四、雇用契约与劳动契约

雇用契约作为一种以劳务换取报酬的社会关系，古已有之，然而自工业革命以来，从雇用契约中逐渐分化出劳动契约这一独特的类型，雇用契约的大部分以劳动契约的形式出现。近代西方国家多注重对劳动契约进行规制，由此以关于劳动契约的规范为重点的劳动法十分发达。这是否意味着劳动契约已完全游离于雇用契约之外，不受作为普通法与一般法的雇用契约法的调整？本章立足于劳动契约这一基点，旨在从这一视角来探讨雇用契约与劳动契约的关系，并解决上述问题。
（一）劳动契约概述
1、劳动契约的性质
劳动契约在学理上被称为特种的雇用契约，有学者称之为从属的雇用契约。  立法上大多强调其从属性，如依据台湾地区“劳动契约法”第1条的规定，劳动契约为“当事人一方对他方存在从属的关系，提供其职业上的劳动力，而他方给付报酬的契约。”《葡萄牙民法》第1152条规定，“劳动合同乃一合同，一人因此应在他人的权威和领导下，为该他人给付其智力或体力的活动，且收取回报。”澳门地区新劳工法（即第24/89/M号法令）第2条C规定，“劳动关系，乃雇主与为其服务的劳工之间所设定的行为、权利和义务的整体，而该整体不但与所给付或应给付的服务或活动有关，亦与应如何实施该给付的方式有关”。而我国劳动法将其规定为“是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。”
关于劳动契约的性质，在理论上有以下几种观点：第一，身份契约说。此说认为劳动力的给付与受领并非单纯的债务契约，尤其从劳动地位的取得来看，其身份性更加明显。因而不乏有学者认为劳动契约系一种“身份从属性”契约，主张虽然在理论上雇用人与劳动者地位平等，但与其将劳动力的提供视为商品的买卖，不如将劳动关系视为身份上的从属关系，从而使劳工受到较多的保护。第二，租赁契约说。此说认为将劳动关系视为买卖关系并不妥当，而宜将之作为租赁关系对待，而其中的租赁物即劳动力，劳动力在契约关系消灭后即可回复。此说与罗马时代的租赁说较相似。罗马社会中，自由人的劳动关系已经脱离了不自由劳动时代而踏入自由契约时代，即自由人为其他自由人使用时，不再以债奴或自己出借的方式为之，而是将自己的劳动出租给对方，于是成立劳动租赁契约。劳动关系在十九世纪仍被当作物之租赁的一种下位类型、特殊类型，其内容多准用物之租赁契约的规定，有时也准用承揽契约的规定。  这种法律处理方式对受害者的有利之处在于不会随时产生各种未规定的附随义务，但也使雇主一方在刑法的禁止、限制规定外，可以任意支配处分其所购得的劳动力，使得劳务租赁违背人格平等的基本理念，显不足取。第三，劳动加工说。此说适用民法物权加工的法理，认为劳动力在主物上加工后仍为雇主所有，但雇主应给付报酬。这种理论对说明劳动关系的本质毫无作用。第四，特种契约说。此说认为劳动契约是民法中所有典型契约以外的一种，已形成一种独立契约，此说乃为目前的通说。  
2、劳动关系的本质
关于劳动关系的本质，在德国民法中有共同关系之说，此说体现在1934年颁布的《国家劳动规整法》（AOG）中，该法第1条规定“企业主与其从属人员共同组成企业共同体，企业主则为共同关系的领袖”。依帝国劳工法院判决之见解，劳动关系不应再被视为债法上的给付交换关系，而应视为“人格上共同关系”或称“人格法上之共同体关系”。这就使民法典中雇用契约一节的规定不再当然地全部适用于劳动关系，只有在性质相符合且不相互排斥时，始有适用之可能。  这样劳动关系在雇主和员工间形成一种紧密的人格上结合和连带关系，劳动关系成为一种共同关系。