西南财经大学                             2003年9月   

第四期   

本期要目

·公司资本制度的完善

·国有资本运营研究

·公司资本制度与信托

  

　

九月二十七日上午8：30本届商法学年会继续分组讨论，讨论会发言综述如下：

　

公司资本制度的完善

本单元主持人为清华大学法学院王保树教授和四川省社会科学院周友苏研究员。

郑州大学宁金成教授建议：不要仅仅将我们的讨论局限于宏观的层面，更应该将讨论的触角延伸到具体问题。详言之：

1．把资本维持的义务交给经营者在我国是不现实的。第一，国有企业年薪制刚刚推开，企业经营者财产数额较少，无法负担资本维持的义务；第二，经营者个人财产并不透明；第三，高管人员资产转移严重（如去年我国引进外资530亿，但资产流失却高达570亿，）；最后，承担刑事责任的想法很好，但落实起来有困难。

2．公司资本制度僵化。社会财富资本化程度低的原因在于中国资本市场的发展不充分，而不在于法定资本制度本身。另外虽然资本化程度和资本市场有一定联系，但由于对私有财产权保护不够，造成了资产大量流失。

3．在公司资本和公司资产的关系上，我们把它看成是内涵和外延的关系。两者有区别，但差别不大。当然，资产不同于财产。在某种程度上，资本和资产可基本视为相同的概念。

甘肃政法学院法学研究所所长任尔昕发言认为：1、对国外经验进行分类加以参考是正确的，但不能盲目引进国外经验。我国现在的社会信用状况不容乐观，如果离开我国的信用平台探讨资本制度不太合适。2、赵旭东老师所主张的：从资本信用到资产信用的过程中如何理解“当资本不变时，资产的增加源于负债的增加，而负债的增加又会导致公司未来偿还债务的增加，最终影响公司信用”的问题。

中国政法大学赵旭东教授回应：所有者权益和资本并不等同。把公司的能力建立在净资产上，比建立在所有者权益上更适合。从资本到资产的转变落实到净资产上了。关注资本追求的是总金额，关注资产追求的是资产的有效性和可实现的金额。关注资产不可被资本表面所迷惑。另外，个体债权人审查的对象只是个人债权和债务人总债权之间的对应状态，并不是总债务和总债权的对应。

山东大学法学院吴建中指出：从公司财务来看，有四个基本概念需要加以注意，即注册资本、孤本总额、全部资产、净资产，前两者基本是一回事。我国公司法上的“资本”应理解为注册资本。

江西财经大学熊进光副教授认为：1、讨论资本制度首先一定要分清资本和资产的区别：在会计上，资产包含长期固定资产、流动资产，资产的构成包括股东的投入+经营中通过借贷获得的+经营过程中的利润。法学的讨论应从经济学角度把二者区别开。2、公司在交易中，考察的是资产的健康状况，从而考察信用状况。从公司的全部过程考察，即设立，经营，退出三过程考察。3、在有限责任公司的范围内，公司法采用法定资本制度更适宜。

关于有限责任公司和股份公司的关系，与会学者反响激烈，普遍认为，有限责任公司和股份公司还是有不同的，两者是区别立法还是统一立法还有待进一步探讨。不上市的股份有限公司和有限责任公司基本没多大的差别。美国针对小公司有新立法的趋势，小的公司采取协议，不要章程，我国在这方面可以参考。对于大公司的法律，也应该有所改变。有限公司的章程在成立时，大家需一致同意，但成立后的修改经过2/3的人数通过就可以改动，甚至是1/2的人数就可以，大家有倾向于不召开股东会的趋势。我们的章程没有区分绝对必要记载事项和相对必要事项，我国司法部门都认为凡是公司法记载事项都需要2/3多数通过是有待商榷的。

清华大学法学院王保树教授指出，在世界其他国家尤其是中国的周边国家，公司法已经引进股份授权制，中国是等到信用确实的状况得到改善之后再采用授权资本制，还是在两者互动的过程中让他们共同发展是必须进行的一个抉择。鉴于资本制度落后直接影响我国引进外商投资，从而影响经济发展的现实，我国的立法必须有一定的超前性，引导信用在我国建立。事实上，各个国家法和现实都不一定是同步的。法可以是良法，现实有所跟之不及是普遍存在的。

