参与人：覃有土教授、赵金龙、樊启荣、刘黎明、樊芃、唐义虎、朱广新、易军、宁红丽、黎江红、吕琳
一、理论探讨
   （一）民法典制定的时机问题
    我们认为，民法典的制定应当缓行，具体理由如下：
    第一，从历史上看，近现代影响力较大的两部民法典，都是在成熟的条件下出台的。法国民法典诞生于从封建社会向资本主义过度的时期，新兴资产阶级想利用民法典来巩固其制度，这也是法国民法典具有更大的政治意义的原因所在。德国民法典虽然没有出现在社会转型期，但是其受到了十九世纪工具理性的影响，设计精妙，成为后世法典的立法典范。而我国目前都不具备制定一部成熟的民法典所应具备的历史条件，不应在这种条件下匆忙立法，
    第二，从草案的起草过程来看，立法机关虽然集思广益，发动了学术背景不同的各高校科研机构参与到立法过程之中来，但是造成冲突；某些从不同法系引入的制度，也存在着水土不服的现象，将会造成立法成本的浪费。
    第三，学者的吸收消化不够。这就造成不仅可能引入对中国的社会现实无积极所用的制度，也可能会不负责任地抛弃一些很好的制度。
    第四，立法调查欠缺。我国幅员广阔，各地之间的通行和习惯做法存在着很大的差异。但是民法典的起草过程中表现为闭门造车，不客观具体。
    第五，社会公共哲学缺乏。民法典地制定不能仅仅满足于“有”，而应追求“好”，即应当制定一部有价值的好的民法典。民法典草案中的体例设计，过多地体现了个人色彩。同时，近年来出台的一些法律在基本术语的使用上存在着严重不当，这不但对完善法律不利，反而构成对法制的破坏。
   （二）民法典制定需要从四个维度进行深度思考
   第一，从政治维度上来看，民法中有政治，民法典草案在一定程度上也体现了政治生活。民法在稳定私人生活秩序之后，政治也会稳定。例如，民法中对雇佣契约进行完善的规定会对公司的运行和社会责任产生作用。
   第二，有历史维度。我国民法学者能够古代法至现代法典中进行研究，但是许多基本的含义上因为历史的变迁多有不同。例如，“权利”在法国民法典中是指个人权利，到了德国民法典中受到日耳曼传统中的团体主义的影响，权利的主体包含团体权利。二战以后，现代民法的权利概念是个人权利为常态，社会公共利益为非常态。否则将会造成个人权利被湮没的后果。而且二战以后，又出现了许多新型的主体，如跨国公司就是一例，对其理解时就不能适用单纯的人的理解。因此，审视二战以后的变化，应当对人进行重新考察。
   第三，从哲学维度上看，人是否享有天然的权利，这是自然法学派和实证法学派争论之点。我们认为，虽然在国家主义之下，实证法学的观点居于重要的地位，但是自然法学关于私人权利的维护上仍然具有重要的意义。自然人作为人，享有一种与生命、自由、财产相关联的天然权利。
   第四，从道德维度来说，法律可以分为伦理性规范和技术性规范。即使在技术性规范中，也包含着大量的道德含量，因此应当从道德考量的方面对具体制度进行设计。
二、制度讨论
   （一）债法草案总则综合评述
    第一，从目前的立法指导思想上来看，仍然体现了“宜粗不宜细”这种立法观念。在这种立法指导思想的灌输之下，导致合同法的很难操作。应当在立法时尽可能具体，增强制度的可操作性。
    第二，在债法的总体结构上，目前的民法典草案只包括了合同法和侵权法。但仅有这两部分很难对全部的债法内容进行规范，建议在体系上采纳总——分则的模式，使体系更佳完善。
    第三，合同法制定过程中被删除的制度，经过这几年的探讨与实践，有些制度已经被证明是合理的，应当予以恢复。例如情势变更规则就是一例。合同有效成立后，因发生了不可归责于双方当事人的情势变更，导致合同的基础发生动摇或丧失，即法律秩序、经济秩序或货币的特定购买力等等一般环境发生了重大变化时，若继续维持合同原有效力则显失公平时，应允许通过法院或仲裁机构变更或解除合同。我国因担心法官滥用职权未规定这一制度，但实际上，实践中遇此类案件又不得不处理，并且只能通过适用诚实信用原则来裁判，这反而有可能导致法官滥用职权，建议将来的民法典中明确、具体规定情势变更制度。另外一个制度就是第三人侵犯债权，也应当予以规定。
    第四，合同法总则部分的具体制度中存在的问题以及纠正，具体包括以下内容：
    1、主体
   合同法第4条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”此处的“任何单位和个人”与第二条关于合同主体的规定产生冲突，应当更正为“任何人”。
   2、合同的成立。
   第一，要约制度。合同法第14条规定了要约，“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定： （一）内容具体确定； （二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。” 此处的“表明”很难满足。