共同关系的典型固有特征是当事人相互间的忠诚，此忠诚的效力与影响远远超过一般财产性质的债之关系对当事人的拘束力，而是一种基于忠诚理念而形成的人格上的拘束力，要求当事人的任何一方均应在可期待的范围内尽其最大可能维护他方当事人之利益。  在随后的理论研究中，特别是劳动关系的双方当事人之间出现的对立冲突引发了理论界对共同关系说的强烈批判。因此，劳动关系的本质又有回归债法上给付交换关系理论的趋势，学者认为，由民法典观之，劳动契约本是民法中雇用的一种类型，二者的不同之处在于，雇用契约原则上是自由独立自主的当事人合意缔结的契约，相反地，劳动契约的缔结却使劳资双方当事人间形成人格上的从属关系，劳工在劳动契约所形成的关系中并非自由独立自主，而是从属于雇主。回归民法并非意味着回归到1900年之前，而是意味着回归到现代意义上的债之关系的理念，除劳动力与工资二者的交换以外，尚包括双方当事人间产生的范围极其广泛的附随义务，如缔约过程中及契约履行过程中的预防义务、资讯提供义务、谨慎义务、保护义务等。
（二）从雇用契约到劳动契约
1、从雇用契约到劳动契约体现着从契约自由到契约社会化的演进
意思自治或契约自由原则是各国合同法的基本原则。契约自由原则强调社会关系的自我形成，主张把契约作为个人的自治范围来对待，极大地引发了个人的主观创造能力。回溯历史，在法国大革命之后，自由主义、个人主义思潮得到极大的发展，自由主义以个人人格的绝对尊重为主旨，在民法上主张契约自由原则，认为个人对私人领域内的意思行为享有绝对的自由，国家不能加以干涉，因而打破欧洲中世纪封建社会以阶级、身份差别所建立的法律生活关系。十九世纪法国民法典正式确立了契约自由在民法中的地位，从而也使社会关系进入了一个崭新的阶段。如梅因所说：“我们今日的社会和以前历代社会之间所存在的主要不同之点，乃在于契约在社会中所占范围的大小。”  作为私法关系的理论，契约自由不仅指生前契约的自由，而且也包含遗嘱自由和社团设立的自由。可以说，契约自由实际上就是个人为法律行为的自由。在自由资本主义时期，契约自由原则获得了彻底贯彻的机会，而契约自由原则能够被彻底地演变化成为民法的基本原则，并在社会中贯彻下去，完全是社会私法化或者民法化的结果。  
可以说，自由主义和个人主义在近代私法体系的形成和资本原始积累的完成过程中，都发挥了巨大作用，以致于有学者认为“十九世纪资本主义之发达，在私法上以契约自由为其主要原则，在人类文化史上，也不失为一大奇观。”  在积极的意义上，契约自由可视为对主体自由和个人财产的保障，同时也在个人和他人之间建立起保护自己领域的屏障。在消极的意义上，私法中的契约自由表现为以意思表示受到尊重的双方当事人的平等对立。
二十世纪之前，雇用契约领域也几乎体现着完全的契约自由，在那时雇主与受雇人完全依双方意思合致订立合同，例如在美国，一直到十九世纪末，法律都几乎没有考虑过业已存在的资方和劳工之间商定合同的权力上的不平等，认为法律一直在“朝着和必然要朝着通过自由缔约而实现个人自治的方向发展，”  雇用契约的自由订立则是这个发展过程中不可或缺的环节。当时美国的劳动关系还主要靠契约法律调整，究其原因，是受到“劳动者出卖劳力，资本家以一定价格购买而形成了雇用关系”这一理论的影响。  这种状况一直持续到二十世纪的20年代，在那时，“自由雇用制”仍被宣布为“美国的原则”，法院并不认为雇用关系的双方当事人之间有什么不平等。例如美联邦最高法院的一个判决认为：“一个人按照他确信是合理的条件出卖劳动力的权利，实质上等同于劳动力的购买者规定他从提出出买劳动力的人那里接受这种劳动的条件的权利。所以，雇工基于任何理由，不再为雇主服务的权利，等同于雇主基于任何理由，不让该雇工继续服务的权利。……在所有这些情况下，雇主和雇工都享有平等的权利。任何破坏这种平等权利的立法都是对契约自由的专横干涉。
