2013年5月18日，来自中南财经政法大学的专家学者与民商法专业的博士生以及北京大学、中国社会科学院、中国人民大学、对外经济贸易大学、复旦大学、厦门大学、武汉大学、吉林大学、西南政法大学、山东大学、黑龙江大学、华中科技大学等众多高校的博士生齐聚中南财经政法大学文泓楼，参加由中南财经政法大学举办的第四届民商法博士论坛会议。本次论坛的主题是社会转型与民商法发展问题研究，分为民法总则、债法、物权、商法等四个专论。与会的博士生和老师将进行为期1天的讨论。
张谷教授：下午的上半场是物权专论，有四位报告人。有请第一位复旦大学法学院民商法博士魏永进行题为“事实物权：理论困境及出路”的报告。
（张谷教授主持）
魏永博士：尊敬的各位老师，各位同学，大家下午好。很高兴能有机会参加本次民商法博士生论坛，今天跟大家交流的题目是事实物权：理论困境及出路。第一部分是事实物权理论的简单回顾，事实物权这个提法主要是来源于2001年5月《法学研究》发的一篇孙老师的论文，叫做论法律物权与事实物权的区分。孙老师将物权分为法律物权和事实物权，并最终确立了不同的保护条件和规则。物权的正确性判断理论主要是包括两个方面，一是指物权必须遵守物权法的要求，不符合物权法的根本就无法讨论正确性。二是指物权的归属要具有正当性。在具体判定物权的正确性的时候，孙老师提了两个标准，第一个标准是事实标准，第二个标准就是外观标准。这两个标准各有利弊，完全采用事实标准虽然能够保护利益，如果完全确立外观标准虽然有保护外观的利益，但是有损物权的风险。法律物权和事实物权似乎就是为了协调事实标准和外观标准。法律物权是指权利正确性通过法公示方式予以推定的物权，事实物权是指在不存在交易第三人的情况下能够对抗法律物权的物权。二者的表现形式不同，法律物权的表现形式是通过不动产的交易。与物权公示原则的关系不同，法律物权是需要公示，而事实物权的产生通常不满足物权公示的条件。权利正确性的判断标准不同，所含举证的机制不同，受法律保护的程度不同，法律物权的法律保护条件相对比较宽松，无须举证更具有排他性，除了必须证明事实物权的正确性以外还要求必须以不涉及第三人的利益为事实条件。在文章中将他创建的事实物权的概念分为以下几种类型，一个是原始取得的物权，指不以当事人的物权标识为要素成立生效的物权，当这种原始取得的物权没有公示或者被他人抢先公示的物权就是事实物权。准法律物权和准物权不是一个概念，主要是指当事人进行物权变动的意识表示真实，只不过这种表现形式不是典型的登记和交付，所说的其他的一种表现形式，只要法律允许这种表现形式，出让人虽然仍然是法律物权人，但是受让人得到的是事实物权。从法律物权转化而来的事实物权，符合当事人本意的事实物权。关于事实物权的保护应该分两种情况，一是不涉及到第三人利益的场合，应该建立起一种能够让法律物权和事实物权同一的制度，涉及到第三人利益的场合，由于法律物权的权利正确性推定效应，对事实物权人而言，其疑问是丧失了物权，只能向原法律物权人或者是登记机关请求赔偿。
（复旦大学法学院民商法博士魏永做报告）
针对上面关于孙老师对事实物权的理论做了几点思考，我觉得事实物权的提法根本就不符合物权的概念。从现成的资料可以看出，物权这一专门属于是由中世纪的学者创造出来的，真正的首次将物权这种属于明确规定在民法典上的是1811年的奥地利民法典，但是这对物权的解释显然不深刻，规定物权属于个人财产的权利。1896年的德国民法典继续使用了物权的定义，德国当代物权法书上把这一种物权下了一个概念，叫做主体支配特定物并就该物的支配排出他人干涉权利的总称。物权具有直接支配性，物权具有排他效应，首先事实物权是不能完全体现直接支配性的，我们拿从法律物权转化而来的事实物权的类型来说，无论是由登记机关登记错误引起，还是由物权转让人的意思表示瑕疵引起，在其转化为法律物权之前不可能享有完全支配权。事实物权的具有完全的排他效应，他只有在不同的交易第三人的时候才可以对抗法律物权。物权的表现形式跟物权合意的表现形式不是一回事，在孙老师那篇论文里面显然是把这种物权的公式方式和物权的表现形式混为一谈，权利是一个历史非常久远的概念，上面沉积了不同的流派，但是至少有一点被官方认同，就是权利代表法律主体一定行为的自由，然而权利并非是抽象的法律的存在，这种具体的存在形式就是权利人有权具体实施一定的具体行为，某人享有一种权利的意识是他依法享有什么，而所谓的什么可以具体表现为对人的尊重或者不可侵犯，也可以表现权利人单独保有客体的行为范围。具体到物权，是指权利人直接支配的一定参加利益的自由，直接支配的形式和范围，或者是在法律范围内为了实现支配的手段就是物权的表现形式，既然物权的公示方法不是物权的表现形式，物权的公示方法的本质是什么？德国法中有一套理论，就是物权行为理论，这个物权行为理论给了刚才那个问题一个很好的回答，物权合意一定要与一定的登记方式结合，否则该物权不足以构成合理，即使物权合意是物权的表现形式，我感觉也是有一点混淆了。事实物权这种提法不符合物权法定主义，物权法定原则在德文当中就是指类型强制，现在我们国家翻译过来的主要是德国物权法，认为包括两个方面，一个是类型法律，一个是内容法律，也是我们国家现在主要解释物权的一种观点。