一、雇用的概念及性质
（一）雇用的概念
雇用（lecatio conductio operarurn; Louage de sercice; comtract de service; contratde travail; Dienstvertrag; contract for service），是指当事人约定，一方于一定或不定期限内为他方服劳务，他方给付报酬的契约。 我国“台湾地区民法”第482条，《瑞士债务法》第319条第一项，《德国民法》第611条，《日本民法》第623条，都对雇用契约作出了规定。对雇用这一概念，可从以下几个方面来理解：
第一，雇用为契约关系。 雇用契约的双方当事人为雇佣人和受雇人。雇用人，俗称雇主，是指受领他方劳务给付并支付报酬的人，可为自然人或者法人；受雇人，又称雇工、雇员，是依照契约提供劳务给付的人，因雇用中的劳务给付必须由约定给付的一方亲自为之（如“台湾地区民法”第480条一项后段的规定），因此受雇人以自然人为限。这也使得雇用具有强烈的人身性。雇用作为契约的一种，除可适用民法债编分则的规定外，还可适用债之通则及民法总则中关于法律行为的规定。
第二，雇用为一方于一定或不定期限内为他人服劳务的契约。雇用是以服劳务为标的的契约，因此与承揽、委任等一样，同属于广义的劳务供给契约。一般认为，民法上劳务契约包括承揽、出版、委任、经理人及代理商、居间、行纪、寄托、仓库、运送、承揽运送等多种，但这些契约均另外有其它的目的，其中的服劳务不过为达到各项目的的手段而已，而雇用契约以服劳务为直接目的，例如承揽以完成一定工作为目的；委托以处理事务为目的；运送以运送物品或旅客为目的，均非以服劳务为其直接目的。而雇用契约则以服劳务为其直接目的，这里所说的服劳务，就是提供劳务。雇佣以劳务的提供为已足，至于劳务的种类如何，法律一般不设限制，肉体的、精神的、事实上的、法律上的均无不可，如《德国民法》611条第2款规定，“雇用合同的标的可以是任何种类的劳务”。在罗马法中，劳务的提供有低级与高级之分。低级劳务的提供，如提供以体力劳动的形式表现出的劳务称为雇用，其报酬称为工资（merces），而高级劳务的提供，如教师、医生提供专业服务则为委任，此种劳务的提供名义上为无偿，但实际上也给予报酬，但其报酬称为谢仪（honorarium），以示与前者的区别。到近代民法，劳务的高低之分逐渐式微，劳务可为任何种类，因此上述《德国民法》第611条对劳务的类型不作限制。我国“台湾地区民法”第483条所规定的“为他方服劳务”，也可以作同样的解释。 因此，可以认为，在德国民法及台湾地区民法中，不仅小工、手工、店员提供劳务为雇用，而且以医师、律师、教师等为一方当事人的所谓高级劳务契约，也属于雇佣。然而，依台湾地区学者史尚宽先生的观点，医生、律师与顾客间的契约，依其具体内容，又可分为雇用、承揽和委托。与医生订立的契约，多为雇用；而以伤病治愈为目的的，则为承揽。与律师订立的契约在于完成目的事务，属于委任。理发店的理发师为顾客理发的行为是店主完成对顾客的承揽工作，同时也是其完成对店主的雇用上的义务，可视为具有双重性。建筑契约关于建筑部分为承揽，而对于定作人的协助，又有雇用的存在。
现代民法虽然已没有低级劳动与高级劳动的区别，无论低级劳务抑或高级劳务，均可成为雇用的标的，但教师、律师、会计师、医师等提供的高级劳务，除特别约定为雇用或承揽的以外，其契约多为聘书或委托状等，因此应认为属于委托关系，在这个意义上，委托也可视为劳务提供契约的典型。 关于提供劳务的期限，确定或不确定，对契约的成立并无影响，只在契约的终止上有所不同。根据“台湾地区民法”第488条的规定，定期雇用的期限届满时，雇用关系当然消灭，而不定期雇用在原则上当事人双方可以随时终止契约。但是，当事人约定一方永久为他方服劳务的雇用契约，因为相类似于奴工契约而应认定为无效。