应该看到，契约自由给劳动者提供足够的就业可能性的同时，也体现出了明显的反劳工的价值取向，理论中的“自由”在缔结雇用关系的实践中很难得到真正贯彻，特别在二十世纪以来，工业化运动的勃兴，对自由主义形成极大的冲击，例如，劳动者相对于拥有生产资料及生产工具的雇主居于明显的弱势地位，他们无法与雇主平等地谈判劳动条件及工资待遇，特别是劳动契约的附合化几乎使契约自由形同虚设，这就不得不谈及契约的社会化。因为在某种意义上，劳动契约就是雇用契约社会化的产物。
契约的社会化趋向是随着资本主义的高度发展而出现的，甚至可以说，契约的社会化过程同时也就是契约自由“没落”的过程。自十九世纪末叶以来，随着工业化运动的兴起，专业分工程度也越来越细。在理论界，首先是经济学家终结了契约自由的理念，他们认为，第一，不完全竞争或限制竞争的弊端及垄断事业的日益兴盛造成契约自由的衰落。第二，市场机制失调以及外部因素问题，例如出于对公共利益或第三者利益的考虑也对契约自由作出相当的限制；第三，古典经济学者未曾留意的“消费者无知”现象需要通过限制契约自由加入补救。“消费者无知”（consumer ignorance）指消费者的行为与市场经济最有效率的运作情况之间，存在一种不调和的互动。例如，消费者习惯不理性或欠缺消费资讯等。  
同时，契约自由的瓦解过程表现在法律的概念与理论上也有着明显的转变。首先，自由选择（free choice）在契约自由的时代中几乎是法律上所有权利义务与责任的最终源头，是整个理论体系存在的基石。但在二十世纪中，它受到了前所未有的冲击，和保管、零售消费者关系、特许经营权转让关系一样，雇用关系中自由选择的存在范围也越来越小，受雇者不再能像农业经济时代那样和单个的雇主就工资进行讨价还价。大工业时代使雇主的经济实力越来越强，而限制竞争的存在与垄断的兴盛则使雇主的实力膨胀，数量减少，单个雇主不可能有足够的选择自由。缔约的自由程度开始与主体的经济实力密切相关，而经济上的强烈依附性必然排斥单个受雇人自由选择的存在。
“在经济上不能自立时，人们是不自由的。”这种经济上的从属性使契约自由在适用于一名雇主与一名普通的雇工签订的契约时，成为一个“幌子”。正如一位英国法官在两个世纪之前所阐明的：“有求于人的人不是真正的自由人，相反，为了应付燃眉之急，他可能会容忍奸商强加于他的任何条件。”因此孤立无援的工人出于经济上的需要，为了受到雇用会就任何条件被迫进行谈判，“说他们享有契约自由，真是享有无情的嘲讽”。  
其次，由法律强制规定而非任由契约当事人恣意决定的权利与义务，也逐渐在社会与法律中取得主宰作用。这指的是契约自由与强制法规的关系，或者说契约自由受到强制性法规制约的问题，契约自由仅在法律强制性规定限制的范围内具有消极的意义，违反强制性法规规定的法律行为当然无效，违反命令规定的法律行为却非当然无效。  最后，任意性规定的强行法规化，也加速了契约的社会化进程。 在法的本来意义上，任意性规定应尊重当事人的意思表示，契约自由的前提是当事人双方的平等对立，如果一方相对于另一方在法律上居于优越地位时，契约就不能够依双方合意，而只能依照优越一方或法律的强制性规定而决定内容，换言之，即原本允许私人意思改变法律规定的情形，如今却因该法规的强行化而受到限制。例如，依据民法的规定，双方当事人可自由约定工资报酬，也可自由终止契约，但在劳动法规颁布之后，雇工之工资必须不得低于有关最低工资的规定，劳动契约终止之后，雇主也应依法给付遣散费和其它补偿费。而且，非法解雇行为也不必然发生法律上契约终止的效力，雇工因此取得在劳动法上的优越地位。再如“台湾地区民法”并没有对房屋租赁契约的租金作出限制，当事人意思表示合致就能成立租赁契约，但是在台湾地区“土地法”施行后，规定城市房屋的租金不应超过土地及建筑物申报总价额年息的10%，而约定租金超过此界限的，由主管行政部门依法强制裁减，承租人因此在法律上取得了优越地位，出租人对其约定租金之超过法定部分就丧失了债法上的请求权。