孙老师在德国当代物权法当中认为物权法定原则三个方面的内容，一是物权的种类法定，二是物权的内容法定，三是依照法律规定行使物权。我个人比较赞同这个观点，三方面说的既涵盖了物权法定主义全部的要求，又避免了显得有点冗长，无疑是比较科学的，可惜我们国家的学者一般的解释都是兼顾两方面，认为物权就是内容法定和种类法定。第三方面的内容，所谓的实施相关的物权行为主要是指物权的设立行为和移转行为，在采取公示生效主义的国家绝大部分物权的设定和移转都是必须要公示的，否则无效。在我国的物权法第31条，在借鉴了其他国家和地区的立法基础上，另外这种规定非依法律行为引起的物权设定后的移转是受到登记限制的，法律需要登记的时候而没有登记，这是有点问题的，比较完整的物权除了前面讲的一些例外的情况都是比较需要公示的，物权法定主义包含了物权公示的法定要求，没有经过公示物权不是一项完整的物权。按照这个要求，事实物权因为没有公示的外观而被认定为违反了物权法定原则，我坚持这个观点。第四点思考，关于事实物权不可以移转，按照物权法一般的原理，基于法律行为比如说合同，物权是可以发生移转的，而事实物权是没有交易功能的，不受法律保护在现实生活中也几乎难以存在。事实物权不适用物权的一般保护方法，我认为这个也是有问题的，事实物权的保护主要是两个方面，一种是在不涉及到第三人利益的情况下。基于上面五点思考，我认为事实物权所代表的利益毫无疑问是要保护的，但是物权的模式来保护被证明在理论上行不通，可以完全通过请求权的模式。我设计了四种，对于原始取得的物权，准法律物权，从法律物权转化而来的事实物权，符合当事人的本意的事实物权。
张谷教授：下面有请山东大学法学院民商法博士生邵元飞进行题为“论抵押权的追及效力”的报告。
（山东大学法学院民商法博士生邵元飞做报告）
邵元飞博士：我今天带来的题目是论抵押权的追及效力。我把自己的一些不成熟的想法说一下，接受大家的指导和批评。这篇文章主要包括三个部分，一是对抵押权追及效力进行了文义的澄清，里面包括了一些概念得比较。二是解决抵押权权为什么具有追及效力的问题。对现在国内通行的抵押权追及效力来自于物权的学说我不赞成。三是主要讲的阻断追及效力的一些现代方式。本文探讨抵押权追及效力是在一个制度框架中进行的，就是抵押物转让的制度设计问题。抵押权追及效力是为了解决抵押权转让这样一个问题形式的模式，追及效力是大陆法系国家采取的方式，通过配套的制度，对于担保法的解释是有存在争议的，有认为采取了代位主义的模式。双重主义，既采追及也采代位，日本好像就是采取这种模式。要探讨抵押权的追及效力这种模式，有一个前提问题，就是抵押物到底能不能转让？如果我们认为抵押物不能转让，我们在立法上就规定抵押物禁止转让，就不存在追及和代位的问题。从我现在搜罗的几个国家的民法典来看，这里面的规定不仅是说抵押物能够直接转让，还有一些追及效力的内容。这些国家的民法典来看，基本上是承认抵押物转让的，当然也有一些国家，类似于我们国家规定了抵押物转让的条件，取得抵押权人的同意。我国对抵押物转让的规定来看，经历了从严到松又严的过程，规定必须经过抵押权人同意才可以转让，否则转让无效。担保法的司法解释在这个基础上进一步进行了放松，即便是没有通知、没有告知，如果抵押物已经登记了，抵押权人可以行使抵押权，认为是承认了抵押权的追及效力。到物权法又规定了必须经过抵押权人同意放可转让。但是现在有文章认为，也采行了追及主义，这是我国的情况。从学理上来看，抵押物转让到底是应该放开还是应该限制，我们国家作出这种限制抵押物转让的理论基础何在？我认为有两点，一个是基础原理的，一个是现实的考量。基础原理上，绕不开的一个问题是权能分离论，限制物权是所有权权能分离出来的产物，成立了担保物权，而限制物权。还有价值支配论，认为所有权是支配物的全面价值，包括使用价值和交换价值，担保物权支配的是交换价值，应用物权支配的是使用价值。这是我个人的理解，我为限制物权的基础原理提供的一种解释。我们现在的教科书普遍说所有权具有占有、使用、处分等四项权能，处分权能被分离出去转让给了抵押权人，抵押人享有处分权当然不能处分抵押物，价值考量更多的是考量抵押物转让造成的威胁，中心思想就是对抵押权无法实行的一种顾虑和忧虑，限制抵押权转让可能一劳永逸，更方便一些。我认为在基础原理上权能分离论和价值支配论是立不住脚的，我这篇文章是反权能分离的，权能分离立足的基础是整体和部分的关系，所有权是一个整体，处理出部分权能成立了担保物权。我认为这两种观点都是对权利的内部解释，都是认为在权利的内部进行解释二者的关系，从乏力上看权利和权能不是一种组成部分，而是一种作用和功能。关于权能分离，我觉得权能分离与大陆法有所区别的，为了解决物的利用问题必须要为限制物权进行解释才出现了权能分离论，如果权能分离，或者是权力分离在英美法系更类似于权能分离，因为英美法系坚持相对的权能分离论。交换价值其实也不成立。现实的考量其实也不成立抵押物转让可能造成抵押权实行造成威胁，但是并不必然导致它无法实现，如果因此而限制转让无异于因噎废食，财产的流动性和让利是财产名副其实的表现。