   第二，承诺的方式上，债编第十九条规定，“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”这里的但书应当采用列举的方式进行规定，因为有些承诺很难认定，应当依照交易习惯作出或者强制缔约的情形之中，采列举方式比较合理。
   3、格式合同
   格式合同省去了讨价还价的时间及有关费用，符合效率价值目标。另一方面，法律又要对格式合同进行控制，防止其产生不公平的结果。合同法第三十九条和第四十条关于格式合同的规定思路不清。其中第39条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”此条可以视为已经确立了公平原则。但此处缺乏法律后果的规定，也就是说，没有规定提供条款一方未尽义务时的法律责任，使得合同相对人利益得不到切实保护，应该在该款的末尾增加规定：“提供格式条款的一方违反上述义务的，该条款视为未订入合同。”第二，格式条款提供者提请对方注意并应其要求予以说明条款范围过窄，应规定：对于所有的格式条款，无论免责条款，还是其他条款，条款提供者都有提请对方注意，并应对方要求予以说明的义务。第三，应在该款末尾加入“经对方同意，格式条款订入合同”的内容。1 第四十条规定，“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”由于合同无效的意思是绝对无效，但限制责任条款在说明之后应当理解为有效，此处存在矛盾。而依照民法通则第59条应当为显失公平，是可撤销的法律行为。因此，在合同法关于格式合同的效力与民法通则关于法律行为效力的规定上存在着冲突。应当理清格式合同的思路。
   3、缔约过失
   债法草案第43条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”此条关于缔约过失的规定中，因为交易中商业秘密的泄漏而造成的损失，行为人应当承担缔约过失责任，而在知识产权法中，因不正当手段窃取别人商业秘密的行为属于侵权行为。这就造成对于他人商业秘密的不正当使用，存在着两种责任形式。在缔约过失责任中，其原因为不正当使用，而在知识产权法中，须是窃取等行为。但这两种类型很难界定。因此，没有必要对这种责任行为进行区分。
   4、无权处分
   债法草案第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”此条是关于无权处分的规定，依照新修改后的德国债法中的履行不能理论，无论是主观不能还是客观不能，均属于违约行为。而合同法中的无权处分行为应当属于主观不能，目前学界主流观点认为其属于效力待定的法律行为。而第107条关于违约责任的规定中的“履行是否包括履行不能？因此，第51条和第107条之间的关系有待整合。
   5、合同效力
   合同法第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”此条与《民法通则》第58条都是设计损害国家利益的合同效力问题，属于身份立法行为，我们认为，对欺诈性质的合同进行区分对待，不符合民法的平等原则，建议删除第52条（一）（二）（三）项，保留（四）（五）两项即可。
   6、不安抗辩权和预期违约
   1999年《合同法》第68条规定:“应当先行履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行：(一)经营状况严重恶化；(二)转移财产、抽逃资金,以逃避债务；(三)丧失商业信誉；(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的,应当承担违约责任。”第69条规定:“当事人依照本法第68条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”
   同大陆法系各国不安抗辩权制度相比，一方面，第68条的规定扩大了适用范围，将大陆法系不安抗辩制度的“财产明显减少、难为对待给付”的抽象规定具体化上述四种情形。另一方面，又加强其了法律效力, 大陆法各国基本上只规定了中止履行和要求对方提供担保的权利,较为简单。如果对方在若干期间内未恢复履行能力,也未提供担保,先履行一方是否有权解除合同或采取其他救济措施,并无确切的规定。而我国该第69条明确规定在合理期限里来提供适当担保的，先履行方可解除合同。可见，我国该两条又吸收了英美法默示预期违约制度的一些规定。
   但合同法第108条又借鉴英美法，规定了预期违约制度：“当事人明确表示或以自己行为表明自己不履行合同义务的,对方可在履行期限届满之前承担违约责任。” 此处也包含两种预期违约：包括明示和默示的。但这里的规定极为简单，例如，关于预期违约的救济方法,合同法只概括地规定“对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”,并未规定预期违约特有的救济方式：中止履行、要求对方提供担保等,使得这一制度功能的发挥受到相当程度的限制。又如，没有规定明示预期违约意思表示的撤回与限制。再如，在判断构成默示预期违约的标准时，概括为“当事人以自己的行为”这一种情况,与英美法系的判断标准相比遗漏了经济状况恶化、商业信誉下降等具体事由，表述比较含糊。
