西南财经大学 2003年9月
第三期
本期要目
·公司资本制度的完善
·国有资本运营研究
·公司资本制度与信托
九月二十六日上午8：30本届商法学年会举行分组讨论，现将讨论会发言综述如下:
公司资本制度的完善
本单元主持人是中国社会科学院法学所研究员崔勤之与四川省社科院研究员周友苏。
西北政法大学郭富青教授重点阐述了公司资本制度的严格监管和放松监管问题，他认为法定资本只对债权人的保护是建立在立法者空幻的假设基础上。但现实中，表明公司资产的帐面或市场价值的净资产，加上公司的现金流和资产的变现能力才能作为对债权人的信用担保。法定资本本身难以揭示公司的信用能力，甚至对交易相对人的商业判断会产生严重的误导。2、授权资本制在立法的理念上已由公共利益至上的社会本位转向旨在确保平等、自由、竞争和效益为目的的个人本位。3、授权资本制对债权人的保护一方面要认识到有限责任也具有保护债权人利益的可能，摒弃传统法定资本制过于夸大有限责任对债权人绝对不利的观念，另一方面要从形式和程序上的保护转为对债权人实质结果的维护，主要表现为对不正当商业理由的利益输送行为的禁止。4、我国公司法所推行的世界上最严格的法定资本制度弊端很大。在对公司资本制度进行重构时，立法的理念也应从以社会为本位转向以个人为本位，贯彻“效益优先，兼顾公平的原则”，采取赋权型、推定型任意规范为主，强制型规范为辅的模式。鉴于我国的现状，郭教授倾向于借鉴日本现行商法典所采用的发行折衷资本制。
中国政法大学徐晓松教授指出，公司资本制度的价值涉及其产生的背景，公司责任决定了资本制度平衡债权人和股东利益的价值，不能一概否定资本制度作为一个体系存在的价值，问题应该是对现有资本制度的调整。我国资本的监管实施要和中国环境分析相结合。 现存公司没有资信的概念，不解决国有公司管理层守法和维护信誉的动力这一核心问题就无法解决资本问题。应注意资本充实上的调整，监管制度应调整，法律应适应中国现实，比如、公开验资、董事和经理的义务、公司债权人的利益保护。
1、资本制度的研究方法：从公司制度的总体，忽略了安全的保护，相关制度的确立后才能保护交易和债权人。现行资本制度没实现是因为相关制度不配套、不完善，社会经济制度等具体原因。2、严格资本制度有缺陷，应修改，但设计时候不可忽视国情，法律制度不健全，对债权人保护不完全的现实。其次是兼顾效率，降低门栏不适宜，要有起码的资产做保证才可发展。不要降得太多，应再灵活一些，也不要像英美那样。有限责任公司和不上市的股份有限公司不应有太大的区别，相对应的资本制度不应有大差别。
西北大学赵海怡认为公司资本制度的根本目的在于最大的发挥公司的能力，兼顾投资人和债权人利益，债权人和投资者是公司发展的两条腿，不能单独强调谁更重要。授权资本制度不一定对法定资本制度不利。
徐晓松对此问题回应道：两个不同的制度应该平衡。公司法的制度有一定的侧重点，资本制度从根本上应当是保护债权人的。引进外国资本制度要先考虑在中国现在的状况下引进外国制度可能产生的法律空白，中国目前的制度僵化但不能说落后，是中国自身情况决定的。改革不可一步到位。开始松，后来全，所以应规定信息公开（财务监管）与公司高级管理人员和公司减资的义务。
上海华东政法大学的杨忠孝副教授指出从资本需求的角度确定资本制度更为可取。出资形式在公司内部不是法律考虑的重点，按不按公司的出资比例分配收益，不同生产力水平的，不同行业不同，根据不同资本要素构建公司的资本制度。谁能产生最大的收益，谁就应当收益最多。国外的相关做法是要求公司董事对公司债务做保证，把公司管理人和公司利益通过合同联系起来。因此对于公司资本制度的类型，公司法提供更多的自主性条款将更有利。要享受某些有限制度的好处，应附加某些条件，可使用严格制度，信息公开和会计制度。仅依赖于资金是不够的。另外，我国财产的资本化程度还不够，其原因在于保障投资人的相关制度不配套。