任意性法规强制法规化的思想基础在于社会利益优于个人利益的道德观念，而由尊重个人至尊重社会本位的法律社会化现象，正是上个世纪法律发展的主流，所有的法律均直接或间接受其影响，  正是这一潮流使当代合同法由于社会意志的侵入、个人意愿的萎缩，当事人的意愿和意志所起的作用已不像传统理论所设想的那么大了，以致大多数法律学者认为，如今契约责任的大小取决于所产生的合理预期值的多少，取决于对这种合理预期的实现进行阻挠是否公平，取决于社会政策对交易的影响。在这种观点看来，当事人的允诺的重要性降低。另外，合同关系的大部分内容可以来源于习惯、公平观念和社会政策，而不是被局限在契约所明示的或暗示的内容之中。例如在美国，虽然《合同法重述》和《美国统一商法典》都是合同自由的产物，但二者都有对上述观点给予认同的条款，在雇用关系、保险关系等领域中都通过案例和成文法表明了注重公平观念和习惯作法而非当事人意愿的态度，有些判例甚至表示，在合同变得与公平观念和良好的政策的一贯主张极不相符的情况下，法院可以对之加以修改。因此，当事人所承担的义务是社会所施加的义务，而非象过去那样完全基于当事人意思自治而产生的义务。在日本，契约的社会化趋势主要体现在保护弱者的利益方面对合同自由加以限制。如日本民法规定雇用合同的雇用期限不得超过5年，但特别法（劳动基准法）规定不得超过1年；没约定雇用期限的劳动合同在民法典上是可以随时解除的，但在劳动基准法上规定解雇必须在30天以前告知，并且必须支付30天以上的工资。在社会法领域，为了平衡不动产的供求关系，保护承租人的利益，1921年制定了《借地法》和《借家法》，规定了租赁关系的原则性更新制度、房屋租赁权对新房主有物权性的对抗力等。同时又通过判例进一步对承租人进行保护。
2、从雇用契约到劳动契约的变迁隐含着哲学思潮的变迁
在历史的发展长河中，十九世纪是一个过渡世纪，在民法的发展史上也是如此。从法国民法典到德国民法典的发展宣告了从注释法学到实证法学的转变，使实证法学最终成为十九世纪占主导地位的法哲学。实证主义者认为，世俗世界唯一的法就是由国家制定或认可的实实在在的法律，包括反映在制定法或习惯法中的经以确认的各种各样的概念和规则。因此，实证主义的契约法就是在法典或习惯法中确立的有关契约的概念和规则的总和。作为实证主义的基石，自由主义合意论在大陆法系表现为意思主义、表示主义或折中主义，在英美法系表现为对价原理，注意契约的外部性，可以说，英美法已失去了对于当事人意思进行探究的兴趣，而把对合意的确定寄希望于事物的表面，形而上学的自由意思在英美法上已转化为实事求是的自由行为。  但两者的共同之处在于都强调合意的绝对性。从历史纵向看，资产阶级革命首先提出了个人主义的口号。这是针对等级制度的个人主义，它的实质其实是平权，要求取消少数人享有的特权。自由主义、个人主义思想在十九世纪的确起到了极大的作用，但随着历史的推移，许多重大的法学发现和理论的兴起都证明它已导致了法律的僵化。进入二十世纪，契约理论已受到众多法哲学的控制，这些理论虽然在某些方面各异其趣，但却共同反对古典契约法的绝对自由主义，认为契约法应与其生存时空、社会环境和服务目的密切相关，新自然法学、法律现实主义等学派无疑汇成了一股平等主义的潮流，例如开始把公共利益的价值判断也纳入了契约法中。