更重要的是，同时兼收两大法系的不安抗辩权与预期违约制度，造成体系混乱，法律适用困难。例如，有一个具体问题：转移财产、抽逃资金以逃避债务是不是第108条所规定的“以自己的行为表明自己不履行合同义务”呢？
   如果不是默示预期违约,那什么样的行为才足以表明一方将不履行合同义务,如果是默示预期违约,预期违约与不安抗辩权的适用范围岂不是相互重叠？当发生这种情况时,当事人是主张不安抗辩权,还是以预期违约让对方承担违约责任呢？一些学者认为,应由当事人选择适用, 但如果援引第68条、选择按不安抗辩权处理,则他必须首先要求对方提供担保,只有当对方没有在合理时间内未恢复履行能力并且提供适当担保时2 ,受害方才可以解除合同；如果援引第108条、选择按默示预期违约处理，则他不能也不必要求对方提供担保，可直接选择解除合同并请求损害赔偿。由于二者的救济方法不同，当事人不同的选择会导致不同的法律后果。这种法条之间的隐性重合和冲突势必造成：同样的情况，可能有不同的结果，可能导致两个法院就同样的情况作出不同的判决。这势必造成法律适用混乱,有损法律权威。
   有些学者认为预期违约优于不安抗辩权，应优先适用。但是，根据合同法第119条,非违约方有减轻损失的义务，否则，“不得就扩大的损失要求损害赔偿”。则当事人在选择了等待履约的情况下,有可能遭到未尽减损义务的指责。
另外，合同法第108条规定与合同解除制度的规定还有不协调的地方：根据第94条第2项的规定，“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”的，另一方当事人可解除合同。这里对不履行有一个限定： “主要债务”。而第108条只规定“不履行合同义务”的情况，未作限定，由此造成冲突。鉴于联合国国际货物销售合同公约等都将预期违约责任限定于“根本违约”（即不履行主要债务），建议将来将预期违约责任限定于“根本违约”（即不履行主要债务）。
我们认为，德国、法国等大陆法国家的不安抗辩权制度与英美法上的预期违约制度有两大不同点：
   一是适用范围不同。不安抗辩权适用的范围小，条件较严格：只适用于合同的异时履行，并且只有先履行一方在对方订约后财产明显减少，并难为对待给付之时，才可以行使不安抗辩权。而预期违约适用于双务合同的任何一方当事人，且所依据的理由不限于财产的明显减少，包括当事人明示或默示将不会或不能履行合同的各种情况。
   二是救济方法不同。行使不安抗辩权的当事人可以中止合同的履行，在对方提供了适当担保时，应恢复履行合同，但对方在合理期限内不提供担保的，是否可以解除合同，各国法律并无规定。而预期违约的救济方法很多：默示预期违约行为发生，对方当事人可以中止履行合同，请求提供担保，对于明示预期违约，对方当事人可以解除合同并可以要求赔偿损失，等等。
   从两种制度的优越性来看,预期违约制度较不安抗辩权制度更为优越。这一制度兼顾效益、安全、公平诸价值,确能使损失降到最低限度，更有效地保护当事人利益。而我国合同法中的不安抗辩权制度与预期违约制度兼收并蓄的立法造成内在冲突与体系混乱，存在诸多问题。笔者认为：应借鉴英美法及有关国际公约的规定，全面吸收预期违约制度，同时删除不安抗辩权制度。
   第一，规定明示预期违约须具备以下要件：(1)明示预期违约必须发生在合同有效成立后、合同履行期到来前这段时间内；(2)当事人将不履行义务的意思表示必须是自愿的、无条件的、确定地和不含糊的；(3)当事人表示的不履行必须是重大的不履行，即如《销售公约》所指出的“根本违约”；(4)提出不履行必须有法定理由。
对于明示预期违约的救济,非违约方有权就以下两种方式进行选择：一是接受预期违约,立即解除合同，并要求对方赔偿损失。二是不接受对方的预期违约，要求对方实际履行合同，如果至期未履行，再按实际违约追究违约责任。这种救济方式的优点在于争取达到当初订立合同时的目的。
   同时对毁约意思表示的撤回及其限制作出规定，例如，撤回请求必须在对方没有解除合同之前作出等。
   第二，规定默示预期违约制度。预期违约方并没有将到期不履行合同义务的意思明确地表示出来，而是另一方根据某些情况预见到其将不履行义务。建议将合同法第68、69条改造为默示预期违约制度。
建议规定，对于默示预期违约的救济，非违约方也有权就以下两种方式进行选择：一是要求对方实际履行合同，如果至期未履行，再按实际违约追究违约责任。二是行使下列权利： (1)中止履行合同——当一方根据客观情况预见到对方将到期不能履行合同时，有权中止合同的履行，并要求对方提供适当担保；(2)如果债务人未能在收到要求提供担保的书面通知后合理期限内（30天内）提供适当担保，则债权人可以解除合同、请求赔偿损失。
   7、违约责任
