西南财经大学                             2003年9月

本 期 要 目

·资本维持原则  公司立法缺陷

          ——段威发言综述

·信托：公司制的有益补充

          ——王艳梅发言综述

·MBO——国有资产退出的路径设计

          ——彭真明发言综述

·控股股东——慎用你的权利

          ——曹守晔发言综述

·证券基金立法研究

          ——刘俊海发言综述

·股份有限公司和有限责任公司——不同资本制度的思考

          ——周友苏发言综述

·证券投资信托的现实问题及立法对策

          ——吴弘发言综述

九月二十五日下午2:30本届商法学年会继续进行大会专题发言，第一单元主持人为中国法学会商法学研究会副会长、中南财经政法大学教授，博士生导师覃有土教授；第二单元主持人为中国法学会商法学会研究会副会长、中国社科院法学所教授、博士生导师陈甦。

资本维持原则  公司立法缺陷

    第一位发言人是中国人民大学法学院的段威，发言题目是《论资本维持原则》。

一、公司资本的正确认识

资本维持原则实践之运用、功能之发挥的关键，在于正确理解公司实际财产维持的基准，公司法上的资本不同于经济学意义上的资本，后者往往处于变动不居状态中，而前者则一般具有形式确定性。所以注册资本、认缴资本、实缴资本及催缴资本属公司法上的资本，而前述学者所指的实质资本，应是经济学意义上的资本。资本维持原则仅能以公司实缴资本为基准。在传统的法定资本制下，资本维持原则也是以实缴资本为基准，恰恰因为注册资本与实缴资本数量上一致，且注册资本直接在公司章程中公示而成为公司经济能力的基本指标，才引起人们资本维持原则以注册资本为基准的错觉，而未看清实缴资本才是资本维持原则基准的本质。

论述资本维持原则时，需要明确地将其区分为出资形成（公司成立）时和资本形成（公司成立）后两个阶段的维持规则。公司成立中阶段，资本维持原则的关注点在于确保公司资本因股东切实履行出资义务而得以充实。公司成立后阶段，资本维持原则的立足点在于规制股东、公司及其管理者的行为，避免公司实际财产的不当减少，防止公司资本徒具象征意义而没有实际财产与之相对应。

资本维持原则在公司资本运营过程中，表现出两个操作层面：具体制度层面和运营原则层面。前者针对股东、公司及其管理者在公司成立中和成立后两个阶段中的各种违背资本维持原则的行为；后者指资本维持原则在维持公司实际财产方面解决两个问题：其一，时间问题，资本维持原则的贯彻与坚持应贯穿公司资本运营整个过程，而不是仅在公司实际财产临近而可能低于公司实收资本时才发挥作用。其二，“度”的问题，资本维持原则的基准是公司实收资本，要求在任何情况下均须维持公司的实际财产，避免公司实际财产的非正常减少。

二、有限责任公司的特殊性和资本制度的完善

有限责任公司又并非全然的资合性公司，其尚有自身的某些特殊性质，这使得资本维持原则于总体上适用于有限责任公司的同时，也在具体制度方面呈现出不同的样态，必须重视前述有限责任公司的特点，并在相应具体制度方面作出灵活性处理，惟有如此，才能切实有效地发挥资本维持原则在有限责任公司中的功能。我国相关条款不全面、缺乏操作性，出资形态单一，有些规定不符合有限责任公司的特点。

发言结束后，主题发言人与与会学者主要就以下问题进行了讨论。

问题：公司法关于转投资不得超过净资产50%的规定不具有操作性，立法上可以采用何种方法增加对转投资限制的操作性？

可以借鉴我国台湾地区的相关立法，以实收资本的一定百分比作为公司转投资的基准，股东会根据经营的具体情况可以通过股东决议作出灵活处理。这种立法的法理基础在于尊重股东的意志。

问题：对公司转投资限制的放松如何兼顾对债权人的保护？

对于这个问题，首先要明确公司是多方利益的结合体，对公司资本的规定应当以保护股东利益，促进投资为优先目的；第二，要认识到当前公司立法的趋势是放松管制，扩大公司的经营范围，具体到转投资这一问题上，债权人可以通过与股东的协商达到自我保护的目的。

  

  

信托：公司制的有益补充

  

第二位发言人是吉林大学法学院的王艳梅，题目是《信托——一种有效的资本运营的制度安排》。发言的大意如下：

一、资本营运的法律定义

资本运营，就是指企业和资产的买卖经营行为，是相对于生产经营而言的概念。从严格意义上讲，资本运营属于企业经营理论范畴。生产经营是资本运营的基础，资本运营是生产经营扩张与发展的必要条件。资本运营与公司制度是密不可分的。但是，公司制有其自身难以克服的内在矛盾和弊病，适用大陆法系公司制或者债权制度可以解决相关问题，但成本太高，程序过于繁琐，由此应当引入信托制度。