第三，雇用是他人给付报酬的契约。雇用是一种交易行为，受雇人提供劳务与雇用人支付报酬构成对价关系。劳务的报酬通常表现为金钱支付，但并不以金钱为限，给付他物或提供物之使用均可成为给付报酬。不过，如果同样以劳务为报酬，就会出现难于判定何方为雇用人，何方为受雇人的问题，我们认为，在这种情况下，应当参照契约的内容，根据当事人所负担义务的轻重推测当事人双方的意思进行综合判定。例如学徒契约，一般以学徒作为受雇人。在结合各方面因素仍难以判定时，则不妨以当事人双方互为雇用及受雇人。 法律规定雇用为双务有偿契约，但在实践中，存在着双方当事人约定受领劳务方无须给付报酬的情形，如甲、乙二人约定，甲替乙服劳务但无须给付报酬，此种契约是否属于雇用契约？按照雇用的双务有偿性，一方提供劳务，他方须给付报酬，乙无须给付报酬，故此无偿契约不属于雇用之列。同样，赠与契约虽具无偿性、单务性，但需一方移转财产权利于他方，提供无偿劳务与移转财产权利有着明显的区分，故此契约也非赠与，但有学者认为可类推适用赠与与雇用的规定。
（二）雇用契约的性质
一般认为，雇用契约具有以下几个方面的法律性质：
第一，雇用为双务有偿契约。如上文所述，雇用契约的当事人一方为他方服劳务，他方则支付报酬，两者成立对价关系，因此雇用契约具有双务性、有偿性。但是，雇佣又不同于一般的双务契约和有偿契约。这主要表现在一般的双务契约均可适用同时履行抗辩权，即无先后履行顺序的双务契约的当事人一方于他方当事人未为对待给付之前，享有拒绝自己给付的权利，而雇用之报酬给付以后付为原则， 可以强雇佣认定为具有法定先后履行次序的双务契约，因而雇佣中排斥同时履行抗辩权的适用。作为有偿契约，雇用又迥异于买卖，因为买卖属于财产契约，目的在于移转财产权利，而雇用属于劳务契约，因此准用买卖规定的机会很少，仅在报酬方面可以准用价金或瑕疵担保责任的规定。
第二，雇用为诺成、不要式契约。雇用契约于双方当事人之间达成合意时即成立，既不需要任何现实的给付，也无须具备任何方式，因此具有诺成性和不要式性。
第三，雇用为继续性的契约。继续性契约是与一时的契约相对而言的契约类型，一时的契约为一次给付即可实现债之内容的契约，而继续性契约是指债的内容非一次给付可以完成，而是继续的实现。它的基本特征为时间因素在债的履行上居于重要地位，总的应给付的内容应以给付的时间长短为基础。
一般认为雇用、合伙、租赁以及寄托等都属于继续性契约。继续性契约具有以下特征：其一，为单一契约；其二，定有期限或不定期限；其三，以继续性作为或不作为为债之内容，前者如受雇人于一定期限内提供劳务；后者如受雇人于一定期限内不得为营业竞争；其四，随着时间的经过在契约当事人间产生新的权利义务关系。继续性契约的效力也不同于一时的契约，二者最明显的区别在于，契约因当事人一方欠缺行为能力不生效，或因错误、受诈欺或受胁迫而被撤销的，若已经给付时，一时的契约，可以依不当得利的规定进行返还。而对于继续性契约，一般认为，应当限制继续性契约无效或被撤销后的溯及力，使其无效或撤销仅向将来发生效力，过去的法律关系不受影响，这是因为继续性契约大都以提供劳务或工作成果为标的，在契约解除时，已经提供的劳务或已经物化的技能都不能返还，也不能恢复原状，而只能就所受损失要求对方赔偿。依继续性契约的性质，雇用契约可不断产生契约上的权利义务，而其它契约则一般不具有此特色。
二、雇用与类似概念的区别
作为一种双务有偿的劳务提供契约，雇用与承揽、有偿委任等劳务提供契约存在相似之处。但它们各自又具有自己的目的与特征，详述如下：
（一）雇用与承揽
承揽是指当事人约定一方为他方完成一定工作，他方在工作完成时给付报酬的契约。承揽与雇用的不同之处在于：