林权抵押，可能更能够跟追及效力在一起，能够保证抵押权的实行，完善了公示，完善了登记，保障了抵押权。在这样的基础上，确立了抵押物是能够转让的，这篇文章讨论的是追及模式和追及效力，追及效力的含义，一般都是谈的物权的追及效力，有三种比较典型的定义方式，我认为物权的追及效力定义方式问题不是特别大，但是这种定义之间存在矛盾，抵押权的追及效力的定义并不必然要用物权的追及效力方式，通过检索之前的民法典来看，抵押权追及效力是抵押权对抵押物的一种贴附性和附随性，无论抵押物转让到哪里，抵押权都跟随着或者在抵押物之上。追及效力随物同在属性不完全准确，因为严格来说，并不存在先后秩序追的过程。我认为扣押是债权人本来就具有的权利，不能够包括在追及效力的内涵之中。抵押权人用抵押财产无法获得完全清偿之时可以用债务人的其他财产进行追偿，追索权追的是除了抵押财产和抵押物之外的其他财产，英美法上表达抵押追及效力的方式就是encumber。
抵押权追及效力的理论基础，为何抵押权具有追及效力，现在主要是从物权追及效力进行解释，抵押权作为担保物权是一种物权，物权具有追及效力，抵押权就自然而然具有了追及效力。如果物债不分，不承认担保权就一定要划在物权中的体系，这种情况下还是具有追及效力，这怎么解释，而且抵押权是不是担保物权也是有争议的。因为抵押权进行了登记，所以抵押权具有追及效力，公示产生追及效力。我认为抵押权追及效力可以继续往前追溯到罗马法，是与罗马法的抵押制度的产生伴随的，通过两个，一个是萨尔维亚努姆命状，许可出租人在租金未获清偿时基于此令状实行对该抵押物的占有，无对抗力，一旦债务将该抵押物转让给他人，抵押权无人救济。在公示制度完善的背景下，公示其实不是产生追及力，而是限制了追及力，抵押权一旦产生都具有追及力，后来把追及效力的范围限定在了抵押权公示的范围之内。我们前面已经解决了抵押人有处分权属的问题，就不存在区分讨论处分权的问题。登记是对抵押权追及效力的一种限制，抵押权是否具有追及效力和抵押权能否追及是两个问题，主要是看公示，公示就可以行使，不公示可能就不能行使。
结束语，我国抵押物转让制度设计太过于注重保护抵押权人的权益，过于倾向保护抵押权人，立法者过于关注了社会中的病态交易，但是更多情况下债务届期直接清偿是不存在这样的问题，我认为我们抵押物制度设计更多能够放开抵押物转让限制，采用追及模式，使用配套设施，在解释论上进行解释，在立法的时候改变这种立场。
张谷教授：下面有请中南财经政法大学民商法博士生陈晋进行题为“集体经济组织成员资格标准问题研究”的报告。
（中南财经政法大学民商法博士生陈晋做报告）
陈晋博士：尊敬的各位老师同学大家下午好，非常高兴能够参加这次论坛和大家交流。我今天报告的题目是集体经济组织成员资格标准问题研究。整个论文分四个部分，首先从一个案例引出主题，对相关集体资格标准的现行立法主要是地方立法进行梳理。第三部分是从现行的案例对各个地方的集体资格成员资格标准进行了评戏。最后我提出了立法性的建议。
问题的提出，我是从一个案例引出来的，从两审法院的判决来看完全得出了不同的判决结论，一审法院认为徐某在参加手工业组织之后便脱离了社会组织进行劳动，因此认为徐某不具有合作社的成员资格，从而不享有征地补偿费。二审法院，认为徐某的户籍一直在合作社，生活和工作的地方都在这个村子里面特别是没有纳入城镇社会保障体系，所以认为徐某具有集体组织成员资格，可以分得征地补偿费。他们争议的焦点徐某是否拥有合作社的成员资格，如果拥有资格了当然可以获得补偿费。界定集体经济组织成员的资格成为征地补偿纠纷案件的关键，因此我后面对集体成员资格标准进行深入的探讨。我首先对全国性的立法进行了梳理，从梳理的结果来看，现在在全国性立法层面上没有一部法律法规司法解释对集体成员资格进行规定，但是可以从相关的规定推测出立法的态度，第一种认为可以将征地补偿款分配方案授权给省市区自治区进行分配，另外一种是由村民自治。最高人民法院对这样的分配意见表示了不同的看法，认为不宜对集体经济组织成员资格进行司法解释，因为这事关农民的最基本的权利，只能在全国人大，村民会议无法决定谁有集体经济组织资格。从地方性的规范性文件来看，主要有五种意见，第一种意见是认为以户籍作为成员资格认定的唯一标准，因为认为户籍是国家法律承认的具有公信力的身份证明，通过户籍来确定这样一个成员资格，非常容易操作，比较有典型代表的湖北省农村集体经济组织管理办法，山东省实施农村土地承包法管理办法都有这样的规定。第二种是集体成员资格由村民自治，认为集体成员资格认定属于集体经济组织内部的事项，要求交给村民自治，政府不应该干涉。第三种是综合考察户籍和经常居住地，这是一个复合标准，认为由于人口的频繁流动会出现户籍和经常居住地不一致的情况，仅仅以户籍判断标准就会又是公允，于是考虑了两个标准。第四种是与集体经济组织存在权利义务关系为标准，认为集体经济组织成员资格的界定核心要素是与集体经济组织是否存在权利义务关系，但是不能单一考察，这是一个复合的，还要考虑户籍和经常居住地。第五种对成员资格采取列举的模式。各个地方关于集体成员资格标准的分歧非常大，最终的结果必然导致同类型的案件由于地域的不同而得出不同的结果，这样必然有损法律审判的公正和权威，因此我们必须对各种方法进行分析取长补短，构建更加合理的标准。