   对于第107条所规定的严格责任问题，虽然有权威观点指出此条是严格责任，但是，在合同法分则各典型合同中存在着大量的有关过错的规定，同时即使在合同法总则中，如第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”此条所规定的合理预见原则中，应当预见而没有遇见的是否属于过失？同时，该条第二项规定：“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”而欺诈行为在理论上应当认定为严重过错。可以认为，在关于违约损害赔偿的问题上，民法典草案确立的是主观确立的标准。这就是说，违约损害赔偿作为二次给付主要依靠还是过错责任。所谓的严格责任无论是在合同法总则，还是在合同法分则都完全没有得到贯彻。
   （二）典型合同
   1、民法典草案合同法编分则部分存在的主要问题及其改进
   第一、典型合同数量欠缺，应当增加有名合同的数量。
非典型合同系因民法一方面采契约自由原则，另一方面又列举典型合同所生产物，3 因此，无名合同是不可避免的。但对本应在法律上加以确认的合同类型不作出规定,人为的增加无名合同的数量却是不妥当的。由于典型合同的数量是评价合同法分则乃至整部合同法立法质量的重要指标之一，典型合同数量的欠缺将直接影响到对合同法质量的评价。合同法不具有相当的完备性，难以在世界合同法史上产生影响，更谈不上引导21世纪合同法的潮流。如1942年颁布的《意大利民法典》即规定了买卖、附返还证券的转让、互易、代销契约等26种典型合同。再如1998年12月的《阿根廷共和国民商合一的民法典草案》规定了买卖、互易、定期供应、租赁、融资租赁等27种典型合同，而该国学说认为应将住宿合同、泊车合同、旅游合同、葬礼服务合同、私人墓地合同、信用卡合同、估价合同、专项分期储蓄购物合同、电子信息合同、结伴旅游合同、中心商场购物合同、广告合同、展览合同等典型合同纳入民法典中。4 而由此来反观我国民法典草案，民法典草案合同法部分仅仅规定了16种有名合同，没有规定诸如雇佣、借用、实物借贷等之类传统民法中已极为普遍的合同类型，因此，其局限性是非常明显的。对于那些随时代发展而出现的新的亟需确认为有名合同的合同类型更是缺乏规定。因此，诚如崔建远先生所言，制定合同法，仅仅是借鉴迄今为止既有的法律规则、模式、理论，甚至规制如融资租赁、能源供应、旅游、BOT合同也只会使合同法沦为21世纪的尾声。欲开启21世纪合同法时代，必须集中许多学科最新成果，展开综合研究，解决21世纪普遍存在的用现代法律框架不能解决的合同类型所产生的问题。5
   我们认为，民法典应对借用、实物借贷、储蓄等转让财产使用权或所有权的合同，雇佣、演出、培训、邮政、医疗、出版等提供服务的合同作出规制。由于这些合同基本上是传统的民法中业已存在的合同类型，其内容已较为固定，民法典作出规制已不存在多少技术困难。拿雇佣合同来说，我们一致认为应当规定雇佣合同。合同法出台之际删掉雇佣合同是对社会问题关注不够。在近代法中，合同当事人的人格被抽象化：自然人与法人、经营者与消费者、经济强者与经济弱者等等的个性均被舍弃。这种抽象化的人格与形式平等、形式正义、机会均等及绝对的合同自由紧密的联系在一起，它们都是近代社会经济、政治及实证主义契约哲学等的产物。而现代社会的垄断造成一系列的经济问题与社会问题，实质的不平等、不公平问题日益突出。国家不得不介入经济生活。例如，针对雇佣合同纠纷中出现的问题，劳动法应运而生，并发展为独立的法律领域。劳动法规定了劳动合同制度，规定了劳动条件的强行性标准，并且规定了工会可以与雇主或有法人资格的雇主团体订立集体合同的制度，6 这显然考虑了雇员、劳动者的特殊人格。1999年我国在通过合同法时，删除了建议草案中的雇佣合同制度。这使得实践中普遍存在的雇佣关系无法可依，雇员正当权益难以切实维护。有人认为雇佣关系可用劳动法保护，不必单列于合同法中。此言差矣！劳动法本质上属于经济行政法范畴，主要依赖行政手段对劳动者和用人单位加以管理。而雇主与劳动者间发生的民事权利义务关系，只能靠合同法的雇佣合同来解决。如今，在供大于求的劳动力市场中，劳动者特别期待明确的雇佣合同条款的民法保护。此外，还应当对一些新兴的合同类型，如信用卡、加盟店、债权收取(Factoring)、技术授权(Know-how)、企业经营咨商(Management)、企业联营(Pool)、分时享用(Time-sharing)、即时供应(Just-in-time)等作出研究，并形成相应的条文。
   第二、一些较为重要具体制度欠缺，应当予以增补。