在雇用契约领域，公共利益体现得更为明显，表现在工人或职员与雇主之间不再是单纯的契约关系，而是由公共规章规定了的身份关系，认为“工人的事故损害赔偿的权利不再是契约上的，而是身份上的”。因此，工人的伤害赔偿并不是建立在雇用违反某些明示或默示的契约条款基础上，而是建立在双方的雇用关系存在的事实基础上。  即只要有雇用合同的存在，使一方当事人具有受雇人这样的一个身份，就可依照工伤赔偿的法律要求雇用人承担损害赔偿责任。因此在雇用人和受雇人这对相互冲突的利益当事人之间，现代契约法倾向于保护那些居绝对多数的受雇人的利益，也就是公共利益。究“平等主义”之根本，它其实是基于社会上弱势阶级的利益考量，对契约重新进行利益的平衡和分配。
3、从雇用契约到劳动契约体现着从市民法到社会法的变迁
近代国家的确立，使得以个人主义、契约自由为基础的近代市民法亦随同确立。在古典契约主义发展之前，雇用作为一种身份现象而受到产生于公平观念之上的习惯法的调整。在大多数情况下，确立身份关系是自愿的行为，但其契约内容是由习惯法确定的。在上个世纪古典契约主义发展起来之后，产生了雇用自由学说，它对雇用关系产生了深远的影响，奠定了雇用的市民法基础。然而，近代市民法在带来重大变革的同时，也出现了种种缺陷，这时，从市民法到社会法就成了另一种时代的标志。
所谓社会法，按照日本学者的观点，是基于资本主义构造性矛盾的受害者阶级（集团）的实践要求，透过国家权力的有限度让步，以确保此阶级之生存为价值理念所生成的法体系。 它包括劳动法、社会保障法、环境法、消费者保护法、教育文化法等部门。对社会法的考察，可以从“人”开始。在市民社会中，人与人之间的社会关系被转化为商品与商品，或者物与物交换的社会关系，而人在这时也只以商品所有者，亦即商品交换关系的代表者的身份出现，甚至人类本身也转化为了商品（如劳动力），而加入了交换的过程。因而在“契约自由”、“等价交换”的法则之下，近代市民法既然以保障构成商品交换关系之基础条件的所有关系以及交易关系为标志，就必须舍弃一切实存于人们之间的社会上、经济上的差异，而从完全平等、自由的抽象人格出发。因此，近代市民法的“人”的概念，乃是一种脱离实际的经验的“人”，以拟制构想出的抽象人格作为其对象。从这个角度上把近代市民法看作欠缺实质内容和脱离实际的法形式，并不为过。因为它可以自由来限制扼杀自由，用财产权绝对来制造赤贫。因此，随着资本主义经济社会的高度化，近代市民法的理念逐渐丧失其伦理性与社会妥当性的基础，这就需要用具体的“人”来代替抽象的“人”，正是这种思维以及由这种思维所引发的具体立法及理论促使了社会法的形成，这种转换可以说是“从近代法到现代法，从市民法到社会法的一大原理转换。”
如果说市民法以保障私人权利之平等为宗旨，社会法则以保障弱势阶级的利益为目的，它注重个人的生存权，生存权不仅要依权利人（个人）为主轴展开，更要衡量与义务人（国家）的关联。例如在市民法统治之下，交换或交易关系的最根本特征是互换性或互酬性（指give and take 的等价交换），但在劳动力市场上，这种基础随着双方当事人之间的地位悬殊逐渐消失，等价交换变成了give or take 的理论。劳动契约取代雇用契约之大部分而粉墨登场，就是以生存权为基础，为保护劳动者集团的利益而发展起来的。
（三）劳动契约的附合化及其补救
1、劳动契约的附合化