下面我对上述五个标准进行了评析，案例我不讲了，户籍标准难以确定特殊群体的成员资格，户籍标准具有公开性，法定性，可以快速识别传统农村生活进行传统劳动的农村成员资格，但是必然导致一些不公平，会将户籍已经不在农村但是却依赖于农村土地卫生的真正意义上的农民排除在集体制外，却将已经市民化，但是户籍仍然在农村的一部分农民纳入了成员的范围，以户籍为判断成员资格的唯一标准难以实行现代经济发展的需求。由村民自治的标准，它的结果必然侵犯弱势群体的利益，每个经济人都是自私的，必然追求自身利益的最大化，征地补偿款总额是有限的，参与分配的成员越多，可得到的利益必然就越小，为了分得更多的利益，村民会必然将具有抑制性的一些人排斥于成员资格之外，从我梳理的案例来看，被排斥于集体成员资格的标准之外的人大多数都是妇女，出嫁女，儿童，超生子女等群体，这些群体是属于社会中的弱势群体，他们比其他的农村青壮年更加依赖于土地所给他们带来的生活保障，社会保障，更加需要社会的关心，但是村民自治的结果却将这些最应当受到保护的群体排斥于成员资格之外，所以我认为是更加侵犯弱势群体的利益。户籍和经常居住性标准限制了人口的流动，必然将外出学习的学生、农民工长期在外学习工作的群体排除在成员资格之外，最终的结果必然限制农民的迁徙自由，因为想要获得集体成员资格，必然需要在农村长期居住，无疑将农民牢牢绑在了土地之上，阻止了农民向产业工人的转化。实践中常常是以村民是否享有土地承包经营地为前提来判断存在权利义务关系，进而判断是否具有集体成员资格。这里面存在一个重要的错误就是村集体没有向村民发放农村承包经营地，已经侵犯了村民的合法权益，现在却以没有分发农村承包经营地为理由判断集体成员资格，实际上是对村民利益的进一步剥夺，给村民造成了更大的伤害。列举式的立法模式不能穷尽所有的情形，必然存在一定的抽象，有着简洁抽象的法律传统。因此我不建议采用这种方式进行规范集体成员资格标准。
最后我提出了一个建议，我认为集体成员资格到底是在干什么，想保护什么，我认为集体能够为成员提供生存和发展的条件成员资格才有意义的，集体所有土地是集体成员的基本社会保障，集体成员的资格产生于依赖集体所有的土地生存发展的需要，集体成员的资格问题归根到底仍然是社会保障问题。因此以社会保障标准来界定集体成员资格具有重大的现实意义，一旦农民获得了稳定的城镇社会保障，它无需依赖于土地为生存保障，丧失集体成员资格是合理的，反之依然为集体成员，使农民能够外出安心工作学习，也能够保护这些弱势群体的利益。从现行的司法实践来看已经采纳了社会保障标准，最典型的是重庆、天津高级人民法院的总结，这些意见不是单纯的以社会保障作为判断表标准，而是综合考虑了户籍、经常居住地和社会保障三重标准。
我认为应该建构一个以社会保障为实质要件，户籍和经常居住地为形式要件的新标准。大多数农村居民的生活劳动方式并没有发生太大的变化，完全可以适用于户籍和经常居住地为标准对这些人进行身份判定，我们还应该考虑操作简便和普适性，大多数农村居民的生活劳动方式并没有发生太大的变化，完全可以用户籍和经常居住地标准对这些群体进行资格判定，只有对特殊群体，难以以户籍经常居住地来判断的群体，才以农地为生存保障的实质要件进行判断，这样可以简便易行，同时也便于进行分辨认定。
张谷教授：下面有请中南财经政法大学民商法博士生高海进行题为“征地补偿款分配纠纷之民事责任探究——基于6省85份判决书的整理”的报告。
（中南财经政法大学民商法博士生高海做报告）
高海博士：首先我对副标题做一个简单的说明，85份判决书主要来自于陕西、湖南、福建、云南、河南、安徽六省，均涉及到村民小组范围内农民集体土地被征收之后的土地补偿范围，并不涉及到我已经搜集到的若干分只以村民小组为被告的判决书，因为我主要是想探讨村民委员会对村民小组土地补偿费的分配承担责任是否具有妥当性。一是司法界的见解，二是司法界见解的扬弃，司法界见解的立法启示。我发现判定村民委员会承担责任的判决书在责任主体、责任形式以及事实认定和法律适用四个方面均存在严重分歧，而且造成了很多同案不同判。从责任主体上看，可以分为两大部分，在85份书中有72份判决判定村民委员会与村民小组承担连带责任或者共同责任，还有13份只判村民小组承担责任，在判定村民委员会与村民小组同时承担责任的判决书里面有49份判决书判定村民委员会与村民小组承担的是连带责任。另外还有23份判决书判定的是共同责任，这里面有连带责任和共同责任的差异。在判决村民委员会和村民小组连带责任中既有一审判决也有二审判决，判定无责任的判决书里面也有一审判决和二审判决，涉及到四个省的判决书。从事实认定来看，主要体现在两个方面，人民法院判定村民委员和村民小组承担连带责任或共同责任，还是判定村民委员会无责任，主要体现在以下几个方面：一是认定村民委员会是集体财产的所有者或者管理者，还是认为村民委员会与村民小组的关系，是认为村民委员会是批准者还是对村民小组属地补偿款的分配有监督管理指导职责，还是没有这样的职责。