在租赁合同一章中，虽然第233条规定了承租人未经同意而改善，增设他物时的责任，却没有规定承租人享有有益费用返还请求权及工作物取回权；未规定房屋租赁合同承租人优先承租权7 ；未规定土地使用权出租。第220条及第221条规定了出租人的维修义务,却未明确规定承租人的该项义务，一般认为除双方约定由承租人维修的以外，依习惯以及租赁物因承租人过错而毁损时也由承租人承担维修义务。本章也没有明确规定承租人的通知义务及责任。1994年1月完成的合同法试拟稿第220条曾规定，在租赁关系存续期间出现下列情形，承租人应当及时通知出租人，但出租人已知的除外：a.租赁物有修理、防止损害之必要；b.第三人就租赁物主张权利；c.其他依诚信原则应通知的事由。承租人怠于通知致出租人不能及时救济而受损的，承租人应负赔偿责任。承租人负有通知义务的根据在于租赁物为承租人占有，出租人不可能知道租赁物上所发生的种种情况，正如保管合同中寄托人不可能知道寄托物所发生的变化而使保管人承担通知义务一样，承租人应负有通知义务，但合同法仅确认了保管人的通知义务而未规定承租人的通知义务不能不说具有很大的缺陷。
   合同法部分确立了居间合同这一新的合同类型，本身具有非常重要的意义，然而本章的规定却是存在疏漏的。第426条规定了委托人支付报酬的义务即居间人的报酬请求权。本条显然采约定报酬制，因为依本条规定，委托人应根据约定支付报酬，只是在无约定时，才由双方协议补充或根据居间人的劳务合理确定。居间费由双方约定，固然是合同自由的体现，但易导致显失公平、触犯公认的伦理价值的后果，为克服约定报酬制的弊端，大陆法系各国规定了“约定报酬酌减制度”，即约定报酬高于居间人所服劳务价值以致显失公平时，法院可因委托人的声明酌情减少报酬数额。另外，在婚姻居间中，如果约定报酬的，该约定无效，居间人不得请求支付报酬，对此，瑞士债务法、德国民法、台湾地区民法均有明文规定，原因在于“婚姻结合，重在双方当事人自由意思，恐居间人因贪图报酬而勉强说合，则婚姻难以美满”8 ；“以此为职，推其弊害，实有败坏风俗之虞，故此种约定报酬之婚姻居间，不使有效能，所以维持公益也。”9 我国合同法在继受大陆法系各国居间制度时对上述制度未有反映，这是非常遗憾的。
   第三、不确定性概念过多，欠缺可操作性，对此应当予以细致化。
   如《合同法》第192条第1款第1项规定了赠与的法定撤销事由之一，即严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属。此处“严重侵害”应如何解释？是否要求主观上为故意，抑或程度上触犯刑法构成犯罪？不得而知。法国、德国以及我国台湾地区民法均明文规定“受赠人对于赠与人及其亲属有故意侵害行为，应受刑事处罚的，赠与人可撤销赠与”，这就明确得多，立法者没有必要故弄玄虚；再如合同法第193条第1款规定了赠与人的继承人或法定代理人撤销赠与的法定事由，即“受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力”。此处“违法行为”在主观上仅指故意抑或包括一切过错？不甚明了。合同法分则中多处使用“合理”这个不确定概念，如第185条第2款、第230条、第426条等；此外，分则多次出现“保管不善”的字样，如第222条、第265条、第344条等。“保管不善”一语究竟是为了说明主观上有过错还是其他？即便是表明当事人有过错，但究竟为抽象轻过失还是具体轻过失？不禁令人疑虑重重。根据合同法的规定，承运人对旅客自带物品毁损灭失负过错责任，无偿保管的保管人对于寄托物毁损灭失也负过错责任，但是第303条规定“承运人有过错的，应当承担损害赔偿责任”，而第374条规定“保管合同是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任”，究是用语不同，还是承运人与保管人的举证责任有实质上的差别？
   第四、措辞欠周，以致出现了某些不合理规定，应当予以修改。
   如合同法第210条规定，自然人之间借款合同，自贷款人提供借款时生效。此条立法目的不外乎是规定自然人之间的借款合同为要物合同。提供贷款的行为是事实行为，不带任何法律价值判断，要么属于作为合同成立要件的行为，要么作为履行债务的行为，本条竞以之作为生效要件，欠缺起码的法律常识；如第382条规定，仓储合同成立时生效。本条的错误之处相当明显，它与合同法第44条之规定矛盾，第44条规定，依法成立的合同自成立时生效，强调合同生效的前提是依法成立。因此本条抹杀了合同成立与生效的区别，犯了一个重大的错误，立法者意欲将仓储合同定性为诺成合同的立法趣旨并未达到；如第227条规定，承租人无正当理由未支付或迟延支付租金，出租人可要求承租人在合理期限内支付。“未支付”并非法律术语，只是对某种事实状态的描述。期限届满无正当理由未支付租金，多半就是迟延支付。因此，此处用语很不规范；再如第402条规定，委托人以自己名义与第三人订立合同，第三人（不）知道委托人与受托人的“代理关系的”，由于我国一直采狭义的代理概念，因此既然是代理关系，受托人是不应以自己名义与第三人订约的，此处应改为“委托关系”、“委托授权关系”或者“间接代理关系”才较为妥当。“代理关系”一词的使用，把委托、代理、行纪三者的关系搅得含糊不清了。
   第五、一些制度的设计存在缺陷，应当予以修改完善。
   合同法编分则部分的规定，有不少规定值得商榷。举其要者如下：
   1、买卖合同标的物的范围
