主讲人：

      赖来焜  台湾玄奘大学法律学院院长、教授

      肖永平  武汉大学法学院院长、教授

主持人：

      刘仁山  中南财经政法大学法学院院长、教授

嘉  宾：

      吴志忠  中南财经政法大学法学院国际经济法系教授

      邓  烈  中南财经政法大学法学院国际法学系副教授

      向在胜  中南财经政法大学法学院国际法研究所副教授

      

刘仁山院长：

 

各位同学，大家晚上好！在中国国际私法学会和国际私法研究会（台湾）主办、由我校法学院承办的海峡两岸国际私法研讨会即将开幕之际，我们邀请一些专家教授为我校学生举行系列学术讲座。今天我们有幸请到赖来焜教授和肖永平教授为大家做一场精彩的演讲。

让我们用热烈的掌声欢迎两位的莅临。首先，请赖来焜教授为大家讲座。

 

 

刘院长、肖院长以及各位同学：

大家晚安！非常高兴有机会与中南各位好友分享国际私法。

 

（一）今晚首先给大家介绍台湾与冲突法有关的三部法律：

1918年8月5日台湾涉外民事法律适用法，是民国成立颁布的第一部法律适用法。1953年6月6日，对该法进行了修改，共31个法条。之后，在马汉宝、刘铁铮等人经过13年的努力之后，2010年4月30日，台湾立法院三读通过了修正的涉外民事法律适用法。因此，台湾的第一部涉外民事法律适用法，从过去的31个法条变为现今的63个条文。这次修法的变动非常大。立法体系上，除了第一章通则之外，主体部分依照民法篇的方式进行排列，第二至八章分别是：权利主体、法律行为之方式及代理、债、物权、亲属、继承以及附则。该法自生效1年后施行，即2010年5月26日生效，2011年5月27日起正式施行。

 

接下来为大家介绍台湾的另外两部冲突法――《台湾地区与大陆地区人民关系条例（以下简称为两岸关系条例）》和《香港澳门关系条例》。两岸关系条例中，第41－74条是用于规范台湾和大陆地区在交往过程中遇到的各种问题，包括权利能力、行为能力、亲属、债、继承等法律规范。这项立法有很多独特因素：第一，用“户籍地”作为连结点用以解决属人法问题。第二，两岸关系条例的第74条，即规范台湾要不要承认大陆的判决、仲裁判断的问题，这是近几年非常热门的问题。《香港澳门关系条例》，是应1997年香港回归和1999年澳门回归而制定的条例，其中第38－42条是有关选法的部分。

 

（二）台湾涉外民事法律适用法聚焦的问题

在1996年大连的中国国际私法年会上，大陆学者讨论要制定中国的国际私法并建议制定一个大部头的法典，分五章168条。我访问了参与示范法立法的许多学者并与他们交流，回台湾后我认为台湾也应面对国际私法的研修。台湾涉外民事法律适用法的修改过过程十分漫长，在13年的研修过程中各位学者每月甚至每周一次会议，每次会议都留下详尽的记录。30年来国际私法的变动非常大，因为时间关系，我就几个两岸国际私法的条文和几个重要的热点问题给各位介绍一下。

 

第一，合同（契约）准据法问题。依据原有的涉外民事法律适用法第6条的规定，法律行为发生债之关系者，其成立要件及效力，依当事人意思定其应适用之法律。在当事人意思不明时，依据机械的选法规则进行选法。即：当事人意思不明时，同国籍者依其本国法，国籍不同者依行为地法，行为地不同者依发要约通知地，如相对人于承诺时不知其发要约通地者，要约人之住所地视为行为地。前项行为地，如兼跨两国以上或不属于任何国家时，依履行地法。可见，以前的六个连结因素依次为：意思自治、共同国籍国法、行为地法、发邀约地法、邀约人住所地法、契约履行地法。

 

在这次修法中，对该条进行了大幅修正。新法第20条规定，法律行为发生债的关系时，原则上适用当事人明示选择的准据法，若无明示，从硬性改为弹性，即若无选择或选择无效，依关系最切的法律。同时，第3 项援引1980年《罗马公约》的特征性履行理论，用特征性履行具体贯彻关系最切原则。当然，在适用中，法官可能需要进行较长时间的训练。除此之外，第3项还加了但书，即就不动产所为之法律行为，其所在地法推定为关系最切之法律。较之修改前，用四个连结因素取代以前的六个连结因素：意思自治、最密切联系、特征性履行、物之所在地。

 

第二，关于商法的法律适用问题，过去规定的不多，新法在修订中，增加了提单、信用证、票据、保险等单独条文。

 