从特征上看，土地补偿费是放在村民委员会帐户内还是已经转到村民小组，或者已经交付给村民小组。另外，村民委员会有没有参与共同制定土地补偿费的分配方案。如果认为村民委员会是集体财产的所有者或者是管理者，法院可能会判定村民委员会承担连带责任或者共同责任，否则判定村民委员会无责任。如果认为村民委员会有监督管理指导职责，如果村民委员会没有参与分配方式的制定或者没有进行指导监督，可能认为它没有尽到相应的责任，仍然判定村民委员会有连带责任，如果认为村民小组有独立的经营管理决定分配权，村民小组就应该独立进行分配，村民委员会不应该进行任何干涉，如果村民委员会参与了分配方案的制定，从而可能构成不当的干预。基于这样一个事实认定的分解，在实践中产生一些同案不同判，对土地补偿费或者基地村民小组放在农民集体土地认识上的差异会产生同案不同判，从判定村民委员会和村民小组承担共同责任和连带责任的，认为村民委员会有监督管理指导责任的时候有17项认为承担连带责任。从法律适用上看，其中在85份有75份是按照侵权管理处理的，在连带责任和共同责任中直接涉及到侵权条款的有58份。既然在实践当中法院对农民集体范围内农民集体所有的土地补偿分配存在着同案不同判，那么这些理由我们进行梳理，首先应该弃判定村民委员会承担责任的司法见解，扬判令村民委员会无责任的见解。在实践中判定村民委员会承担责任的均存在一定的问题，有些法院认为村民委员会是村民小组集体财产所有者和管理者，这显然不对，村民委员会放在集体的土地所有权应该是村民小组放在农民集体的，并不是村民小组也不是村民委员会，另外村民小组放在农民集体土地的管理者应该是村民小组，也不是村委会，以此为由判定村民委员会承担责任的司法见解存在问题。村民委员会也不是分配方案批准者，因为分配方案最终应当有农民集体或者是农民代表集体决定。村民委员会是村民小组管理者的错位，根据物权法和村民委员会组织法的规定，对于村内两个以上农民集体所有的土地的代表性的主体应该是组内农村集体经济组织，或者村民小组，不应该是村民委员会，也就是说，村民委员会和村民小组在代表行使集体土地所有权的时候他们两个的地位应该是并列或者是平等的。村民委员会应为补偿款承担责任也不具备合理性，补偿款放在村民委员会帐户内并不是村民小组会议讨论的，不决定给予个别村民征地补偿款的决定性因素，以此为由判定村民委员会承担责任也没有根据。判定村委会承担共同责任，也存在一定的法律依据的缺失。我们认为村民委员会不是批准者，也对村民小组没有管理监督指导的责任，如果是这样的话，那么再认定村民委员会与村民小组共同侵权，并且将承担侵权责任的话，村民委员会可能缺乏过错和违法行为的构成要件。在相应的判决书中可以看到，让村民委员会承担连带责任，这个法律依据也存在问题，所有的法律适用中，在直接承担连带责任的五份判决书中就有两份承担连带责任，一份承担的是共同责任，还有两份承担的是无责任，唯一适用侵权责任法的一个案例也没有引用侵权责任法的法条，在判决里面有23份判决村委会承担的共同责任，共同责任是一个上位概念，下面包括补充责任、连带责任，判决共同责任会出现村民小组到底承担连带责任还是共同责任，有没有份额的区别，有没有税费的区别。
基于上面的分析，我认为判令村民委员会不承担责任的司法判决更合理一些。在85份判决中存在着严重的司法同案不同判的现象，主要的根源就在于对村民委员会和村民小组双重角色的不太清楚的认识，村民委员会村民小组要履行自治职能，同时要履行代表集体行使所有权的职能。我觉得克服同案不同判，除了要强化司法人员对于集体主体的认识以外，还要有两个可行的立法方案，一是剥离村民委员会和村民小组代行经济职能的建议，重塑村组集体经济组织。二是变革村委会设置村民小组的规定。在实践当中确定存在独立的集体经济组织，有一部分农村有独立的农村集体经济组织，但是绝大部分还是集体经济组织和村民委员会合并在一起，是两个牌子、一套人马。如果剥离村民委员会和村民小组的经济职能，构建一个独立的集体经济组织，可以排除村民委员会和村民小组管理关系的制约，有利于凸显村民小组内集体经济组织的独立地位。可以排除村民委员会承担共同责任和连带责任。绝大部分都认为村民委员会或村民小组代行集体经济职能效果反而不好了，剥离村民委员会村民小组经济职能，重塑集体经济组织在实践当中可能不具备基础。第一种方案只能部分解决村民小组和村民委员会司法审判中的同案不同判，不能全部解决。变革村民委员会设置村民小组的规定，实践当中认为村民委员和村民小组之间存在上下条件的关系，授权村民委员会设置村民小组，村民委员会分设村民小组的表述都可能使人认为村民小组是村民委员会的下设机关，基于这样的立法可能会引导产生的误解，是不是可以变革村民委员会组织法第三条第3款的规定改为村民小组根据村民居住状况、集体土地所有权关系等设立，彰显村民小组的独立地位，特别是彰显村民小组与村民委员会在代表行使农民集体土地所有权地位的决定。