周友苏研究员提出，信用制度从立法到现在并没有多大变化，甚至有所恶化。法律应和经济学挂钩。例如，项目策划好后了，募集资金之后不知道如何利用。是否股份有限公司和有限责任公司需要有所区别。虚假出资越来越多，但经济学者侧重考虑的是效率。证券监督委员会也赞同授权资本制度。

以上两位学者的发言引起了与会学者激烈讨论，主要观点认为，各国都开始改革，有放松严格资本制度的趋势。信用制度是伴随着规则的建立而成立起来的，资本制度改革不能等待信用制度完美建立之后，否则等待就会挨打。资本制度的建立是和其他配套制度交相辉映的，单一的建立资本制度是不现实的。

有学者对昨天和今天的讨论提出阶段性总结，认为：第一，监管是共识，不能等待信用制度和配套制度建立后再建设资本制度。第二，相比法定资本制，授权资本制更加注意刺激和鼓励市场交易当事人主动追求自身安全。

有学者提出，公司成立后的运营阶段的监控才是十分重要的。把商事活动中的违法行为的责任公法化，或者加强责任民事，采用惩罚性的责任形式会更有利于督促大家回避抽逃资金等违法行为。

清华大学法学院教授王保树进一步指出，我国防止控制股东转移上市公司的优良资产应当借鉴采取“揭开公司法人面纱”制度。我国对资本的交纳是规定最严格的，但实践中执行效果上还有待提高。鉴于我国成文法国家的传统，公司法修改中应当将“揭开公司法人面纱”以较为原则概括的方式加以规定，以指导司法实践的操作。

有学者指出，“揭开公司法人面纱”的真正意义在于对公司的威慑作用。美国到2000年为止真正揭开公司面纱的案例也只有 1600起 ，但这一制度对美国公司管理层和股东的威慑力却不容忽视。

有学者还认为现实中资本制度搞的是“多元化”，实际把公司法架空了。而且，进入股份有限公司的资本门槛在我国特别高，从与国际接轨的大趋势来看，不太适宜。

另外，与会学者还就公司法中和公司资本制度相关的问题进行了探讨，比如有限公司的股东自治；公司法强制性和任意性规定的区分；商法修改频繁的现实性问题，即国外对公司法、证券法的修改极为频繁，只要适应实践、效率的需要，适应市场经济的适时的修改是必要的。商法对稳定性的要求不同于其他法律，宪法等法律具有对于社会发展的相对稳定性的特征，但商事法应结合经济的适势发展而修改。

　

国有资本运营研究

本单元主持人为国家检察官学院石少侠教授和吉林大学法学院徐卫东教授。

　

徐卫东教授：没有必要继续讨论国有资本运营的政治背景和社会背景等宏观问题，而应回到主题，研讨国有资本运营中具体制度的设计与完善。在西方国家，由于实践中已形成一套比较成熟完善的制度，学界对国有资本运营的研究不多。中国现实背景及问题跟国外不一样，学界应适当转换研究视角，多关注具体问题。

石少侠教授认为，在公司资本制度的完善方面应当注意：（1）公司法出台的主要目的之一是配合国企改革，现在应回归其价值取向。（2）公司最低资本额应当降低，应回到大陆法系法定资本制的轨道上来，我国不适宜采用英美法系的授权资本制。（3）人格独立是原则，人格否定是例外，立法应明确规定揭开法人面纱制度的条件。（4）公司自有股份的收购在上市公司运行中屡见不鲜，现行法律规定严重滞后。（5）目前我国资本转让市场单一，应当开辟更多的转让途径，逐步完善资本转让市场。（6）应放松对工业产权出资比例的限制。（7）现有关于公司资本制度的研究缺乏实证分析、实务调研。

石少侠教授着重强调，国有资本运营是非常重要的问题。首先，国有资本运营直接关涉我国公有制度的完善，该问题解决不好，将导致国有资产大量流失。目前国有资本运营机制是否合理、完善，值得深入探讨。其次，国有资本运营机制是公司治理结构是否规范运作的基本问题。