第一，目的不同。雇用的根本目的在于给付劳务，以劳务本身为其标的，不对劳务产生的结果负责任，即使受雇人服劳务未产生预期的结果，该受雇人仍可以受领报酬。例如家庭教师为学生补习功课并不负责学生考试及格，医生从事医疗行为并不负责一定痊愈等。而承揽的目的在于劳务的结果，即它以完成一定工作为目的，承揽人提供劳务仅是实现目的的手段，其只有在完成一定工作时，才能请求报酬。
第二，劳务的性质不同。受雇人的劳务给付原则上属于一种从属性劳动，按照台湾地区学者黄越钦先生的观点，从属性标准本属于社会学上的概念而非法学的范畴，这种概念的借用现象欲求得法学意义上的标准性，应极为慎重，以免陷入错误。 一般来说，从属性包括经济上的从属性与人格上的从属性。雇佣的从属性表现在受雇人劳动时一般应服从雇用人的指挥。而承揽人在劳动时无须听从定作人的指挥，具备一定的独立性。例如受雇人提供劳务固然应以提供从属性受雇劳动为原则，但事实上其所提供的劳务既有从属性受雇劳动，也有独立性受雇劳动；而定作人在某些情形下也会享有很强的指挥监督权。但是，雇用关系的成立有其本质要件，并不因为其具有独立性而转化成为承揽，而反过来，在承揽关系中却并不排除成立雇用的可能性，不因其关系是否具有商业或营业意义而受影响。如医生、律师并非商业或企业，虽具有承揽性质，但却不能全部适用承揽的规定，而应视其劳务是否为一项工作成果，参照法律的基本规定来确定其究竟属于雇用抑或承揽，在完全以提供专业知识为内容的情形，如医生检验、长期的建筑顾问、长年的法律顾问等，这种法律关系欠缺具体的“工作成果”，就不能视为承揽。
第三，劳务专属性的程度不同。雇用人未经受雇人同意，不能将其劳务请求权转让给第三人，受雇人未得到雇用人的同意，不能使第三人代服劳务。这在德国民法典中称为“专属义务和权利”，如《德国民法》第613条规定，“如无其它规定，负有提供劳务义务的人应亲自提供劳务，劳务请求权不得转让。”《日本民法》第625条称之为“权利义务的本身专属性。”“台湾地区民法”第484条规定，“一方违反专属性要求的，另一方可终止契约”。而承揽契约中承揽人只要能完成一定工作即可，并不一定要由承揽人自己提供劳务。
第四，标的的性质不同。雇用之标的为种类劳务，而承揽的标的则一般为提供特定劳务。
第五，应否负连带责任上有所不同。因执行职务而侵害他人权利，由雇用人与受雇人负连带责任，如我国“台湾地区民法”第188条第一款前段规定，“受雇人因执行职务，不法侵害他人之权利者，由雇佣人与行为人连带负损害赔偿责任”；而因执行承揽事务，侵害他人权利的，定作人原则上不负责任，如“台湾地区民法”第189条规定，“承揽人因执行承揽事项，不法侵害他人之权利者，定作人不负损害赔偿责任。但定作人于定作或指示有过失者，不在此限”。
第六，雇用一般为继续性契约，而承揽则以一次给付为原则。
（二）雇用与委任
委任是指当事人约定，一方委托他人处理事务，他方允为处理的契约。此处所言事务包括日常生活中的法律事务（包括法律行为如买卖、租赁及准法律行为如发函催告）和事实生活中的经济行为（记帐、送信、携带物品工具等），但身分行为如订婚、结婚、协议离婚等因其性质所决定，不可委任。
第一，委任具有信任的含义，介于雇用与承揽之间。换言之，受雇人一般都受雇用人的指挥监督，而承揽人不受定作人的指挥监督，但受任人一方面受委托人指示的限制，一方面又有一定的独立决定的权利，即受任人遇有急迫的情事，并可推定委托人若知有此情事会允许变更批示时，受任人便可变更委任人的指示。
第二，雇用为有偿契约，而委任在原则上为单务及无偿契约，只在例外情形才会成为有偿委任。一般的委任关系中，受任人负责为委任人处理事务，委任人至多只有偿还必要费用的义务，委任人为受任人代服的劳务，不须给付任何对价。在例外情形中，如律师、会计师、医生受委任为诉讼、会计、医疗行为应受报酬时，处理事务的债务与给付报酬的债务才形成对价关系，才为双务有偿契约。