中国人民大学的段威指出公司只是股东投资的一种工具，应当通过信息披露保护债权人。 资本注册最底限额规定偏高是没有必要的。
吉林大学法学院的傅穹博士从四各方面总结了他对公司资本制度的看法：1、公司资本的定位是一个最令人困惑而重要的问题，它左右和冲击着其他的制度。2、公司资本的脉络。以前的制度从英国舶来。分期交纳制度存在后续交纳的困难。 应对建国后公司资本制度 1983至今2001的685个公司资本规定做整体的梳理。3、公司资本的现状。各个省各个地方对公司资本的规则群都不一样，哪里灵活，资金往哪里走；制度链则取决于价值决定，在融资和保护功能上平衡，并加以其他制度配套。4、公司资本的走向。一是对外国进行了解，看国外在想什么问题，从而降低我国的立法成本。 二是对本国的公司法梳理，尤其注重收集实证数据。有学者回应认为国家应给予相关的支持搞研究和实证，给特定项目立项。
中国政法大学的赵旭东教授指出资本与资产在现实中的脱节使得公司资本成为公司成立时注册登记的一个抽象的数额，以资本为核心所构筑的整个公司信用体系根本不可能胜任对债权人利益和社会交易安全保护的使命。同时，人们对资本已经形成了事实上的迷信或崇信，已经产生了深深的信赖或依赖，资本信用有意无意地冲淡和误导了人们应有的风险意识，使得整个社会所陷入的一个很大的误区。另一方面，资本信用牺牲了股东出资的经营功能，单纯强调其偿债功能，完全忽略了对投资资源的充分利用、投资者的自身投资优势和公司的实际需要。重点反映在对股东出资形式的限制上，与公司法制度配套的系列改革才是最重要的，比如改善财务会计和资产信息公开制度，监控公司资产流向，维护公司资产的稳定和安全。最底资本额的改革不是基本问题
深圳大学的蔡元庆副教授阐述了自己对资本制度认识的三个阶段，认为如果要采英美的授权资本制度，制度链的问题是首要应解决的。相关法律制度的改革迫在眉睫，在健全董事责任制度义务的基础上，怎样使资本运作效率提高起来是关键问题。
河南大学的樊涛老师指出，1、应关注有限责任的本质，注册资本不等于有限责任。资本制度的监管需要侧重于对不当行为的监控； 2、配套制度不完善。应当扩大司法审查的范围，加强法官的司法权，适用民法原则为商法所用。3、公司法责任体系的合理化的责任，现行公司责任太重，尤其是刑事责任、行政责任，应弱化公司责任，加快刑事责任、行政责任向民事责任转变。
河南师范大学的周贤日老师指出，我国目前公司资本制度应当起到引导社会信用的作用，债权人和投资人的保护是一致的。资本市场需要活力才能吸引资金。从中美企业法的比较看。除了公司资本制度，还应注意企业资本制度。我国可吸收英美的法律，不将有限责任局限于公司。
中国社会科学院法学所研究员崔勤之认为，公司资本制度的概念不能仅仅停留在注册资本的层面。其存范围、价值和意义对公司资本制度的讨论有重要意义。
上海高级人民法院的法官邹碧华从实务审判的角度指出：1、两种制度对关注债权人的保护的一致的，在授权资本制度下，也不能轻饶了违反游戏规则者（实质性资本标准）。两者的区别在于风险的分担不同。在法定资本制下，风险的分配更多的是给了债权人。2、目前的法定资本制是否已成为投资人的约束？现实中当事人更愿意花更少的钱买更多的信用。虚假出资，鼓励了投资人的积极性，但遗留了大量的社会债务。10%的赢利企业中90%不能清偿债务，从而出现了“注册资本泡沫”；3、资本制度不是债权人的唯一保障，信息公开是一个思路，但是我国在信息公开等的设计上还有缺陷。