华南师范大学法律系讲师周贤日指出，在研究国有资本运营机制时，需要关注三个问题：（1）国企经理层收购问题；（2）国有股减持问题；（3）中央和省级社会保障基金的管理监督问题。

周贤日针对石少侠教授的观点阐述了对法定资本制的基本看法：日本在五十年代并不具备授权资本制的大环境，但仍吸收美国公司资本制度的成熟经验，取消了法定资本制，采行授权资本制。我国对最低资本额进行限制并不是问题的关键，其实更应当关注的是动态资本的维持与监管。

湖南大学法学院肖海军副教授指出，国有股管理层应具备相应任职资格。对管理层的制约不可能完全依赖公司法，可以考虑跳出公司法的既有框架，通过采取相关行政措施对其加以控制。我国国有企业在改革时必须关注两大基本问题：一是国有股减持、国有股份的退出问题，二是对管理者的监督问题。

徐卫东教授认为，没有完善的社会保障制度作支撑，国有股减持问题难以实现其目的。社保基金若处理不当，将对资本市场、证券市场形成很大冲击。应通过商业运作实现国有资本的保值增值，经济学界对此问题的研究已近成熟，但法律上尚缺乏具体制度设计。

石少侠教授指出，国有股减持应当谨慎。不能因国有股一股独大现象而否定国有股减持，如何在一股独大背景下强化公司的监督制约机制才是问题的核心。

中南财经政法大学刘黎明副教授认为，一股独大背景下国有资本运营的市场风险和经理层的道德风险很大。实行授权资本制有利于我国信用制度的完善。

清华大学法学院施天涛教授认为，法律应顺应社会发展需要，对一股独大的股东不能作为消极股东而应作为积极股东对待。国资委作为出资者代表，其角色定位还存在问题，尚需深入研究。

上海交通大学法学院李明良副教授认为，国资委既是出资人又是管理人，有悖公司法原则。证券市场是国有资本运营的主要平台，而证券市场结构是影响国有资本运营绩效的关键因素，可以考虑在证券市场上直接设立一个非流通股转让市场。

石少侠教授总结发言 对国有资本运营的研究应注意：（1）国有资本运营事关国体，应将国有资本运营的研究提升到应有高度。（2）拓展国有资本运营主体的研究，不能简单认为国资委成立后运营主体问题已基本解决。（2）加强国有资本运营模式的探讨。（3）研究国有资本运营效率应当主要在公司制下进行。（4）研究视域不应局限于传统商法范畴，需拓宽研究视野。

证券投资基金专题

本单元主持人为中国人民大学法学院叶林教授和中南财经政法大学雷兴虎教授。

　

西北大学法律系刘丹冰副教授：证券投资基金立法过程中，中小投资者合法权益的保护已经不是一个有无必要的问题，而是如何保护的问题，在这一方面缺乏对他们权益的有效保护。比如在目前的投资基金立法草案中，投资者没有表达自己意愿的场合，因此可以考虑设立基金份额持有人大会；中小投资者在投资中很少考虑基金风险问题，对其了解非常有限，建议基金管理公司承担对投资者告之、教育等义务。

华东政法大学经济法吴弘教授：法律制度结构的设计，必须体现系统性要求。目前基金管理公司既是发起人又是管理人，占据优势地位，同时银行作为托管人又必然受制于管理人，而管理人不提出议题，基金份额持有人就不能将问题拿出来讨论。因此对基金管理公司的监督流于形式，导致诸如基金黑幕等问题出现。可以考虑建立将发起人与管理人分开的法律制度。发起人代表投资者的利益，跟管理人进行平衡，或者在考虑监管成本的前提下，成立一个独立的监管委员会。

在执行法律的方面，也存在着冲突。基金执行的是基金法，信托是信托法，证券是合同法。例如证券公司要突破分业经营的框架，出现了委托理财等形式，实质上就是基金，但绕开了基金的规制。它绕开了很多必要条件，比如没有信息披露制度，而将基金管理市场进行分割，在存在较大的盈利空间的市场条件下集合资金信托投向证券市场。而信托公司通过采取资金信托的形式，在市场不完善的情况下又会出现对投资者保护不利的问题。建议统一纳入基金法。