第三，雇用重视劳务之给付，纵然受雇人给付之劳务没有发生预期结果，雇用人仍应给付报酬；而承揽重视工作之完成，只有当工作完成或交付后，才给予报酬。而委任则介于二者之间，有时不须事务处理完毕，可就其已处理的部分请求给予报酬，如“台湾地区民法”第548条第二款规定，“委任关系，因非可归责于受任人之事由，于事务未处理完毕前已终止者，受任人得就其已处理之部分，请求报酬”。
（三）雇用与买卖
买卖是私人领域中最基本的交易行为，契约法的主要制度都是以买卖为蓝本而构建起来得的。我国有学者者认为契约法的理论多胚胎于买卖契约之中， 由此可见其在契约法体系中的重要地位。雇用契约与买卖契约之间也存在着诸多相似之处，如二者均具双务有偿性质，又同为诺成及不要式契约等。但究买卖之根本，绝不能与雇用相提并论，尤其是在当今社会，作为契约法之区别法的劳动法为一个独立的法的部门，并得到了极大的发展，法体系迅速膨胀，而劳动法在自身成长的同时也带动了社会保障制度和人权理论的发展，同时也提出了包括劳动权、生存权等在内的一系列法学领域及相关领域的新课题，这时如果还把雇用关系混同于交易关系，显然不合时宜，在理论上也难以自圆其说。对于买卖与雇佣的区别，可以从以下角度进行剖析：
第一，劳务是否可以成为商品？劳务、劳动、劳动力三者在概念上极为相似，其中劳务与劳动是劳动力的外在形式，而劳务又可视为量化的劳动。按照马克思主义的观点，在政治经济学领域，只有劳动力成为商品，才能够准确地将商品的生产流通过程量化，使资本——商品的循环过程顺利进行。但将劳动力认定为商品，无异于将雇用关系等同于劳动力的买卖关系，依照现代人权理论，劳动者应享有基本的生存权和发展权，包括平等就业权、获得报酬权、休息权、获得劳动安全卫生的权利，享有社会保险和福利的权利以及参与企业民主管理的权利等内容。 此际，雇用契约中的受雇人“提供劳务”无疑迥异于“劳动力的买卖”，我们认为，在劳动法领域中，应放弃“劳动力是商品”或“劳动力不是商品”的提法。退一步来讲，即使把劳动力当成商品，劳动力的买卖也与一般的以物之所有权移转为内容的买卖有差异，雇用契约与买卖契约在标的类型与标的的提供方式上均截然不同。
第二，雇用的目的是提供劳务，而买卖的目的则是为了转移财产权利，这就造成雇用不象租赁、互易、承揽那样能较多地准用买卖的规定，而只能在报酬方面准用价金或瑕疵担保责任的规定。
第三，涉及公法上权利义务的范围不同。买卖在不违反公法上关于标的物之禁止流转等规定时，可依私法自治原则处理。而雇用由于牵涉到诸多劳动者保护和社会保障制度的内容，受到了诸多公法上的限制；同时，其对伦理、道德领域的观念及要求也有涉及。可以说，雇用契约体现出了近代“以人为本”的私法理念，而买卖仅为单纯的交易行为，是简单的物的所有权的移转。雇用虽最初也源于交易，但当代民法中的雇用关系早已突破交易，进入了一个十分广阔的天地，在这一点上，非买卖所能企及。
三、雇用契约制度的历史考察
（一）罗马法中的雇用
如本文开始时所提，在罗马法中，雇用契约被包括在租赁契约之中。当时租赁的含义远比现代法上的租赁的含义要广泛，按标的不同，租赁可分为物件租赁、劳务租赁和劳务成果租赁三种，分别相当于现代民法中的租赁、雇用和承揽。其中的劳务租赁是从奴隶租赁发展而来的。罗马法把劳务分为自由劳务与非自由劳务。自由劳务是指一般不受雇用人指挥监督的专门和技术性的劳动或脑力劳动，非自由劳务则是指在他人指挥和监督下进行的较低级的体力劳动。劳务租赁则特指非自由劳务， 因为自由劳务需要特殊技能，劳动成果往往不能以金钱计算，所以认为不能租赁。在古罗马，教师、律师、作家、医生、建筑师等为他人服务的自由职业者，其延聘不受雇用而受委任规则调整，但委任是无偿的，最初他们多不正式接受报酬。而劳务租赁则适用物件租赁的一般规则，同时又具有自己的特殊性。正因如此，在受罗马法影响的外语中，租赁与雇用都是同一单词；由于这一强烈的文化的继承性，使得在罗马法之后2000年的法国民法典关于雇用的规定与之并无二致。