与会学者对邹法官的发言法应积极，有学者认为中国不是缺乏信用，而是信用扩大化了。对于信用足够者，债权人才会出借；信用不够者要借贷则应提供担保。现在有如此多的社会问题，可能问题出 债权人自身身上。有学者指出，资本制度作为一个体系应担负何种功能尚有争议。英美法系和大陆法系在表达上有所不同，但大家都注重资本的充实，维持，不变。无论采用什么形式都是为了监管。应看二者的本质，而不应只看历史成因，是应放松还是加强。在改革的环境没本质变化的时候，放松监管没有必要。融资等只是局部的改动，而现阶段没有放松的潜力。有学者表示，对域外资本制度的比较不能停留在表面形式，应当深入到相关配套机制的研究，尤其应当关注非法流失问题。有学者认为，93年我国立法选定法定资本制度的背景和现在的实际环境没有太大的变化，法律应以增加公司效率，发展经济优先。虚拟资本对经济发展也有作用。有学者指出，公司所有人平时不考虑公司责任的有限性，资不抵债时就享受有限责任的好处，这样就会导致权利与义务不平等。因此，资本制度的重点在于公司成立后的监管。有学者认为对公司资本应为动态的监管，如果没有必要的监管，资本制度的设立将变得没有意义。还有学者认为我国现行资本规定严格，但实施时的监管很不够。只有建立在信用的基础和其他配套制度的基础之上才行。
西北大学法学院的赵海怡总结了今天讨论的共同点和分歧点：一是，大家都同意加强监管，但如何加强监管；二是，资本制度配套制度的改革市应当采用渐进式的改革还是突变式的改革？她个人认为应该立即进行改革。
四川社科院的沈柯建议，通过资本制度来保护债权人利益是应当注重杠杆效应，资本制度离支点最近，但有可能费力撬不动，应拉长与支点的距离。具体以何种制度作为支点，还应在制度的运行中进行动态的研究。
吉林大学的傅穹博士认为，“资本信用”向“资产信用”的转变具有重大意义，授权股本在一些国家已经取消。另外，针对邹法官的发言，傅博士认为，授权资本制在美国的成功在于其强大的司法判例制度和法官较大自由裁量权。但在中国成文法的背景下，法官的素质，法官权力约束机制的不健全制约了授权资本制的展开。
西南财经大学谢商华副教授提出1、注册资本比例和占股权比例是否应当为同一概念还应当斟酌。注册资本是国家权利为了保护债权人利益对公司自治进行的干涉，而股权比例更多应当体现当事人自治的精神，国家对占股权比例不应限制。有学者回应道，利润分配的比例可不依占股权的比例，而由股东在章程中达成一致。
国有资本运营研究
单元主持人为中国法学会商法学研究会副会长、中国社科院法学研究所教授陈甦和吉林大学法学院教授徐卫东。
一、湖南大学法学院肖海军副教授——《论国有独资公司董事长的权源结构与运行》。
肖海军副教授 国有独资公司董事长作为董事会常设机构和代表职位，在国有独资公司内部居于领导者的地位。由于目前我国公司法设计上存在先天缺陷，且在董事长的权力源结构中，非规范性法外权力实际大大超过公司法上赋予的规范性权力，使董事长集董事会职权于一身成为可能，权力变型运作成为一种普遍现象。因此跳出现有制度框架，在现行《公司法》之外寻求对国有独资公司内部治理结构的制度创新，从规范董事会、董事长之权力源入手，改善监事会的结构，充实监事会的力量，提升监事会的地位，建立全新的由监事会→董事会→经理机构的二层制治理结构模式，应是解决目前国有独资公司治理结构进退维谷之困境较为可行的改革方案。为此，将国有独资公司从现行公司法中析分出来，适时制定单行的《国有独资公司法》已十分必要。