   我国《合同法》第130条规定，“买卖合同是出卖人移转标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”。虽然这一规定并未明确指出买卖合同的标的物到底是什么，但它将买卖这一交易形式的对象限定于“标的物的所有权”，这显然说明我国合同法将买卖合同的标的物规定为有体物。因此，我国合同法上的买卖仅指有体物所有权的有偿转让，它不包括所有权以外的诸如继承权、债权、用益物权、担保物权、知识产权之类的财产权的有偿转让。我们认为，合同法将所有权以外的财产权的有偿转让排除于买卖的内涵之外，不当的限缩了买卖合同标的物的范围，防碍了买卖合同法律制度所应有的功能的发挥。
在市场经济社会里，一切具有交换价值与使用价值的财产均为商品，商品欲实现其价值必须通过交易的方式，买卖只不过是实现商品权利让渡的一种手段。有体物是商品，在不违反法律禁止性规定的情况下，可以采用买卖的方式实现商品权利的让渡，债权、知识产权、用益物权、担保物权等所有权以外的财产权也是商品，其权利的让渡为什么就不能采取买卖的形式？“实际上，可以买卖的并不限于物和权利，几乎任何具有经济利益或价值的东西都可以买卖，其中包括电、热、非专利技术和中彩获奖机会等”。10 将债权、知识产权等其他财产权排除在买卖合同的标的物的范围之外，实际上是否认了其他财产权的商品属性，否认了这些财产权的可交易性。或许有学者主张债权的有偿转让、土地使用权等用益物权的有偿转让、知识产权的有偿转让大都有特别的法律加以规范，如债权的有偿转让就受到合同法第五章“合同的变更和转让”的规制，各种知识产权的有偿转让即受到《著作权法》、《商标法》、《专利法》等法律的调整，因此，并不存在着否认这些权利的有偿转让的问题。此种观点固然有其道理，但是，我们认为，随着社会的发展，各种具体的财产权利不断涌现，这些权利的有偿转让的现象也不断发生，仅以个别的财产权利的有偿转让为规制对象的特别立法是难以赶上社会发展的步伐的。如随着社会经济的发达，电话使用权转让、电话号码拍卖、吉祥数字拍卖、路名权拍卖、剧场冠名权拍卖、无线电频率拍卖以及商店或者厂房等集合物拍卖相继出现，再如“在很长的时期内，人们出于道德上的考虑，对于医生和律师是否能将其专业技能连同病人和客户一起出卖疑心重重，但现在公认他们可以这样做”，11 针对每一种权利的有偿转让的特别的立法是难以穷尽这些权利类型的。当特别法对某种新型的具体的财产权的有偿转让疏于或者疲于规范时，该财产权的有偿转让即缺乏法律的规范，这就不利于促进社会财富的流转。
   2、赠与人的撤销权
   赠与人的撤销权包括任意撤销权与法定撤销权。对法定撤销权的行使条件，合同法第192条规定，“受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：（一）严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；（二）对赠与人有扶养义务而不履行；（三）不履行赠与合同约定的义务。”世界上许多国家或地区还将受赠人故意妨碍赠与人行使撤销权也作为法定撤销权行使的事由之一，如《德国民法》第530 条第二款规定，“赠与人的继承人只有在受赠人故意和不法行为……妨碍撤销时，才享有撤销的权利”，再如我国“台湾地区民法”第417条前段规定，“受赠人因故意不法之行为，……妨碍其为赠与之撤销者，赠与人之继承人，得撤销其赠与”。对此，我国合同法未设明文，因此存在着法律漏洞。漏洞既已存在，则应予以填补。受赠人故意妨碍赠与人行使撤销权必将使得赠与人不能行使撤销权，如受赠人非法拘禁赠与人使得赠与人不能行使撤销权。由于此种情形的存在，使得立法藉赠与人行使撤销权以取消对受赠人的赠与的目的无法实现，因此在受赠人故意妨碍赠与人行使撤销权时应当类推适用受赠人实施违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力时由赠与人的继承人或者法定代理人行使撤销权的规定，赋予赠与人的继承人或者法定代理人以撤销权，以到达同样的不向受赠人为赠与的目的。
   3、租赁合同中“买卖不破租赁”
   《合同法》第229条规定，“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力”。该条确立了“买卖不破租赁的规则”，也就是租赁权的对抗力制度，符合当今各国立法潮流。不过，纵观世界各国或各地区民法对“让与不破租赁”的条件的规定，鉴于赋予租赁权以对抗力会使租赁物的受让人面临潜在的风险，这些立法大都严格设立租赁权发生对抗力的条件——主要是通过设立保障受让人交易安全的措施来实现的——以防止受让人遭受不测的损害，如《德国民法》第571条第一项、我国“台湾地区民法”第425条等都通过规定出租人交付租赁物于承租人、承租人继续占有租赁物等来确保租赁物的受让人知悉标的物上的租赁权状况。因此，我们认为，应当对该条作出修改，以保护交易安全。
   4、建设工程承包人的法定抵押权