附合合同已成为当今社会事实存在的一项制度，渗透在经济生活及法律关系之中。一般认为，附合契约是一种以一般条款为基础而订立的附从契约，由契约当事人一方作出完整的规格化、定型化的条款，其内容包括事实上及法律上的重要情形、适用于任何存在于不同相对人间的多数相同的契约关系、条款内容对相对人而言，有缔约既已接受并应履行的效力。  一般认为，附合契约在当今得以日益普遍的原因有三；第一，现代经济生活中法律行为或订约能力的强制倾向，第二，缔约、履约大量发生、不断重复，成为日常生活中的例行事项，企业界就利用契约自由的原理以定型化的一般条款作为获取更多利润的有效工具；第三，以大量生产消费为内容的现代生活关系也要求订约程序的简化。
在现代大企业生产条件下，劳动契约因为雇主压制力量的增强而具有附合化的趋势。雇主往往单方面制定契约条款，劳动者囿于其劣势地位，不能与其抗衡，无法实现其意思自治。虽然理论上讲，劳动者有决定缔约与否的自由，但无参与决定内容的自由，再加上，若雇主有独立的市场地位或同业间订有统一一般条款的协议，劳动者则更无缔约自由可言。
具体而言，劳动契约附合化常表现于以下几个方面：第一，缔约附合化。对于一般契约的缔结，双方当事人均可以通过反复的要约与反要约而达成一致。但在劳动契约中，在许多情况下，劳工仅可对劳动契约表示接受或不接受，而无反要约的权利。第二，劳动条件附合化。在劳动条件方面，劳工在缔约时亦只能接受企业现有的劳动条件，同意雇主制定的有关劳动条件条款，几乎没有讨价还价的机会。第三，工作规则附合化。雇主在劳动合同中除将劳动条件统一确定外，还制定统一的劳动纪律、规章、制度等工作规则，以规范雇工在企业内的工作方式与行动。工作规则由雇主单方面制定，从而充分发挥雇主的支配管理权，实则亦构成劳动契约履行上的附合化。若违反工作规则，雇主可以惩戒或解雇劳工，更加重了这种合同的附合化。
劳动契约附合化的原因在于，雇主与雇工之间的不平等地位。这种不平衡地位在现代社会大工业生产环境中日趋加强，使劳动者愈来愈处在附随的位置，不能充分、真实地表达意愿，无从与雇主平等协商。具体而言，可归为以下几个原因：第一，企业组织日趋庞大，具有劳动者无法抵抗的优越地位。以股份公司、财团、跨国公司等大资本集团形式出现的企业组织属于社会性强势集团，单个劳动者无法与之抗衡。第二，雇主与劳动者信息不对称。随着科学技术发展，分工专业化加强，雇主对于产品生产及其他方面信息的把握远胜于劳动者，而劳动者对上述情况不易知悉，即使雇主操纵契约，劳动者也只能求全屈就。第三，劳动力的特别缺陷加重了劳动者的劣势地位。劳动力较之一般商品有更大的缺点：首先，劳动力无法储存，劳动力如当天不能出售，次日亦不能累加、若不出售时间愈长，则更因技术生疏而降低劳动力品质；其次，劳动力不似其他商品在契约无效时可回复原状，而是无法回复原状而必须卖断的商品；再次，劳动力与劳动者人身不可分，缺乏流动性；最后亦是最关键一点，劳动力出售是劳动者赖以生存的基础，劳动者几无回旋余地，在劳动力市场为买方市场的情况下，劳动力的弱点更为突出。相反，雇用者用以与劳动者相交换的商品——货币，无疑是所有商品中最具优势的商品。
依据经济社会学的观点，劳动契约附合化的基础仍然是双方自利性的经济选择，在交易过程中，雇主用金钱或货币所有权与雇员的劳动控制权进行一种互利的交换，应该说，这种交易关系在交易阶段是自愿和公平的，但问题在于它要延伸到企业的生产过程中去，雇工为取得一定量的货币而不得不放弃在一定时间内对自身行动（即劳动）的控制权，而雇主则购进了一种能够在事先决定和改变他人行动的权力，即控制他人劳动的权力，从而使雇用关系从劳动力上的平等互易关系，变成了不平等的控制与服从关系。  权利——服从秩序使雇主借附合合同在雇工身上赚取利润，导致对劳动者利益的过度侵害。此时，劳动者可能的抵抗方式便是偷懒、消极怠工或退出契约，这同样会增加雇主的监督成本和另募雇工的费用，显然是有损经济效率的。此外，雇主以其强势地位使雇工附合于他，就可能发生侵犯劳工人身、财产权益的行为。例如在实际招工时雇主举行侵犯劳工个人隐私权的考试、让劳工不合理地分担企业经营风险等等，都有悖于社会保护弱者的伦理和公共利益之本旨。因此又需要用科学的制度设计来对劳动契约的附合化进行调整。团体协约的出现即为一有效手段。