 

 

各位同学，端午节好。我想在今天端午的晚上与大家一起讨论国际私法的问题可见大家对国际私法用很浓厚的兴趣，我感到很欣慰。我现在发现在武汉大学很多同学觉得国际私法与我们的生活遥远，没有什么用处。我的体会是如果你能将国际私法学好，没有什么法律会学不好，只有学好国际私法了，你会成为一个有国际眼光和国际理性思维的法律人。这是我个人的体会，我从本科学习到现今研究国际私法。如果大家听了讲座后能够有所想法和研究理念就是值得的。

 

（一）研究行为层面

 

针对上述问题，我有以下想法，即未来应该怎样进行国际私法的选题和研究。

随着全球化的发展以及中国的发展速度，中国的地位必将发生重大变化，从事国际法研究的人应有一个理念，国际法的研究正从软法变得越来越硬，国际法规则的形成是国家意志形成的结果。中国以前的立场是引进国外的规则，但现今中国在国际政治经济、文化中的地位在发生改变，我国的主张也是需要重新考量的，我们必须以中国的利益为出发点，在法理上找到有说服力的理由以便在国际规则的形成过程中有中国的主张，反映中国的关注和利益。大家在学习国际私法的过程中有这样的经验，比如戴赛的既得权说，为什么英国会提出这样的理论呢？在既得权提出的年代，英国是超级大国，因此他希望保护它已经取得的利益。再比如萨维尼的法律关系本座说，当德国发展起来之后，它希望与其他老牌国家分享全球利益，所以它要求站在国家平等的角度来考量问题。因此，国际私法在构建国际新秩序的过程中应发挥其应有的作用。在国际秩序和经济地位发生改变时，我国的国际私法规则是需要重新考虑的，因此要实现国际私法的中国化，这就需要完善中国的立法，提高中国司法实践的质量，依法适用已经制定出的国际私法规则，形成有中国特色体现中国利益有中国风格的国际私法体系，这个体系可以与其他国家有所不同，可能在立法上差别不大，但是在法律理论上还是有很大的发展空间。

 

要完成这个目标需要做到以下几点：1、以问题为中心的研究意识。过去的国际私法著作都是宏观的，现在再做这种大而浅的研究没有太大的意义。以国别为研究对象的国际私法研究在过去是可以的，但是现在以对各国的情况有了了解的情况下再做国别研究没有太大意义。2、养成渗透型的研究路径。国际私法与法理、民商等有密切研究，在研究时不能只看国际私法的那几本书，要做出好的文章一定要跳出国际私法的范畴看看其他学科的联系、差异等等，上升到法理学，渗透到民商法、诉讼法和仲裁法的实践中去。3、要侧重中国特色的研究内容。随着中国的发展和开放的进化，经济的全球化及中国参与更多的国际经济活动，中国面临的国际私法问题会越来越多。随着欧盟这一新政治体的出现，欧盟对国际私法的关注会越来越多，研究的内容越来越关注家庭法领域，比如关于儿童的诱拐问题。但是并不是国际上的热点问题就都是我们应该跟风研究的对象，哪些是中国迫切需要的立法和中国实践面临的问题才是我们应重点关注的对象。4、注意研究成果的多维度转化，以前的学者只是写书、发表论文、课堂讲授扥给，但这是不够的。多维度应有4个方面：（1）要尽量向立法机关转化，尽量向立法机关说明；让立法机关的代表能读懂国际私法这个学科的内容，应注意沟通和理解，传授国际私法的知识。（2）向司法实践转化。95年以前中国从事涉外审判的法官所作的判决几乎没有涉及国际私法规则的内容，通过长久的努力，现在法官在涉外审判中已近有了很大的改变，在判决书中阐述选择法律和适用外国法律的理由，但在今后依然需要让国际私法的理念深入到法官的思维中去。（3）向国际条约转化。中国现在十分重视国际私法领域的条文，但在规则形成阶段的优势是十分重要的。针对某些问题应当有我国的主张，专家学者应向参与谈判的工作人员和向中国政府提供自己的想法和方案。在国外，谈判中的专家学者地位是十分重要的，而我国在这方面却存在很大的现实问题。（4）向国际学术界转化，现今我国国际私法的研究成果和产量都很丰富，但是这些成果都是以中文发表，国际社会很难了解，因此要养成以外文写中国国际私法的习惯，这样才能让中国的国际私法研究对中国有所裨益和帮助。

 

（二）国际私法立法层面

 