   《合同法》第286条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖变卖的价款优先受偿。” 该条所确立的权利就是建设工程承包人的法定抵押权。该条所存在的缺陷是非常明显的。这主要表现为法定抵押权未藉登记予以公示，从而使与发包人有受信往来的债权人会遭受不测损害，有害于交易安全，如发包人于建设工程竣工以后为融资以该建设工程为标的物向第三人设定抵押权，由于法定抵押权无须登记，该第三人不知建设工程上已存在着承包人的抵押权而向发包人提供资金，则在承包人实行法定抵押权时，由于其抵押权位次较后，不能尽先以建设工程的变价优先受偿，从而其债权有不获清偿的危险。因此，应当改采以登记为成立要件。
   5、委托、行纪、居间以及代理
   债法草案在委托、行纪居间以及代理的规定上存在着一定问题。我们建议采纳大委托的概念，将居间并入委托。
   （三）电子合同
   1、给予当事人审查机会，普遍确立提请注意、予以说明义务。
   通过网络订立合同时，很多合同条款没有被完整地记录在合同的电子文本中，而是在电子文本中被提及。这就产生一个问题：作为合同内容的条款不是全部同时显示时，对方当事人在阅读这些条款时可能不会注意到一些重要条款的存在，或者根本不知道如何去查找这些条款。对方当事人也不大可能在网上停留太多的时间去阅读甚为沉长、字体细小的文字。因此，合同法应当具体地规定：通过网络订立合同（无论是否为格式合同）时，应就合同条款提请对方注意、并应对方要求予以说明，并且明确规定具体方式及其法律后果 （如果未提请对方注意，则这些条款并没有纳入到合同之中）。
   2、消费者承诺的撤回
   当事人在网页上点击确认图标而订立合同时，可能会因各种原因而发生错误，也可能因为点击时间短暂而未对合同条款进行仔细的思考，因此，承诺人的意思表示可能并不完全真实。而消费者以重大误解为由撤销合同，只能通过法院或仲裁机构行使撤销权，这不仅手续烦琐，而且费用较大。所以，在点击成交以后，应该给客户一个期限考虑是否最终决定成交。当然，这种做法会使经营者承担风险，因为经营者在点击成交后将要从事一些履约的准备。所以，应当适当衡量双方利益，一方面应允许消费者依法撤销承诺，另一方面严格限定这种撤销权存在的期限，比如规定为1天。12 值得一提的是，欧盟《远程货物销售指令》中规定，应给客户7日的“冷静思考期”，在此期间可撤销承诺。13  
   3、网络合同成立的时间与地点
  （1）发出和收到数据电文的时间和地点
   我国1999年合同法第16条第2款及第26条第2款规定与《示范法》第15条规定基本一致，但《示范法》第15条体现了对当事人约定的尊重，它规定“除非发端人与收件人另有协议，数据电文的收到时间按下达办法确定”；同时更加全面，它规定：“如数据电文发给了收件人的一个信息系统但不是指定的信息系统，则以收件人检索到该数据电文的时间为收到时间”。我国合同法对两种情况均无规定，应予以补充。
   （2）网络合同成立的时间与地点
   我国1999年合同法第34条规定与《示范法》第15条规定基本一致，但有一点不同，就是《示范法》第15条第（4）款规定了“除非发端人与收件人另有协议”，体现了对合同自由原则的尊重，我国合同法无此规定，将来应予补充。
   4、当事人行为能力
   通过网络订立合同时，由于当事人不是面对面谈判、磋商，甚至未曾谋面，一方当事人很难判断对方当事人有无相应的行为能力。有很多十来岁的孩童便精通电脑，成为网络高手，甚至可以破译密码攻击他人网站。对于他们所订立的网上合同行为的效力认定，有学者认为可参酌日本法的规定来处理。日本法认为，使用电信者有此种情况时，若欲将无行为能力人或限制行为能力人视为有行为能力人，仍须有其限制：（1）须利用人为多数；（2）须有一符合合同（定型化）的制度；（3）利用人负担轻且具有利用上利益；（4）利用关系有暂时性。14
   5、电子错误：消费者享有抗辩权的新理由
   根据美国《统一计算机信息交易法》第214条第（a）款的规定，电子错误指如没有提供检测并纠正或避免错误的合理方法，消费者在使用另一方当事人所提供的一个信息处理系统时产生的电子信息中的错误。电子错误很容易发生，所以，商家在设置信息处理系统时提供检测并纠正或者避免错误的合理方法，是十分重要的。
根据美国UCITA规定，上述电子错误中的消费者在自动交易中，符合一定条件时依法享有抗辩权，即消费者在下述条件具备时享有不受错误信息约束的权利。
电子错误中消费者抗辩权制度与与因重大误解设立法律行为时的撤销权制度不同，前一制度操作简便，后一制度行使不便（需通过法院或仲裁机构行使变更或撤销的权利），并且在电子交易中证明“重大误解”的难度较大。为了在迅速、高效的电子交易中同时实现公平的价值，给予消费者充分的保护，我国应该适当借鉴美国法中的上述制度。
   6、专章规定计算机机信息合同