通过对85份判决书的整理可以发现，立法和司法实践过程中的运行效果以及同案不同判，本文的探讨对于促进类似案件的同案同判有一定的意义，根据有关数据显示，目前村民小组放在农民集体土体所有权在实践中将近90%，在村民小组拥有土地所有权比例如此之高的背景下探讨村民小组范围内农民集体所有全土地分配方案的民事责任，我觉得还是有意义的。
张谷教授：下面请评议人分别评议。
缴洁博士：我对高海老师的论文进行简单的评述。这篇文章对司法判定的剖析非常详细，提出了两个问题，第一个问题是这篇文章的分析和结论之间是否有一点点错位，第二个问题是我们的这个结论是否应当考虑以下几个问题。我先说一下分析和结论错位的问题。高老师的整个文章的题目叫征地补偿款分配纠纷的民事责任的探究，您最后得出的结论是变革设置村民小组的规定，这里面并没有体现出民事责任。从变革设置村民小组在实际操作中有很多问题，承担的是什么样的民事责任，应该怎么样承担民事责任没有突出出来，是否需要进行深入的探究。这个结论是否考虑以下几点，村民小组独立以后是作为一个什么样的主体，它承担的责任和经济能力是怎样的，最后是关于如何处理它和村民委员会集体组织之间的关系是否能够进行更深入的研究。
任江博士：我谈一点自己学习的感受，关于邵博士的论文，这篇论文对我的冲击力非常大，它颠覆了我以往在学习担保物权的时候老师反复强调追及力是由公示产生的，他提出追及力对公示是一种限制，我倾向于这种观点是成立的，他又提到了担保抵押物质存在的同时存在追及力。我去年一直在做继承法方面的研究，在被继承人死亡时继承开始发生，但是遗产上存在着担保物权，而担保没有到期，这时候权利担保如何实现，被继承人实际继承的是继承遗产，担保没有到期，我们又没有清算的制度，这时候担保权的追及力如何体现。这就涉及到担保物权追及力在继承过程当中如何实现的问题，邵博士的论文强调的是一种同时同步，是一种权利属性的静态的状态，但是按照一些学者尤其是杨教授和王教授的理解，在所有权向继承权再到所有权过渡的过程中存在权利属性的过渡，这个担保的追及力如何实现，这是我主要产生的问题。按照邵博士的观点能不能把这个问题解决，这是值得我进一步思考的。他在这篇论文中区分了动产物权和不动产物权担保的不同的追及效力问题，在债务人自己的财产提供抵押的时候和第三人财产提供抵押的时候追及力是否有所不同，一个是债务人自己的财产抵押，突然之间死亡，继承人为了回避这个债务既不做接受继承的表示也不做放弃继承的表示，继承法也没有做一个时间的限制，导致债权人人的权利无法实现，只能找担保人实现权利，在设定抵押的时候，担保财产的价值很高，但是继承开始的时候不清算，当担保权实现的时候抵押财产的价值发生了巨大的变化，尤其是房地产泡沫的出现，这时候如果提前清偿，把追及力剔除，这时候会对遗产继承人产生影响，但是不剔除这个问题怎么解决担保继承的问题。
关于陈博士和高博士的两篇论文，我谈一点疑惑，我们在转型时期谈农村土地承包经营权或者是农民集体经济组织资格认定，要不要讨论藏族地区，尤其是青海地区。我的学习背景是在青海，并且深入调研，我就发现用我们今天学者的观点去解决藏区发生的一些实践问题是解决不了的，比如在陈博士的论文中提到以能否获得社会保障为实际条件。藏族的阿卡到了寺庙以后没有社会保障的问题，也没有所谓的生产生活关系，纯粹是修行，但是到了十八九岁以后90%的阿卡要从寺庙走出来，但是回到村集体的时候当地不给予任何补偿款，当地说是佛祖的孩子，你不应该享受，当地大多数的法院不授理，即便是授理了也会采取拖延的态度，阿卡就经常抱怨这个法律，说跟他们没有关系。青海地区回民比较多，夫妻双方都是回民，年轻人，离婚的时候走了法律程序，没有走宗教程序，结果过了几年之后所在的区域要进行城中村改造，要给他们补偿款，结果法律上说离婚了就不给女方，女方说宗教尚没有离婚，还是村集体的组织成员，你还要给我这个财产，法院也没有办法，最后阿訇解决这个问题，最后采取和稀泥的政策，最后不了了之，最后也没有实质的结果，阿訇一天变一个说法。在转型时期我们谈农村土地承包经营权，集体经济组织的时候有时候是跨区域，跨户籍的，两家人谈得来一起去放牧，最后给补偿款的时候不同，两家就不干了，两个村子里面打架械斗，又单纯的民事事件最小发展成维稳事件，这些民法上的问题我们忽视了，觉得是边缘化的问题，但是这些问题在广大藏区引起了社会稳定的问题，这就是我们忽视了民族相关利益者的特殊性，找不到相关的依据，只能靠民间解决，引起了社会动荡，我们在考虑制度设计的时候要不要把这些问题放在民法中，还是仅仅交给地方出台行政性的规定，自治性的规定，从目前调研的结果来看，后者的效果不是很好，我们究竟采取哪种方式更合适是一个问题。