肖海军副教授在讨论过程中还指出，应尽量减少国有资本在竞争性领域中的份额。国有资本从竞争性领域退出存在退出障碍，重要途径之一是通过股权转债权的方式逐步实现，且债权并非一次性转换，而应通过期权方式。此外，从公司法的规定来看，我国缺乏多元股权制制衡机制，德国的二层制值得借鉴，即监事会权力应当高于董事会。
徐卫东教授点评 肖海军文章中有三个问题应进一步探讨：1、实践中经理机构对董事长的制约存在问题，理论上需要深化；2、独立董事引入国有公司中，不可避免增加了监督层次，在双层监督制下如何保障独立懂事尽心尽力？3、现有董事长任命制是否剥夺了投资者选择法定代表人的权利？
肖海军副教授回应 1、经理层对董事长是制约而非制衡。经理层依据公司章程对董事长形成一定制约，但实际效果不佳。2、独立董事的选拔方式使其具有相对独立性，因而有一定监督效果。3、多数国有企业董事长通过任命而非董事会选举产生，权力大于一般董事大。为提升制约效果，在改革过程中应逐步将罢免权交由董事会行使。
陈甦教授点评 在讨论国有资本运营监督机制时应关注一些基本问题，如监督主体实施监督的原因、动力是什么？该问题与职责、道德、利益考量等均有关联。单纯的职责要求难以激发经营热情，道德评价标准的多元性无法对监督者形成硬性约束，纯粹的利益考虑又可能引发腐败等问题。国家无需事必躬亲，而应将主要精力放在经营层的管理和国有资本运作等宏观方面。当务之急是尽快出台国有资产管理方面的相关法律法规，国有资产转让的范围、条件、程序等作细致规定，防止国有资产流失，实现国有资本的保值增值。
二、浙江财经学院法学院副院长韩灵丽副教授——《持股激励的法理探析》
在一股独大、信息披露机制不健全、会计师事务所恶性竞争等背景下，对经营层的外部制约效果有限。因此，逐步完善内部激励制约机制尤为必要，其中持股激励不失为一种可行性方案。
管理层持股激励有利于增强企业活力，但由于我国现行法律制度所限，许多公司尝试的管理层持股计划并不令人满意。现行法律有关公司股份设计、股份流通、员工持有股份的发售以及国有资产的管理等方面都存在妨碍员工持股的问题。在我国，只有解决员工持股激励中的法律障碍后，才能充分发挥管理层持股的激励功能。持股激励计划需要结合企业的实际发展情况，并与其他措施相配套，从而制定出适合企业的持股激励计划。不同企业的持股激励计划不会完全一样，完全一样的持股激励计划本身就是缺陷。
三、山西财经大学法学院马跃进教授——《公司法与国有资产管理经营制度的改革》
二十年来国有企业改革的步伐从未停止，只是不同地方进度不一。整体上，国有资本逐步退出竞争性领域的改革方向很明确。关键在于如何设计一个合理科学的退出机制。
多年的改革经验告诉我们，必须区分国家在国有资产经营中的三重身份：首先，应区分国家的社会经济管理者和国有财产所有者的身份，改变用行政手段管理国有资产的方式，逐步以产权运作的方式来进行管理；其次，应当区分国有财产所有者的中央代表和地方代表的身份，从纵向角度解决国家履行所有者职能的问题；第三，应当区分国有财产所有者的行政性代表和经营性代表的身份，从横向角度解决如何履行国家所有者职能的问题。
国有股东应当学会按照公司法规定的机制行使股东权利，既不越权，也不“弃权”，处理好与公司及其机构的关系，当务之急是将董事长和总经理的任免权交还董事会。
四、江西财经大学法学院熊进光副教授
国有独资公司的内外监督机制均存在一些问题，在完善过程中可以考虑从公司法角度加以突破。国有独资公司是典型国有企业，受现行公司法调整不妥，应单独制定国有企业法加以规制。在该法中，应详细规定作为法定监督机构的国资委之责任、义务等内容。