二、信托在资本营运中的优势

信托法的制定，不仅正式确立了一种新型的财产管理制度，也为企业实施资本运营增添了有力的手段。信托并不是一种单纯的财产管理的金融工具，它还负载了很强的制度性安排，具有不同于代理制度、公司制度的独特功能和经济价值，能够在企业资本运营中促进企业目标的实现。信托法提供合同法和代理法所欠缺的功能，即提供当事人之间关系的典型契约条款。信托作为一种法律制度，其实用性就在于提供此一典型契约条款的效率。这种效率主要体现为信托财产的独立性使财产不受受托人破产影响的信托；委托人、受托人及受益人实质上对因信托事务处理所发生的债务都只以信托财产为限负有限责任；受托人如违反信托条款，将信托财产转移给善意第三人，受益人可以请求回复信托财产或交易所得。

信托对公司制的促进表现在促进了资本运营的灵活性和创造性：1、独特的分离和避险功能；2、信托财产的形成和设立过程简单而明晰；3、财产的独立性决定了其经营的稳定程度高、财产保护功能强；4、信托没有受到如同公司法对公司的许多限制。

三、信托制度和公司制度的关系

但是，引入信托制度并不代表公司制度的消失。信托制度与公司制度是并行不悖的两种财产管理方式，信托制度在一定程度上可以弥补公司制度的缺陷，并由此可以运用信托制度独特的法律安排以及财产管理的灵活性和创造性，设计出丰富的企业资本运营的方式和手段，为企业的资本运营独辟蹊径。

发言结束后，主题发言人与与会学者主要就以下问题进行了讨论。

问题：请问对信托的具体行为性质的认定，物权行为还是债权行为？

传统的信托立法应当对信托行为的性质加以认定。我认为，对于资本营运上的信托制度应当采用实用主义的思考方式，打破大陆法系的固定分类，将其确定为一种新型的财产制度。

问题：请问我国现行信托法中受托人是否享有真正意义上的所有权？

2001年我国的立法者使用“委托立法”回避了这一问题，但从具体的制度设计上来看，我国立法者实际上采用了英美法系“双重所有权”，受托人实际上是所有权人，其所享有的所有权相当于我国国家所有权的性质。

  

  

  

MBO—国有资产退出的路径设计

第三位发言人是华中师范大学法律系教授彭真明，发言题目是《论管理层收购的立法完善 ——以国有资产保护为中心》。

    彭教授指出我国管理层收购与西方国家经典意义的管理层收购之间的经济背景、目的、对象、主体和标的等诸多方面存差异，这些差异归根结蒂在于我国管理层收购的实质是对国有资产的一种处置手段和对经营者持股的一种深化。正是由于我国管理层收购涉及大量国有资产，因此我国显然无法照搬西方国家的现成作法，而是需要我们逐步探索，在完善各项法律法规的基础上坚持保护。

造成我国管理层收购中种种问题的因素是多方面的，不仅包括观念上的因素，还包括体制和立法上的因素，从而造成了许多问题。一是国有资产大量流失，表现在定价普遍低于股票的每股净资产，管理者单独与国有资产管理机关协议定价，没有引入公开竞价机制；另外管理者为了降低收购成本，虚增资产和负债，造成国有资产流失。二是收购的合法性问题，包括转投资、个人持股、关联交易以及竟业禁止等方面管理层收购与我国现有法规的冲突；三是管理层收购完成之后对于股份的处理；四 是管理层收购的融资问题，比如个人融资与《商业银行法》的抵触；五是现行立法缺乏对收购主体和收购者经营年限的规定。所以，在向管理法没有完善以前，不宜广泛实行管理层收购。对管理层收购的立法应当把重心放在对国有资产和中小股东的保护上面。

从法律角度完善我国管理层收购制度要涉及方方面面，是一个综合系统的工程。第一，制定专门的《管理层收购管理条例》，对管理层收购所涉及法律问题进行系统规定，明确管理层收购的基本原则；限定收购对象的范围；明确收购主体的资格；限定管理层的居住和任职年限以及壳公司的营业年限。第二，修改《公司法》、《证券法》等相关规定，为管理层收购提供法律空间，完善相关制度，加强对管理层收购活动的监管；进一步完善信息披露制度，加大对造假的惩罚力度；

第三，尽快出台《国有资产法》，使管理层收购中国有资产的保护有法可依；第四，为管理层收购创造良好的法制环境。

发言结束后，主题发言人与与会学者主要就以下问题进行了讨论。

问题:可否建立相关机制解决管理层收购中的价格形成机制？

    定价机制问题涉及到国有资产的管理体制，总的来说，需要在完善现有国有资产管理体制的基础上，通过公开竞价，公平竞争来解决管理层收购中收购价格偏低的问题。

问题：管理层收购能力缺乏时具体的融资手段是什么？以目标公司的财产进行质押和抵押的依据何在？

对于使用目标公司的财产进行担保，我国目前还没有具体的相关法条，在现实中存在管理层违法将公司股权划入个人账户作为融资担保的情况。另外，由于公司法12条的规定，收购公司必须持有收购资金两倍以上的净资产，这种过严的要求也形成了现实中当事人规避监管的动机。  

  