陈亮博士：第一篇文章是魏永博士关于事实物权的文章，这个文章是针对孙老师的一篇文章的回应和评述，其实孙老师的文章是发表在十年之前，当时我们的物权法都还没有出来，如果现在把孙老师的文章放在现在物权法已经出台的法制背景下，可能很多问题就不是问题了，比如孙老师在文章中总结出原始取得的物权，他认为是事实物权。其实我们看物权法的法条上已经有了相应的规定，既然法条上有了相应的规定，就已经脱离了事实物权的范畴。第二个问题，我对事实物权这个概念的看法，提出这个概念到底要解决什么问题，对于我们规范到底有什么实质性的影响。我认为论证事实物权的问题与其说将它和物权对比描述性的论述，反而不如做一个价值判断先行的论述，我承认它是事实物权，也值得保护的地方，我会对这个规范应用带来什么样的后果，会产生什么样的效力。最明显的就是在侵权责任法上，侵权责任法不管是哪一种构成要件，我们国家学说都是区分权利和利益，如果上升到物权，对我们构成要件的保护力度来说会有不同的效力，似乎从一个相反的路径来论证可能更能够揭示它的本质。我对事实物权的看法比较认同魏永博士的结论，以现有的规范来说，如何处理事实物权的问题。
第二篇论文是邵博士的追及效力的问题，我觉得论述得非常透彻，大开眼界，我就有一点想法，是不是这个论文可以再区分一下解释论和立法论的角度，可能更加让我们清晰，如果同解释论的角度还是要落实到具体的规范，比如说物权法的第191条，要根据这个体系进行解释，来得出抵押物能不能转让。邵博士提出物权法过分保护抵押权人的问题，这也是价值判断的问题，减少抵押物的流通性未必就是对经济一个负面的影响，从抵押权来说，真的是实现抵押权了其实都是一个现在效率很低的做法，因为在实现过程中是有成本的，最好的办法就是让它顺利去履行的，如果在这个时候增加抵押权的稳定性，一方面可能是有利于我们的资本市场的融资，银行的审批要简单一点，另外一方面也是增加整个市场的信心。我不一定赞成目前立法的结论，但是我觉得在价值判断上应该更多元一点。191条也反映了我国在立法中有部门立法干涉立法的问题，这可能也有银行的利益在里面。
第三篇论文是陈晋博士的关于集体成员组织资格认定标准的问题，对于本文的结论我比较赞成，是一个比较妥当的认定标准。但是在论证过程中我有一点不同的看法，一方面集体经济组织成员的资格如果放在民事立法上讲应该是一种财产的权利，而陈晋博士将认定标准仅仅是社会保障，这可能在价值判断的依据上过于单一化。在很多情况下，可能资格财产利益远远大于仅仅是社会保障的问题，北京地区的房价特别高，如果面临拆迁的话，补偿相当高，可能比社保还要高，跟大型企业的合营收入也是非常高，仅仅把标准定在社会保障上的话其实有可能会对权利的保护造成失衡的现象，如果真的是定在社保可能有反向的作用，大家都不愿意加入社保了。成员资格不仅是民法问题，还是一个政治问题，从社会统治来讲，成员资格也有政治上的考量，归根结底还是从权利的保护角度来看比较合适，我们不仅要考虑弱势群体的权利保护，对强势群体的正当权利还是要保护。
关于高海老师的征收补偿款纠纷的民事责任，高老师总结了非常多的判例，这是非常有意义的工作，确实让我看到了在司法实践中同案不同判的做法，学术的中心工作还是为司法审判服务，司法不统一就是主权不统一。高老师要弃村委会有责任，扬不承担责任，这个问题还是归根到底落实到请求权基础，具体的个案中要不要承担责任还是构不构成侵权的问题，单纯从法律上来讲对于现实的回应力稍微弱了一点。问题中还提到共同责任，我们国家用责任多于用债的说法，没有请求权的基础，这确实是司法审判的问题。解决这个问题的核心还是对村民小组主体资格的认定，这是解决问题的核心，到底具不具有主体资格，在民法，如果能够解决这样一个问题的话，可能我们是不是要重塑或者是否要独立于村委会。
商艳冬博士：我主要是对陈晋博士的论文提出一点小意见，他提出了征地补偿款集体经济组织的分配问题，这是一个法律明文规定的，征地补偿款分为土地补偿费、安置补偿费等四类，后三类的补偿 对象是很明确的，主要的争议就在于征地补偿款中的土地补偿费的分配问题。他在文中谈到地方性规范的分歧，198页说村民自治的结果必然侵犯弱势群体的利益，一般情况下是侵犯弱势群体的利益，也有侵犯强势群体的利益，在城里经商的人收入远远高于农村，在财力方面并不是弱势群体，但是也受到村民资格上的质疑。户籍和经常居住地这样的标准严重限制人口结构流动，这样的标准显然不符合现实，现在农民工进城打工的现象是普遍存在的。陈晋在本文的结论部分提出了以社会保障为本质的实质要件，以户籍和经常居住地为形式要件的判断标准，根据陈晋的标准，我依然很难清晰地判断谁是集体经济组织成员，谁不是集体经济组织成员，比如说我们现在实行城乡二元分割，城里人有社会保障，农村人没有，假如以后全国城乡统一社会保障，你又怎么能以社会保障有无来作为判定集体经济组织成员资格有无的判定标准呢。
张谷教授：下面是自由发言阶段。
提问：我就事实物权的问题谈一点我自己的看法，任何一个名词概念都有它的内涵和外延，如果说到物权这个词，就和物权的公示制度是密不可分的，如果不断扩展它的外延的话，从逻辑学的角度来讲，外延越大内涵就越小，如果把这个也说成物权，那个也说成物权，把很多不是产生物权的东西都说成物权最后可能是毁灭物权这个概念。法律不仅仅保障权利，同时也保障利益，我们没有土地所有权证，但是这个地也不是你的也不能被某一个公司强占了。
