩猎权，在中国民事法律中并无相应规定[9]，与之有关的是关于狩猎证的规定。
作为行政管理法规的《中华人民共和国野生动物保护法》第16条规定：“禁止猎捕、杀害国家重点保护野生动物。因科学研究、驯养繁殖、展览或者其他特殊情况，需要捕捉、捕捞国家一级保护野生动物的，必须向国务院野生动物行政主管部门申请特许猎捕证；猎捕国家二级保护野生动物的，必须向省、自治区、直辖市政府野生动物行政主管部门申请特许猎捕证”；
第18条规定：“猎捕非国家重点保护野生动物的，必须取得狩猎证，并且服从猎捕量限额管理”；
第19条规定：“猎捕者应当按照特许猎捕证、狩猎证规定的种类、数量、地点和期限进行猎捕”。
从上述规定可以发现中国根据猎捕对象的不同采取了两种许可证方式，就重点保护的野生动物是特许猎捕证，就非重点保护的野生动物才是狩猎证。而上述这些规定显然是从行政管理的角度制定的，不具有确定民事权利的功能。
但是，法律对猎捕重点保护动物的目的做出了限制，即因科学研究、驯养繁殖、展览或者其他特殊情况，其中不包括牟取经济利益，这就排除了重点保护的野生动物成为民事上物的可能。因此，狩猎权所针对的野生动物在中国只能是非重点保护的野生动物。
取得狩猎证的过程是一种行政许可，即是在法律一般禁止的情况下，行政主体根据行政相对人的申请，通过颁发许可证或执照等形式，依法赋予特定行政相对人从事某种活动或实施某种行为的权利或资格的行政行为。[10]
对狩猎证的发放属于自然资源许可制度，即在从事开发利用自然资源的活动之前，向有关管理机关提出申请，经审查批准，发给许可证后，方可进行该项活动的管理措施。[11]
行政许可可以分为特许和一般许可，它们都是对于禁令的解除。
特许是直接为相对人设定权利能力、行为能力、特定的权利或者总括性法律关系的行为，又称设权行为，是国家基于行政、社会或经济上的需要，将本来属于国家或者某行政主体的某种权利（力）赋予私人的行政行为，一般适用于自然资源的开发利用。
一般许可，又称普通许可，只要私人依法向主管行政主体提出申请，经有权主体审查核实其符合法定的条件，该申请人就能够获得从事某项活动的权利或资格的许可。一般许可的背景条件是有关许可事项本来属于社会或私人的自由范畴，只是基于行政上的目的而受到一定的制约或限制。[12]
从行政许可的上述分类来看，狩猎证的发放属于特许，从特许的特点来看，也可以证明狩猎证的发放是一种资格或权利能力的授予。
在中国，行政许可要遵守《行政许可法》，如该法第12条规定：
“下列事项可以设定行政许可：
（一）直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；
（二）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；
……”
狩猎的对象——野生动物与生态环境的保护密切相关，而且其本身也是一种有限的自然资源，所以完全符合《行政许可法》的适用范围。
要取得狩猎证需要经过以下三个环节：
1、申请：《行政许可法》第29条，公民、法人或者其他组织从事特定活动，依法需要取得行政许可的，应当向行政机关提出申请。
2、审批：《行政许可法》第38条，申请人的申请符合法定条件、标准的，行政机关应当依法作出准予行政许可的书面决定。
3、发证：《行政许可法》第39条，行政机关作出准予行政许可的决定，需要颁发行政许可证件的，应当向申请人颁发加盖本行政机关印章的下列行政许可证件。
所以，如果承认狩猎权是一种民事权利能力，那申请人取得狩猎证后，就取得了狩猎资格和成为猎物所有人的权利能力。
四、狩猎权及其相关制度
要在法律上确立民事性质的狩猎权，需要建立和完善一系列制度。
1、关于狩猎权的可转让性
狩猎权虽然是一种权利能力，但它不具有人身属性，而且，从它的产生和内容来看，是有一定的经济利益的基础的，对它进行法律上的处分也没有无法克服的障碍。《野生动物保护法》第25条规定：禁止伪造、倒卖、转让特许猎捕证、狩猎证、驯养繁殖许可证和允许进出口证明书。由于该法是从行政管理的角度制定的，并且现行立法中并没有承认狩猎权的存在，所以对于是否可以转让就没有真正的涉及到。上述规定只能看作是行政管理规定，而不是从民事权利的角度对狩猎权转让的限制。