控股股东——慎用你的权利

第四位发言人是最高人民法院研究室审判员曹守晔，他所讨论的内容主要涉及“公司法人否认”在我国审判实践中的发展。在分析一个具体案例的基础上，曹法官认为，资本维持原则的根本宗旨在于保护债权人利益，而不是无条件的把股东权利放在第一位，公司法应当约束股东，特别是控股股东，利用自己人事、财力方面的优势，干涉子公司的经营自主权。

司法机构基于诚信原则和权力不得滥用原则，在坚持公司有限责任的基础上，不能把股东有限责任当成债务人要求股东承担连带责任的当然阻碍，在一定的严格条件具备时，比如股东对被控股企业经营决策权持续地发挥决定性作用时，法院应当要求股东承担连带责任。

有学者提出股东对控股企业过高的控股比例不能成为推翻有限责任的单一要件。法律对债权人保护也是有条件的，“公司人格否定”在现实中的推行有可能出现失控的状况，从而导致作为现代法人制度基础的有限责任制度成为泡影。

曹法官表示，“过高的持股比例”只是认定公司自我人格缺失的一个认定要素，在操作中还需要综合“财务、经营的实际控制”等因素共同认定公司人格的存在 与否。法律对债务人的保护的确是有条件的保护，但设计资本制度是应当以债权人的利益保护为重。  

证券基金立法研究

第五位发言人是法学博士、中国社会科学院法学研究所研究员刘俊海，发言大意如下：

一、建立证券投资基金的好处：向公众提供一高效的投资手段；防范与化解金融风险；优化公司治理和资本市场的结构；促进就业。二、证券投资基金的定义。人大回避对投资基金的定义会造成金融产品逃避监管，增大立法和执法力度的后果，所以应当将投资基金定义为“一种投资的资本集合体”。三、如何完善证券投资基金的问题包括五个方面，1、充分规定证券投资基金的形式，涵盖信托性基金和公司型基金，公募性基金和私募性基金，对私募性基金应当允许其存在并加以严格监管；2、将证券投资基金的角色定位于积极股东，要求基金在证券投资诉讼中发挥更加重要的作用；3、提倡投资基金的自治，扩宽投资基金的经营范围，鼓励基金品种的创新，证监会的作用应当更多地体现为对基金提供服务；4、在基金领域引入竞争机制，降低证券投资基金公司的设立成本和股东资格；5、降低商业银行作为基金托管人的条件，在证券投资基金托管领域同样引入竞争。

发言结束后，主题发言人与与会学者主要就以下问题进行了讨论。

问题：请问管理者和委托者的基本定位？

管理者、托管者都应当定位于信托关系中的受托人角色，只是两者的法定义务侧重点不同，前者注重信托财产的增值；后者更注重信托财产的安全问题。

问题：公司型证券投资基金的性质是什么，其与公司的关系如何？

公司型证券投资基金是一种特殊的公司，其特殊性在于不受制于普通公司转投资、股东退股等方面的法定限制。  

  

股份有限公司和有限责任公司——不同资本制度的思考

第六位发言人是四川省社会科学院副院长、研究员周友苏，他就我国资本制度的重构进行了深入分析：

公司资本制度的建立基于两个理论基础：一是现行法定资本制是对债权人 和股东利益进行反复衡平后做出的选择，立法可能并非十全十美，但是其充分反映了立法者对我国现时信用状态的认识，在社会信用状态没有明显改善的前提下，简单地拷贝国外经验，放弃法定资本制度过于激进；第二，对现行资本制度的修改应当区别有限责任公司和股份有限公司。两者的差异在于“组织”和“合同”属性的差异，前者强调“少数服从多数”，后者则注重与“意思表示的一致”。这种本质性的差别决定了两种公司在资本募集、资本法定规模以及公司决策机制上、债权人保护的差异。综合而论，对于有限责任公司，立法应当采用法定资本制度，但是应当修改我国诸如最低资本额一类过于严厉的限制；对于股份有限公司，基于其信息披露制度，资本规模等方面对债权人的保护，可以采用授权资本制或者折衷资本制。

发言结束后，主题发言人与与会学者主要就以下问题进行了讨论。

问题：对于有限责任公司采取法定资本制是否限制了我国中小企业目前的融资需求，对应大部分为国有企业的股份公司实行授权资本制，是否会造成“强者越强，弱者越弱”的问题。

对于资本制度的选择必须在债权人利益保护和效益之间进行选择，对于股份有限公司这种社会影响力较大的公司而言，必须把效益放在第一位，而民营企业和中小企业信用度较低，所以在立法中应当坚持债权人利益保护优先。

  

  

证券投资信托的现实问题及立法对策

第七位发言人是华东政法学院教授、硕士研究生导师吴弘，主要内容如下：

第一，当前基金市场上管理人的权力过大，其兼任基金主发行人的地位赋予了基金管理人选择托管人以及控制持有人会议召开的权力。建议立法将发起人的来源多样化或者设立专门代表持有人利益的委员会，控制管理人的权力，进一步完善基金结构。

第二，合法金融机构包括证券公司和信托公司在实践中设立的集合委托理财业务和集合信托理财业务实际上具有信托基金的性质，涉及到基金业内部的不正当竞争和金融风险的问题，需要证监会和信托管理部门对上述的金融创新产品进行对口监管。

第三，关于基金融资问题。