基金公司最关心的是融资问题，可以考虑给开放式基金短期融资，以免出现“挤兑”的局面。但问题在于通过股市使银行资产变相流入证券市场，不符合现行法律的规定，掩盖市场正常信号，引起资本市场的混乱。

华东政法学院杨忠孝副教授：市场需要什么，决定了问题研究的重点。信托，证券，银行都是一种融资手段。三个市场之间是一种竞争关系。而三个市场分别法适用于不同的法律制度。信托问题应从资本市场这个角度来理解。缺的不是资金而是市场，鼓励法学家致力于形成市场。

华东政法学院井涛副教授：基金市场长期以来的使命就是培育机构投资者，制约大股东，但是基金市场同时存在改善投资者分散的问题。基金市场目前还不是成熟的融资渠道市场，不能作为一种长期投资战略选择的场所。

长期以来所做的工作，是为分业经营而做的。而实践工作中又发现很难分开，所以混业经营是大势所趋。

上海交通大学法学院李明良副教授：证券投资基金是舶来品，其最原始的动机是改变中国证券市场的股权结构，发展机构投资者。目前的首要问题是要解决基金的定义问题。基金是一个资产集合，还是一个具有法人资格的主体？个人认为是资产的集合，但这样没有法人主体地位。

基金的结构，即委托人、管理人、受托人三者之间的关系，被认为是信托关系。但在实务当中，基金持有人处于不利的地位。《证券投资基金法》在保护投资者方面应有所回应。作为商事法，不能象民法那样对当事人给予平等保护。与民法不同，商事合同中的当事人地位并不平等。

西南政法大学赵万一教授：契约型基金存在是否具有主体地位和资格的问题。基金的债务，是以基金的名义、还是以托管人的名义承担，这值得讨论。目前草案里规定基金的债务以基金的名义承担，但基金是法律关系的主体吗？若将基金归入财团法人，一个最重要的障碍就是违背财团法人的公益性目的。

河北经贸大学法学院樊鸿雁：目前，开放式基金成为我国基金市场的发展方向。然而，在开放式基金迅猛发展的同时，其所具有的风险也不可忽视。这些风险有些源于客观因素，有些源于基金管理人、托管人的主观因素，可是现行的基金立法却难以有效地防范这些风险的发生。因此，必须从法律上完善基金法律体系，并建立、健全各种法律制度，依法防范开放式基金的风险。不要囿于物权债权的区分，可以直接规定信托制度作为一种单独体，明确其法律效力，避免造成法律适用上的困难。信用分为道德信用和法律信用。如果完全靠道德来约束与维持社会生活很困难，可以考虑立法来制定一种信用，使社会中人的交往更为可靠和安全。

上海法学会金融法研究会宋一欣律师：把封闭式基金转换为开放式基金，相当于股转债。作为稳定市场的封闭式基金，目前信用状况不容乐观，若转换为开放式基金，则可赎回，那么在目前保险公司作为资金持有人的财务状况就会显得非常好，不符合实际情况。

四川大学法学院研究生叶敏：将契约型证券投资基金定位为信托制基金是目前较通行的认识，在此基础上的信托财产独立性也的确是保护基金份额持有人利益的有力手段。但与一般信托不同的是证券投资基金的受托人职责被一分为二，由基金管理人和托管人共同行使，因此有必要建立内部的权利制衡机制，明确基金管理人与托管人的职责，使其有义务互相监督对方的职能履行，并与基金份额持有人大会、基金监察人等配套制度相结合，充分保护处于相对弱势地位的信托人利益，才能更好地达到信托目的。因此对中小投资者合法权益的保护不宜局限于基金持有人的权限上。考虑到基金持有人人数众多的客观情况，还可在基金管理人和发起人分开的前提下，在制度设计上考虑设立代表基金持有人利益的常设机构。

中国人民大学法学院叶林教授：基金治理方面的难度比较大，因为到底是保护持有人的权益、还是保护机构利益，是一个利益安排选择问题。