考虑到野生动物资源的宝贵，对它必须进行合理的保护，所以，狩猎权的授予范围不可能很大，不能人人都可以申请获得狩猎证。在这种情况下，狩猎证就成了一种稀缺资源，就具有了财产性，可以成为交易的对象。从保护动物的角度，不能发放过多的狩猎证，从平等保护申请人的角度，应当提供取得狩猎证的平等机会。协调这种冲突的办法除根据“申请在先，取得在先”原则发放狩猎证外，赋予狩猎证以可转让性也可以在一定程度上缓解这种冲突。申请人因狩猎证总量控制未能取得狩猎证时，如果申请条件合格，就在申请机关备案，当有人愿意出让狩猎证时，他们之间就可以以合同方式转让，受让人就取得狩猎证和狩猎权（当然要进行登记和换证）。
环境资源法中有排污权交易制度，这是在实施排污许可证和排放总量控制的前提下，鼓励企业通过技术进步和污染治理节约污染排放指标，这种指标作为有价资源，可以储存起来以备自身扩大发展之需，也可以在企业之间进行商业交换。[13]狩猎证的交易与此类似，它促使狩猎权的有效利用，同时也在总量上控制了狩猎证。
2、关于野生动物有偿使用费
由于资源的日益匮乏，大多数国家提出了可持续发展观，并贯彻到本国政府的行为中，主要是立法中。具体来说，可持续发展是一种从环境和自然资源角度提出的关于人类长期发展的战略和模式，它指出环境和自然资源的长期承载能力对发展进程的重要性以及发展对改善生活质量的重要性。可持续发展以自然资源为基础，同环境承载能力相协调，可持续发展承认自然环境和资源的价值。[14]野生动物作为一种自然资源的价值表现在：经济价值、生态价值、观赏、旅游价值和科研价值。[15]狩猎权就在于实现这些价值。
目前各国在自然资源立法上，采取保护第一、合理开发利用和自然资源产权化与有偿使用的原则。[16]在保护环境的背景下，民事法律关系如果涉及到自然资源问题，也应该采取类似的原则。因此，在法律上确立了狩猎权后，同时也要建立有偿狩猎制度，根据狩猎证确定的种类和数量收取一定的野生动物资源有偿使用费，用于野生动物的保护和生态环境的改善。野生动物资源有偿使用费的收取也使国家对野生动物资源的所有权有了现实的表现。
《野生动物保护法》第27条规定：经营利用野生动物或者其产品的，应当缴纳野生动物资源保护管理费。从性质上看，这种费用是行政管理费，不是自然资源的有偿使用费或自然资源恢复费。自然资源的有偿使用费可以体现一种交易，即国家作为所有人把一些野生动物交给狩猎权人处分而取得的对价，从而提供了以合同形式来改造现行的狩猎证制度的可能。在建立了野生动物资源有偿使用费制度后，狩猎证的转让活动就可以实行等价有偿的合同原则了。
3、狩猎权人对猎物的权利的性质
狩猎权人对于动物进行猎捕，其最终的目的一般是要取得动物的占有、使用甚至收益、处分的权利，这是一种所有权。但是，法律规定野生动物资源属于国家所有，这中间好像存在冲突。因为一物不能同时属于两个主体。但是，前文已经作出分析，狩猎权的取得是国家把作为猎物所有人的权利能力赋予了狩猎人。既然这样，狩猎人就可以取得野生动物的所有权，就不存在冲突了。
因此，狩猎权人对猎物的权利是完全的所有权，其产生的基础如前所述是狩猎证，同时还有狩猎行为。有人认为这种基础是先占。[17]罗马法也规定，“野兽鸟鱼，即生长在陆上、海里和空中的一切动物，一旦被人捕获，根据万民法，即属于捕获者所有，因为自然理性要求以无主之物，归属最先占有者。野兽和飞鸟，是在自己场地或别人场地上捕获，并无关重要”。[18]但是，所有权的先占取得仅仅适用于无主物，[19]而野生动物根据中国法律是属于国家所有的，不是无主物，所以就不能适用先占取得原则来解释狩猎人的权利来源。而狩猎人在猎取野生动物的时候是付出了劳动的，可以看作是一种对野生动物资源的“加工”，猎物就是产品，狩猎人基于劳动或“加工”这种事实行为而取得对猎物的所有权。[20]
五、狩猎权与其他类似权利的比较
作为与自然资源有关的权利，狩猎权与捕捞权、采矿权、水权等有共同的地方，但是仍然存在性质上的差异。
1、与捕捞权
捕捞权是指公民、法人或其他组织依照法律规定，在我国内水、滩涂、领海以及我国管辖的其他海域从事捕捞水生动物和植物等渔业生产活动的权利。[21]捕捞权是取得未来水生动植物所有权的权利。从内容上来看，捕捞权应该含有保持该特定水域里水生动植物生存、生长状态的权利，除此而外，捕捞权人还应有占有一定水域捕捞鱼类的权利，一定水域的使用权。这三种权利共同构成一个完整的捕捞权。[22]