五、天津师范大学法学院李康宁副教授——《国有资本运营的法律障碍与解决路径》
国资委的成立只是从形式上解决了国有资产出资人缺位的问题。国有资本运营的最大法律障碍是《公司法》对公司法人财产权中国有资本和国有资产的规定混乱不清，以国家所有权削弱了法人财产权，导致公司法人财产权丧失独立性。另一法律障碍是国有独资公司的存在，导致在此类公司中难以建立科学的法人治理结构。要改善国有资本运营的不良现状，除解决国有资本出资人缺位问题外，关键在于修改现行《公司法》：（1）明确法人财产权的内容，确保其独立性，消除国家所有权对法人财产权的侵犯。（2）改革国有独资公司，现阶段应不断完善其内部制度，待条件成熟后取消这种畸形公司形态。
六、西南财经大学法学院讲师汤火箭——《我国国有资本运营监督机制的局限及完善》
无论从理论还是实践层面看，现行国有资本运营监督机制均有一定局限性。目前西方发达国家普遍建立了国有资本运营的监督体系，实行多层次、多渠道的监督和稽核。我国应借鉴域外成功经验，结合具体国情，对国有企业区分不同类型，进行分类监督，以改善政府对国有企业的监督绩效。但应明确，国有公司中同样存在监督与经营创新的内在矛盾，监督过多往往会束缚经营层手脚，钝化公司的竞争优势，使公司远离创新。因此，对国有资本运营的监督应当把握合理的度。
公司资本制度与信托：
本单元的主持人为中国人民法学院教授叶林和中南财经政法大学法学院教授雷兴虎
李明良(上海交大法学院副教授)：
目前信托制度的主要问题是法律制度不配套，现实中存在对信托的误解,认为其仅限于信托公司运作,目前实际运作中对信托业和信托手段的认识并不清晰。对信托的运作不应限于大陆法系的思路,而应融合英美法系的制度与理念。
信托行为属独特的商事行为，而非民事行为。信托是最基本的商事行为，有利于促进商事交易的流转。信托制度设计中信托目的很重要，如果不将信托视为独特的商事行为，则难以解决在实务和理论研究中的困惑。
一旦形成信托关系，信托财产就具有排他性，其它一般债权人对信托财产的追索，应满足信托合同的要求才能行使。信托制度在西方已经很成熟了，中国目前的问题是如何将信托理念与制度锲入本土背景与资源。信托保证金与证券保证金并不相同，前者具有独立性，属信托范畴，而证券保证金属物权范畴。
信托财产的登记取得对第三人的对抗效力，信托关系的公证与登记的效力有质的区别，公证是否属公示制度尚需探讨，但可以肯定的是公证不能取代登记而成为一般性的公示制度。
李正华(中山大学法学院副教授)：
目前对信托的运作存在误解，认为信托仅限于特定的行业,如认为只有信托公司才能从事信托业务。
可从信用的角度理解信托制度。信托的基础是个人信用和商业信用，尤其是商业信用。信托应该以信用为基础，信用对信托的发展起到很大的作用，决定着市场的大小。
刘丹冰（西北大学法律系副教授）：
信托的关键是市场的需求。有市场的需求，才有信托产生的基础。信托的运作在于创新，不应拘泥于大陆法系的思路，将信托归入物权或债权，应从财产多元化的角度深化对信托的认识。信托是一种多元化的权利，对此应该有理念上的转变。目前应关注的是信托制度如何与我国现行制度相衔接，而非局限于大陆法系或英美法系的讨论。
张舫（重庆大学法学院副教授）：
信用是整个资本运作的基础，而非局限于信托。
刘俊海（中国社科院法学研究所研究员）：
信托研究应关注以下问题：信托与企业投资的问题。提出以信托设计解决问题的领域包括：港台在内地的投资制度设计、股权转让等；信托财产的独立性问题。司法实践中，对商业存款与信托存款的区别存在理解上的误区，否认信托存款的独立性和优先性。券商私自挪用股民的保证金，应优先返还股民的保证金，这是物上请求权吗？认定为信托财产更为合理。信托的适用范围问题在实践中被人为地缩小，事实上信托的运用领域极广泛，如职工持股的设计及证券投资基金等。信托制度在实际运作中的设计理理念应兼具法学家和商人的思维。