   网络技术和电子商务产生了很多新的合同种类，如访问合同（access contract）、大众市场许可（合同）（mass-market license）等：访问合同指双方约定一方以电子方式访问另一方的一个信息处理系统或自该另一方的一个信息处理系统取得信息的合同，或有关此种访问的其他同类协议；15 大众市场许可合同，也称一般零售授权合同，是指以大多数人为消费对象的交易标准合同16 。这些合同在成立、、效力、履行及违约责任等方面与一般合同都有不同，我国应设专章予以规定。
   第一，计算机信息的交付
   作为合同标的物的计算机信息与有形财产的交付的方式与地点等不尽相同，例如，计算机信息可以以拷贝交付，并且可以通过网络交付等。
   第二，电子控制
   美国《统一计算机信息交易法》第605（a）款规定：电子控制，指目的在于限制对信息的违约或违法使用的程序、代码、装置或类似的电子或物理措施。该法第605（b）款、第605（c）款及第605（f）款对电子控制权的行使规定了很严格的条件还是。电子控制在数据产品极易复制、知识产权侵权行为极为猖獗的网络时代是保护科技创新、保护知识产权的一种重要的权利手段。
   第三，电子自助
   电子自助是许可方在因被许可方违约而使合同被撤销后依法享有的利用电子方式不经司法程序进行自我救济的权利。
   美国UCITA规定的电子自助权包括：（1）占有权——有权占有为被许可方所占有或控制的被许可信息的所有拷贝以及与信息有关的根据合同应由被许可人退还或交付给许可人的所有其他材料；（2）阻止权——有权阻止根据许可合同对被许可信息上的合同权利和信息权利的继续行使。美国UCITA法案对电子自助的行使规定了非常严格的条件、程序。
我国曾出现过“电子自助”的案例。17  某电子计算机公司为保护其开发的软件，在软件中设置了某一保护程序，如果用户不经该公司授权擅自拷贝或使用盗版软件，该保护程序就会像“炸弹”一样炸毁未经授权使用的软件自身，同时还会破坏未经授权用户的操作系统的正常运行。该案引起轩然大波，后来公安部计算机安全委员会明文禁止这种“电子自助”。科技是双刃剑，我们应充分利用法律的能动作用，使科技造福人类，防止其被用来破坏。在电子自助方面，不能简单地采取一律禁止的办法，而应该适当允许，即严格规定电子自助的条件、程序。美国有关立法值得我们参考。
    关于侵权责任编第19条关于损益相抵的规定，存在两个问题：一是不准确、含糊；此处的“损失”到底是什么？“受有利益”到底是指何种情形？均不明确；二是该规范的功能上不明确。此条应当是避免双重收益的规定。有关法律已经规定的，民法典是否有必要再行规定的问题有待解决。
    税法和民法典的关系问题上，税法与债法的关系越来越紧密，这也造成了税法对债法的借用，例如债的保全制度中就存在着这类问题。

尾注：
  1参见苏号朋：《论格式条款订入合同的规则——兼评中国〈合同法〉第39条之不足》，载于沈四宝主编：《国际商法论丛》（第2卷），法律出版社2000年版，第43-47页。
  2需要指出： “并且未提供适当担保的”应该为“或者未提供适当担保的”，可参见德国民法典第321条。
  3曾隆兴：《现代非典型契约论》，台北1986年版，第2页。
  4Csf.Garrido-Zago,Contratos Civiles by Comercialts,Tomo I ,Ptte General,Editorial Universidad, BuenosAires,1998,pp.30-34转引自徐国栋：《民法典草案的基本结构——以民法的调整对象理论为中心》，载《法学研究》2000年第2期。
  5《法学前沿》编辑委员会编：《法学前沿》（第2辑），法律出版社1998年版，第34页。
  6参见王泽鉴著：《债法原理》（第1册），中国政法大学出版社2001年版，第80-84页。
  7所谓优先承租权，是指出租人房屋拆除重建，重建房屋出租的，原承租人在同等条件下享有优先承租权。
  8史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第476-477页。
  9林纪东、郑玉波、蔡墩铭、古登美编纂：《新编六法全书》，五南图书出版公司1986年版，第153页。
  10[德]罗伯特••••霍恩、海因••••科茨、汉斯••••G••••莱塞著，楚建译：《德国民商法导论》，中国大百科全书出版社1996年版，第131页。
11 [德]罗伯特••••霍恩、海因••••科茨、汉斯••••G••••莱塞著，楚建译：《德国民商法导论》，中国大百科全书出版社1996年版，第131页。
  12参见张楚著：《电子商务法》，中国人民大学出版社2001年版，第219页。
  13参见张楚著：《电子商务法》，中国人民大学出版社2001年版，第219页。
14 参见齐爱民、万暄、张素华著：《电子合同的民法原理》，武汉大学出版社2002年版，第91页。
  15 See UCITA 102（a）（1）。
  16 See UCITA section 102(43)。
  17参见薛虹：《从美国的数字化版权立法看我国的技术措施保证——逻辑锁风波》，载于《中国专利与商标》，1999.2，第73页。