由于水生动植物在被捕捞前和水是不可分离的，所以，要行使捕捞权就必然涉及到对它们生活的水域的占有和使用，即对场所的用益，并且这种程度远远高于狩猎时对于狩猎场所的用益。而且，水中的动植物一般并未规定为国有，所以，它们可以看作是水里的出产物，是一种孳息，捕捞权从而可以被认为是一种用益物权，与水有关的权利是它的母权。因此，捕捞权与狩猎权在性质上是完全不同的两个事物，一个是民事用益物权，一个是民事权利能力。
2、与采矿权
采矿权是享有法定主体资格的公民或法人依法向矿业权主管部门申请登记或通过招标投标的方式，取得采矿许可证，在规定的区域内开采矿产资源和经营矿产品的权利。[23]
在申请采矿许可证时，矿产已经被确认的确存在于某地，采矿事实上就是简单的占有行为，这和狩猎权结果的不确定性形成鲜明的对比。虽然矿产资源属于国家所有，但采矿证的取得可以说是国家把对于特定矿区的矿产的处分权赋予了采矿人，采矿人对于矿石产品可以取得所有权。采矿权只是在结果的确定与否上不同于狩猎权，但就是这一点不同，使它们具有不同的性质，前者是用益物权，后者是权利能力。
3、与水权（主要是取水权）
在日本，学说明确指出水权是对水使用的权利，而非对水所有的权利。水权不包含水资源所有权，水权也不包含经营权。使用权、让渡权、交易权属于水权的内容，只是水权的部分效力的表现。从财产权体系内部的位阶关系来看， 水权系分离所有权中的占有、使用、收益诸权能而形成的他物权，系从水资源所有权中派生出来的用益物权，即使用、收益的物权。[24]
水资源属于国家所有，取水权的获得同样可以认为是所有权部分权能的转移。由于在一个给定的取水区域，水质一般是同质的，所以，能够以体积来衡量，来确定取水权的客体，这同样决定了它是用益物权，而不是权利能力。
4、小结
作为与自然资源有关的资格或权利，狩猎权、捕捞权、采矿权、水权等行使的最终结果都是权利人取得了被实际控制的资源的完全所有权，可以进行事实和法律上的处分，这一点与传统的民法用益物权是不同的。在传统的用益物权，占有、行使本身就是目的，而对自然资源来说，最终的处分才是目的，从这个角度来看，狩猎权、捕捞权、采矿权、水权等都可以被当作是一种工具性的资格或权利，与债权的功能相似。有鉴于此，把这些资格或权利与传统的物权在名称和立法中进行区分是必要的。
六、中国对狩猎权的立法选择
我国的生物多样性面临严重问题，动植物资源15-20％受到威胁，高于世界10-15％的水平。近百年来，10多种动物灭绝，大熊猫、金丝猴、华南虎等20多种珍惜动物，面临灭绝危险。中国在保护野生动物上应当采取更加严格的措施，尤其是在立法上应重视生态问题，自觉运用生态规律来指导立法。狩猎权的立法应当贯彻这个原则。
1、明确狩猎权在私法上的性质[25]
鉴于目前中国在狩猎权上的立法空白不利于合理利用野生动物资源，同时也不适应充分发挥野生动物各种价值的需要，所以，在有关法律中应当明确赋予狩猎权私法上的性质，以建立以狩猎权为基础的野生动物有偿利用、合理保护的制度。这样既拓展了民事权利的范围，也明确了野生动物在民法上的地位。
就立法内容而言，首先是要明确狩猎权是一种民事权利能力，消除狩猎人在取得野生动物所有权上的法律障碍；其次是要实现狩猎权的有偿取得，在价值上实现国家对野生动物的所有权；再次是要赋予狩猎权可转让性，以协调对狩猎权的需求。
2、立法模式
由于狩猎权的产生需要行政许可，并且其内容涉及到野生动物资源的管理和保护，不适合完全规定在民法中，所以应以单行法为主，但在民事基本法中要对狩猎权的性质等作出一般性的规定，指导单行法的制定和适用，即采取基本法一般规定和单行法具体规定相结合的模式。[26]
立法是一种计划，是立法者有目的选择的结果。由于人的理性有限，在作出一项选择时，就失去了更多可能的选择，而这些被放弃、被忽视的选择的地位也许更重要，立法者对此却一无所知。所以，为了充分发挥一切选择的作用，立法体系就应当是开放的或包容性的，给一切选择以被选择的可能性。因此，法律规定应以抽象概括加例举方式为优。