2、团体协约
团体协约是指雇主或有法人资格的雇主团体与有法人资格的工人团体，以规定劳动关系为目的所缔结的书面契约。  团体协约的特色在于其团体化，即双方当事人皆为团体（雇主虽非团体，但具有类似团体的谈判力量），能立于较为平等的地位订立契约。在劳动法较发达的国家，工会法赋予工会以法人资格，而劳资争议处理法则在处理因缔结团体协约所生的争议，与团体协约法配合，构成团体劳工法的法制基础。
团体协约系属私法上之契约，除在当事人间发生一定的权利义务（团体协约的债权效力）外，尚具有所谓的规范效力，即团体协约所定的劳动条件具有补充性及不可变更性。所谓补充性，是指团体协约中所定的劳动条件当然为该团体协约所属雇主及工人间所订劳动契约之内容。所谓不可变更性，是指如劳动契约有异于该团体协约所定之劳动条件的，不同的部分无效；无效部分由团体协约之规定取代，但异于团体协约部分的约定为该团体协约所容许，或为工人之利益变更劳动条件而该团体协议并无明文禁止的有效。
团体协约之所以具有这样的效力，主要理由在于它是由处于平等地位的缔约双方而缔结的，相对于劳动契约，较能维护其内容的妥当性。
纵向来看，从雇用契约到劳动契约的变迁主要是通过设定强行规定来限制契约自由，使劳动契约或雇用关系趋于社会化；从劳动契约到团体协约则旨在强化劳资双方的对等地位，调和契约自由和契约正义之间的关系，维护工业社会的社会公平。就象一位美国学者所言：“无论何时，只要具有持续和一致的努力，现代契约模型都会失去其强制性和关联性；当我们形成一个团体，再从团体发展成为一个利益共同体时，互助行为就会超越单纯的交换而创造出更持久的互相依赖、互相关照和互相承诺的契约。”  
（四）小结
以提供劳务换取报酬的雇用关系在近现代社会更大量的是以劳动契约的形式出现的，调整劳动契约关系的法律，即劳动法蔚为壮观、日渐自成体系。但是通过上文的分析，我们可以看出，劳动契约只不过是雇用契约社会化的形式。因此，调整劳动契约的劳动法与调整雇用契约的民法的亲合关系是不容否认的。可以这样说，劳动法根植、发端于民法，又超越并发展了民法，其通过确立劳动基准并求助团体力量以实现契约双方力量平衡的努力是对民法调整劳动关系功能不足的一种弥补。对此，有日本学者明确指出，劳动法具有限制资本的商品支配，修正市民法契约自由的机能。  因此，借口劳动法为独立的法部门而否定劳动契约关系适用民法调整的可能性和必要性，显然是无视历史也无助于现实的。将劳动法的一部分——关于劳动契约的规范作为民法的特别法对待，既有助于对劳动契约进行严密的法律调整，也有助于协调劳动法与民法的关系。考察各国的立法例，劳动契约多被纳入民法某类契约范畴或作为独立的契约类型适用民法调整。例如，法国民法典中的租赁契约的标的包含劳动力；德国民法典和日本民法典都将劳动契约包括于雇用契约范畴之中。意大利民法典有其特点，把整个劳动问题纳入民法典体系，作为独立一编（第五编），其中第三节是调整职业劳动关系（劳动契约）的内容。我国民法通则没有具体规定契约种类。在1997年5月公布的《中华人民共和国合同法（征求意见稿）》曾规定过雇用合同，其以劳动合同为主又不限于劳动合同，包含了所有以提供劳务换取报酬的雇用关系。