提问：我发表一点意见，对于高海博士的论文，他的题目是征地补偿款分配纠纷之民事责任探究，基于6省85份判决书的整理，这个题目有一个最大的问题，它通篇表达是想要认定在征地补偿款发生纠纷以后谁是被告问题，并不一定是民事主体的问题。在征地补偿款纠纷中有可能是被告没有责任的，整篇都在论证谁是被告。他的结论是不要以村委会为报告，他举了很多理由，集体土体的所有权主体有三种类型，一种是村农民集体，一种是组农民集体，还有一种是乡镇农民集体，如果是征地是征的村农民集体的地，村委会在管理分配，肯定是以村委会为被告，没有任何问题，你对物权法第60条的理解可能有一些问题。
陈晋博士的论文题目是集体经济组织成员资格标准问题研究，你把标准搞混了，应该是农民集体成员，而不是集体经济组织成员，这也是物权法第60条明确规定的，村委会可以行使土地所有权。你的论文结论部分是说要以社会保障作为一个标准来认定有没有集体成员资格。我用其他的标准理由来反驳你，只有具有农民基地组织的资格才有社会保障，而不是因为有了保障才决定这个资格。
陈晋博士：第一个意见是为什么要去确定集体经济组织成员资格标准，近代民法是从身份到契约的变化过程，这样一个集体经济组织成员资格标准界定之后又回到身份，为什么要界定，是不是逆流呢？进入现代民法之后又回到了身份界定，消费者权益保护法对消费者的界定，包括对劳动者的界定，为什么要界定这些特殊群体呢？要回到身份，实际上是对弱势群体的一种保护。我这篇文章的落脚点是我认为农民是弱势群体，我们需要去保护这种弱势群体，所以我们需要对资格进行界定，强势群体需不需要保护，落实到成员资格问题。大家也谈到关于特殊的情况，我们要注意立法的共性和个性问题，立法的普适性问题，立法是不是需要对每一个特殊性的问题都要进行回应呢，这是需要思考的。我们的立法是建立在什么样的基础上，是对未来一个很长的期盼来进行立法还是关注现实问题的情况，我认为现在已经在经济社会生活中特别是农村已经发生的，难以解决的，特别是司法实践中特别多的问题，我们怎么给予一个普适性的标准。
关于到底是农村基地成员资格还是农村集体经济组织成员资格，农村集体组织是农村土地的所有人和管理者，因为找不到一个农民集体去对应，到底农民集体是什么，实际上是虚置的，集体经济组织是一个比较值得关注的问题，所以我们才从这个基础上研究成员资格问题。
提问：我再回应一下，物权法第60条是这样规定的对于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等，依照下列规定行使所有权：(一)属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权；(二)分别属于村内两个以上农民集体所有的，由村内各该集体经济组织或者村民小组代表集体行使所有权；(三)属于乡镇农民集体所有的，由乡镇集体经济组织代表集体行使所有权。
张谷教授：在中国要关注农村的问题是对的，中南财经政法大学有传统有历史，也有积累，但是对于农村到底什么是集体，大家说不清楚，集体经济组织是什么也不是很清楚，因此集体经济组织成员的资格怎么去认定，就成了实践当中一个大问题。在中国有两类组织是非常特殊的，一个是农村的一个是城市的，农村的就是集体经济组织，我记得我在读书的时候看过专门论述经济组织的法律地位，当时特别提到的农村社会法人的问题，农村社会法人是一种特殊的法人，是不需要登记的，具有一定的地域性，当然在中国如果把集体经济组织看作是一种合作社，也许可以追溯到50年代末期的高级社的过程，包括人民公社。另外，在城市当中，现在物业小区的发展，我们通常在国务院的物业管理条例当中所提到的业主的问题，我们国家的立法非常有意思，从来不说业主整个集体到底是什么样的法人地位，有没有法人资格，在浙江温州说业主大会有法人资格，这是全国第一个。业主首先要形成一个业主共同体，业主共同体也是地域性的，只不过这个地域性和农村的地域性不太一样，你住隔壁，他住楼上，基于建筑结构必然形成业主共同体，业主共同体是一个机构，怎么会是法人组织呢。魏永提到了问题的核心点，就是物权变动的合意的公示和事实物权，其实我根本上反对的是事实物权，物权就是民事权利，怎么会是事实物权，滑天下之大稽，没有这种说法。而且我也不同意陈朝晖说的，在法国不动产登记只是对抗物权的，德国的民法学家特别讲到了，德国为什么对不动产物权变动特别强调登记，因为必须要有公信力的问题，要有公示，德国看中的是不动产，因为要确立登记部门的公信力，只要为了保护登记部的公信力就必然要求以法律行为方式变动的时候一定要登记。不动产物权的登记是德国立法者特别看重不动产的交易性，我们要把握这样一个根本点。因此有很多物权从所谓的原始取得，就是物权，你没有办理登记，无法以法律行为方式进行转让，所有权怎么回没有处分权呢，只不过处分行为完成不了，你走不下去，包括抵押登记，抵押追及效力问题，法律规定必须要抵押人权同意才能转让，这条规定到底是不是要以法律方式限制抵押人的处分，如果以法律方式限制当然构成从法律上对于所有权人处分权的限制，如果一套房子500万，现在跟银行借了20万抵押了，结果用20万一个杠杆效应沉淀了480万的价值，从更高意义上说这种立法是不是违宪都是可以质疑的，物权法中还是有一些最基本的东西要抓住，后续的问题才可以解决。
（未经发言人审核）