不动产、股权的信托需要登记。可以制订《商事登记法》，将来可以采取综合登记的思路。但登记机关可能不止一个，自律性的机构也可以考虑作为登记机关。但信托财产登记的效力到底有多大 是生效效力还是对抗效力？哪些财产需要登记，哪些不需要登记？登记的是信托财产本身，还是信托关系？我认为应该是一个产权转移的登记。
叶林（中国人民大学法学院教授）：
传统的物权、债权关系无法涵盖信托中的权属关系，不能用大陆法系的概念来解释信托的具体问题。目前实践中多仍用大陆法系概念来解释信托，很难解释透彻，亦由此形成认知上的误区与困惑。
实践中，存在着认为信托法是行业法的误解，导致信托的实际运用被人为地局限于较窄的领域。实践中大量地使用了信托的设计思路，但并未采用信托概念。信托与公司、企业制度有很大关联，可考虑信托设计解决这方面的问题。
信托公示与信托财产的独立性相联。应关注资金账户的信托设计，信托中的账户的权属与传统的所有权有质的区别。实践中，信托公司以外的主体实行的信托设计，往往并未明示为信托合同，甚至未采纳 “信托”概念，这亦导致司法实践中难以认定信托合同。
应关注信托对公司制度的影响，完善公司制度和融资方式。
信托财产的登记问题很特殊，单独建立行政登记难度很大，可以在既有登记框架条件下进行完善。
刘保玉 （山东大学法学院教授）：
对信托的理解，首先应梳理英美法系的相关制度与理念。信托制度与大陆法系的概念之间的关系和差异，应先厘清，如信托与雇佣、行纪之间的关系等。厘清信托与我国现有概念、制度之间的差别是运用信托制度的基础。应该把信托中的物权、债权问题辨析清楚，否则很难操作。信托的性质界定极重要。同时，应完善信托财产的公示制度，以解决信托权利对抗第三人的问题。
郑鋐（四川省社科院研究生）：
权威观点认为信托来自英美法系，但事实上罗马法中亦有相关的信托制度，如大陆法系中已经有双重所有权的规定。英国法的发展继受了罗马法的许多相关制度。物的流转与交易是现代民法的精髓，因而信托在现代民法中有产生的基础与契机。“信托”不仅是信托制度，更是理念。
信托与公司有很多的相似之处，应关注信托的商业功能是如何展现的。所有权与利益相分离，而非所有权与经营权相分离，是解决公司问题的思路。信托这一财产管理方式灵活性强、自由度高、创新与弹性空间大，具有很强的市场生命力。
信托公示制度，我国已有不动产和股权登记。至于账户资金等的公示，可采用公证制度，如信托账户公证。
谈李荣（西南财经大学讲师）：
信托是商事制度，不能用民事制度的思维来诠释。目前的实务操作往往以民事规则原理，尤其是合同原理对信托制度规则做出推演，导致信托制度的独立性及其商事功能未能彰显。应关注信托制度与公司制度的衔接，关注信托与多元化融资方式的结合，如信托在资产证券化、融资租赁中的运用。实践中外商投资与融资租赁公司等都对信托这一财产管理方式有很大的需求，但法律研究与实务操作尚未衔接上。
施天涛（清华大学法学院教授）：
不应强化对信托财产的登记。信托契约属当事人意思自治的外化，不应太多考虑对抗第三人的问题，《信托法》调整的关系主要是内部的。信托财产的登记只能解决信托的证明力问题。信托财产登记的法律依据何在？是否需要专门的信托登记机关?信托财产的登记应实行有限登记，应明确信托意义上的登记和一般意义上的登记。至于信托财产的安全问题，实际上登记和未登记的财产都可能出现安全问题.