另外，权利的设立并不以必定被行使或被多数人行使为必要条件。我们实际享受的权利带来的利益远比我们亲自行使权利带来的利益要多。权利主体、权利范围的扩大是一种对少数人成功例子的模仿。正是这种示范促进了权利的实现和扩大。在这个意义上说，新型权利的设立必然先于多数人的权利实践活动。[27]
这里对设立狩猎权的必要性做一个补充。既然野生动物数量日益减少，那是否还有必要设立狩猎权呢？实际情况总是变化的。举个例子。中国对猎枪进行管制后，湖北省各地的野猪数量急剧上升。近年来，成群结队在田间活动，影响了农业生产。虽然野猪是湖北省的保护动物，但为了保护农业，必须猎杀一定数量的野猪。再举个例子。袋鼠是澳大利亚的特有动物。经多年保护，袋鼠种群日渐庞大，每年吃掉了大量植物，成为澳大利亚的一个生态问题。经过权衡，政府决定有限制的猎杀袋鼠，袋鼠肉于是上了餐桌。
自然资源的利用涉及到物尽其用的民法效益原则和维持生态平衡的自然资源法原则的制约，与自然资源有关的权利具有民法、自然资源法的双重属性，因此，在民法上对此作出规定是可能也是必要的。
注释：
[1]有关思想可以参见崔建远《民法典的制定与环境资源及其权利》[J]第一部分，载于吕忠梅等主编《环境资源法论丛》第4卷，法律出版社，2004年4月版，第1-6页
[2]有关讨论可以参见崔建远《民法典的制定与环境资源及其权利》[J]第二部分，载于吕忠梅等主编《环境资源法论丛》第4卷，法律出版社，2004年4月版，第6-7页
[3]参见江平主编《民法学》[M]，中国政法大学出版社，2000年1月版，第174-178页。该书讲解比较全面，但对于具体的分类我并不同意该书中的看法。
[4]《中华人民共和国野生动物保护法》第3条
[5]关于物权的特征，可参见孙宪忠《中国物权法总论》[M]，法律出版社，2003年6月版，第40-43页
[6]崔建远《准物权的理论问题》[J]，载于《中国法学》2003年3期
[7]梁慧星《民法总论》[M]，法律出版社，1996年8月版，第56-57页
[8]关于特殊的权利能力见梁慧星《民法总论》[M]，法律出版社，1996年8月版，第57-58页
[9]宁红丽《狩猎权的私法视角界定》[J]，载于《法学》2004年12期
[10]姜明安主编《行政法与行政诉讼法》[M]，法律出版社，2003年1月版，第120页
[11]孟庆瑜《环境资源法概论》[M]，中国民主法制出版社，2003年1月版，第264页
[12]姜明安主编《行政法与行政诉讼法》[M]，法律出版社，2003年1月版，第122页
[13]曹明德等主编《环境资源法》[M]，中信出版社，2004年9月版，第53页
[14]孟庆瑜《环境资源法概论》[M]，中国民主法制出版社，2003年1月版，第7-8页
[15]曹明德等主编《环境资源法》[M]，中信出版社，2004年9月版，第294-296页
[16]曹明德等主编《环境资源法》[M]，中信出版社，2004年9月版，第216-219页
[17]宁红丽《狩猎权的私法视角界定》[J]，载于《法学》2004年12期
[18][罗马]查士丁尼《法学总论》[M]，商务印书馆，1989年12月版，第50页
[19]梅仲协《民法要义》[M]，中国政法大学出版社，1998年6月版，第538页
[20]非基于法律行为发生的物权变动参见孙宪忠《中国物权法总论》[M]，法律出版社，2003年6月版，第197-207页
[21]曹明德等主编《环境资源法》[M]，中信出版社，2004年9月版，第311页
[22]崔建远《关于渔业权的探讨》[J]，载于《吉林大学社会科学学报》，2003年3期
[23]曹明德等主编《环境资源法》[M]，中信出版社，2004年9月版，第287页
[24]崔建远《水权转让的法律分析》[J]，载于《清华大学学报（哲学社会科学版）》，2002年5期
[25]类似的观点参见宁红丽《狩猎权的私法视角界定》[J]，载于《法学》2004年12期
[26]关于立法问题参见崔建远《民法典的制定与环境资源及其权利》[J]第二、三部分，载于吕忠梅等主编《环境资源法论丛》第4卷，法律出版社，2004年4月版，第6-9页
[27]以上观点参见哈耶克《自由秩序原理》上册[M]，生活•读书•新知三联书店，1997年12月版，第一、二、三章
作者简介 刘勇 中南财经政法大学2004民商法研究生