目前人大立法机关正在进行相关涉外民事关系法律适用法的立法工作。中国国际私法学会为此组织制定了正式的专家稿。以下谈谈一些热点问题。

 

第一，关于名称问题。存在几个分歧：首先，台湾叫做“涉外民事法律适用法”，没有“关系”二字，大陆要不要“关系”二字？我认为，可以无需关系二字。其次，使用“国际”还是“涉外”，“国际”二字，是从学术立场考虑，“涉外”，是站在中国单边的立场上看。我国的立法部门考虑到我国一直使用“涉外”二字，最终决定使用“涉外”二字。第三，是用民事还是民商事？国际私法的民事与民法中的民事是不同的，但是国际私法中的民事应是包括民商事的。仅就立法名称就有很多的讨论，由此可见国际私法的复杂性。

 

第二，立法模式问题。当前世界各国的立法模式，有单行立法式、在民法典或民法施行法中专章或专篇模式以及分散立法模式。主流观点认为制定单行法比较好，即把有关法律适用的规定集中在一起。而《示范法》则是一个法典模式，将管辖权、法律适用、司法协助、判决承认与执行等问题都规定在《示范法》中。我国立法机关认为，采用法典模式，会涉及到民事诉讼法、海商法等法规的修改，因此，最后决定在立法内容方面仅限于规定关于法律适用的基本制度和规则。

 

第三，中国国际私法学会专家意见稿的体例，分为十章，依次为：总则，民事主体，婚姻家庭，继承，物权，知识产权，合同，侵权，其他民事关系和附则。其中值得注意的问题是：（1）婚姻家庭的章节顺序，除了总则和民事主体之外，将其提到前面，理由在于很多国际私法的司法实践首先涉及到的都是婚姻家庭问题。（2）没有使用“债”这个概念，而使用了“合同”、“侵权”的概念，以尽量使之与我国现行的其他部门法相对应。（3）知识产权单独成章，设置两条。（4）第九章“其他民事关系”，主要规定了票据、海难救助、共同海损理算、债权转让、不当得利、无因管理等问题，这是考虑到中国现有立法对这些内容都有所规定，但放在该法的其他章节都不合适，因此另设一章。

 

第四，涉外民事关系法律适用法与其他部门法中已有规则的关系。我们应该对已有的司法解释进行研究，将成功经验进行编纂，纳入涉外民事关系法律适用法中。在单行法产生之后，所有与此相冲突的内容自然废除。我的建议是，在附则中明确列明应被废除的所有法条，或是进行概括性的废除规定。

第五，涉外民事关系法律适用法的专家建议稿变动较大之处，在于：1、属人法连结点的选择上，选择“惯常住所”，这是最大的变化。2、该专家稿尽可能采用通俗易懂的用语，如将“准据法”用“可适用的法律”替代。3、几个重要法条：（1）调整范围和对象是否需要规定。（2）强制性规则的立法必要性。我国立法机关希望对“强制性规则”这一术语进行明确界定和解释。但是，由于是否属于强制性规定，需要个案分析，因此明确的界定和解释是十分困难的。（3）关于定性、连结点的认定和准据法的规定。有观点主张这三者没有必要予以规定，因为法官是必然会这样做的。肖教授认为，这样的规定是必要的，因为法律规则对人们的行为有指引、警示等多方面的作用，这些作用并不应以人们是否这么做而作为取舍的依据。立法者关注的重点和思考问题的方法与国际私法学者很多时候并不是完全一致的。我不认为实践中大家都这么做法律就不必这么规定，国家的意志是需要表达出来的，人们应当明确知道国家的态度，这就是大多数法律规则的作用。（4）法律行为方式适用行为地法律，是一般性的规定。肖教授认为，既然已经对各个具体法律行为方式问题做了规定，就没有必要再做一般性规定。（5）立遗嘱能力问题。在已经对行为能力问题进行概括性规定的情况下，是否有必要作此特别规定尚存在分歧。因此应分析相关条文的关系再做调整。（6）文化财产法律适用问题，进行立法是否成熟，仍存在分歧。（7）关于合同的密切联系原则和特征性履行的规定，专家稿将现有的司法解释中关于17个合同特征履行的规定都纳入其中，这样的列举是否会造成形式上的冗长和难看，对这个问题尚未有定论。此外明确列举出适用中国法律的合同类型是否得体也要待考虑。

 

以上是关于中国国际私法研究与立法的一个介绍，若对大家的研究有所帮助就达到了这场演讲的目的。谢谢大家！

 

 

本稿由中南财经政法大学国际私法研究生 张美榕 杨曼 张鸿雁整理

责任编辑：宁尚成