（二）法国民法中的雇用契约
法国民法中的雇用契约带有浓重的罗马法的气息，在体系上几乎是罗马法的翻版。在民法典中，它仍然被称为劳动力租赁，与物的租赁、畜类租赁并列置于租赁一章中。依《法国民法》第1779条之规定，劳动力的租赁又分为三类：1、约定为他人提供劳务的劳动力租赁；2、水陆运送旅客的劳动力租赁；3、依包工或承揽从事工程建筑的劳动力租赁。分别相当于后来的雇用、客（货）运输和承揽。可见法国法中雇用的范围是十分狭窄的。法国民法对雇佣规定得十分简陋，仅以第1710、第1780、第1781条三个条文对其进行规定，其它则适用租赁的一般规定。但纵观租赁一章，并没有关于劳动力租赁的权利义务内容的规定。拉美地区的阿根廷民法典与智利民法典也都持相同的观点。
（三）德国民法中的雇用契约
如果说法国民法中的雇用契约带有典型的农业社会的特征，那么1900年生效的德国民法典中的雇用则反映出了近代工业社会的缩影。《德国民法》在第二编“债的关系法”第七章第六节对雇用进行详细的规定，其中不仅包括对报酬给付、权利义务专属性、受领迟延、受雇人患病、安全照顾义务，以及契约终止的一般规定，而且也包括禁止歧视、工作职位招标等特别规定，适应了工业革命之后调整雇用关系、解决劳资冲突的需要。雇用契约也正式从租赁中独立出来。应该看到，德国民法典中的雇用契约已成为大陆法系关于雇用关系立法的一个范例。
（四）雇用契约在中国
恩格斯曾对雇用的历史作过这样的评价：“包含着整个资本主义生产方式萌芽的雇用劳动是很古老的，它个别地和分散地同奴隶制度并存了几百年。” 这一论断在我国同样适用，不仅如此，雇佣还经过了漫长的封建社会。雇用在春秋战国时期已经存在，到了汉代，雇用劳动和规范雇主与受雇人之间权利义务的雇用关系已相当普遍，较以前不同的是，其中已包含了大量的自由雇用关系。到了宋代，由于官私手工业的发展和“免疫法”的推行，使雇工呈大量增加的趋势。这一时期，雇工主要包括工匠和农业雇工，而且雇用关系也有了新的发展，表现在开始以契约形式建立雇用关系，并以法令的形式来保护雇工的生命安全。比起以往，已是一大进步。
明朝之前，雇用人和受雇人之间一般都存在着严重的人身依附关系，受雇人在雇用关系存在期间的人身自由受到种种限制。但在明朝，出现了无人身依附关系的雇用关系，其范围到清朝以后逐步扩大，其标志是雇用双方当事人之间无人身依附、关系自由、松散，两者之间的地位也趋于平等。这种关系发展到鸦片战争之后，就完全变成了近代私法体系中的雇用关系。
由以上资料可以看出，雇用在我国古而有之，且随着历史的发展不断趋于进步、完善；同时也正是因为它脱胎于封建时代，没有受过平等自由等私法理念的净化、滋养，才使得它到现在在我国都还处于一种“营养不良”的状态。本文还可以通过一些“写实”的比较来得出一些判断。第一，在历史代保存下来的雇用契约文本中，均可看出雇主与受雇人之间人身不平等。而在在当今社会中，随着劳务输出的大潮，“打工”已成为一种社会现象，而报纸传媒屡屡曝光的企业老板让打工者下跪等有辱人格的行为与古时有何区别？第二，受雇人的人身安全难以保障。劳动法对其法定调整范围之外的雇用关系一概推诿，而民法又无任何规范；因工作环境及机器设备的安全隐患导致打工者人身伤害乃至导致死亡的现象已司空见惯。因无法可依，劳动者得不到合理赔偿，这与古时无异。第三，强调受雇人的义务，忽视其权利，导致“徒劳无获”的现象屡屡出现，古今皆同。本文在第三、四、五章分别以雇用人的安全照顾义务、雇主责任以及契约的终止三个内容为具体的考察对象，应该说也是受到这些现象的影响。