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2010年海峡两岸国际私法学术研讨会简报(第四节)


国际私法的新发展
发布时间:2010年6月29日 私法网 点击次数:1841

主持人:  刘慧珊  外交学院教授
         柯泽东  真理大学法律系教授

主题发言六:

报告人:  王  瀚  西北政法大学教授、副校长
主  题:  国际航空私法领域中的弱者利益保护问题研究——以航空承运人责任制度的历史演进和发展为视角
评议人:  杨  桢  东吴大学法学院教授        
         
华沙公约的缔约国还未全部接受蒙特利尔公约,事实上在国际航空领域形成了华沙规则与蒙特利尔规则并行适用的情况。在飞机建造、飞机租赁等特殊合同领域,国际上都是格式合同,但这与一般的合同的法律选择规则有不同之处,前者的当事人一方是国家,一方是私人主体,这样的合同在法律适用上不完全等同于通常意义上的商事合同。这类合同的生效不是意思表示一致就能成立的,有时还需审批,在法律适用上有时还需适用国际规则。所以对于以上的特殊合同需认真研究。并非所有航空民事制度都得到了统一,蒙特利尔公约只统一了收费运输,但现今私人航空器越来越多,私人航空器的飞行不受蒙特利尔公约调整,对于这类飞行产生的侵权责任问题有待航空冲突法的研究和完善。我国目前研究航空法比较落后,应重视和加强国际航空法和国际私法领域对国际航空的研究,例如航空侵权法,航空保险法、航空代理法、航空服务贸易法、航空环境法等。

评议:钦佩王瀚教授的详细介绍。赔偿费的问题,各国规定并不一致。生命损失,并不能苛刻。英航被利比亚摧毁,人的价值是很难确定的。我的见解是,设立航空法律系是很有意义的事情。航空研究比较权威的是加拿大。

主题发言七:

报告人:  许耀明  政治大学法学院副教授
主  题:  欧盟里斯本条约对欧盟国际私法发展之影响:欧盟与各成员国关于国际私法事项之对外缔约权限问题
评议人:  黄亚英  深圳大学法学院教授、院长          
   
欧盟的发展,除了国际私法之外,还有WTO等议题。欧盟的目标是在欧盟内部达成商品、人员的自由流通,目前,欧盟还是维持各国主权平等的现状。如果通过条约或冲突规则来调整,在欧盟是一个很有趣的整合结果,通过冲突规则的统一,甚至是达到实体法的统一,是否意味着冲突法的灭亡呢?2005年讨论欧盟宪法时,引起了欧洲国民的恐慌,第一个公投反对的国家是法国,其次是荷兰。尽管在整合过程中遇到了问题。但欧盟仍要继续往前走。里斯本条约,还是保持了欧盟传统条约的方式。目前,欧共体各个法令的实行,是没有问题的,欧共体是只享有部分审查权。某一个法律存在分歧的时候,才需要提请欧共体法院进行裁判。目前,欧盟在传统领域也正在进行变动。

评议:文章主要是通过欧盟法,不是专门谈国际私法。这个问题提到了欧盟最新的动向,主要体现在欧盟的法律渊源和模式方面的动向。有两点体会:第一,欧盟在国际私法的理念和精神,对两岸的立法实践有启发。我们的法律,大陆和香港、大陆和台湾,关注的多是法律本身,而缺少了一些务实的理念。第二,在欧盟的立法模式和方式方面,对国际私法也有很多借鉴。讨论一个调整区际法律冲突的专门立法是有必要的,否则大陆适用大陆的,台湾适用台湾的,仍然是各自的冲突规范。这样,冲突规范之间仍然产生冲突,这无疑对两岸经济、贸易合作高度发展是不利的。

主题发言八:

报告人:  李  旺  清华大学法学院教授
主  题:  当事人协议管辖与外国判决的承认与执行法律制度的关系初探
评议人:  柯泽东  真理大学法律系教授         
          
协议管辖是基于当事人的协议去选择一国法院进行诉讼,其价值是避免国际平行诉讼和管辖争议,是对当事人意愿的尊重。依照我国关于协议管辖的现行制度,当事人协议选择外国法院为专属管辖法院而排除中国法院管辖时,如果一方当事人诉至中国法院,我国法院拒绝行使管辖权的条件有8个方面的条件。(详见《民事诉讼法》242条)。通过一系列案例的分析,发言人认为(1)当事人协议选择外国法院管辖;(2)当事人协议选择的法院所在国家和我国之间没有签署或共同参加的司法协助条约;(3)败诉的被告当事人在协议选择的法院所在国,即判决国(或可能承认该判决的其他国家)没有可供执行的财产时,胜诉的当事人将陷入困境。最后发言人认为《民事诉讼法》第265条、第266条实际上已经没有什么意义,即关于外国法院判决的承认与执行问题仅局限于司法协助条约的我国,在缺乏国际合作的今天,允许当事人选择外国法院就显得捉襟见肘了,问题的解决有两种方法,或将外国判决的承认制度的互惠原则作为当事人选择外国法院管辖的协议成立之条件,或对外国判决承认之互惠原则进行再思考。

评议:回顾论文内容。司法互助,跟国际私法上的外国判决的承认与执行,不能够划等号。管辖权问题,是一个非常好的问题。这篇文章非常简洁。

主题发言九:

报告人:  吴光平  玄奘大学法律学院讲师
主  题:  当事人意思自治原则、契约准据法之约定与法律规避的防止
评议人:  许军珂  外交学院 教授            
 
代报告人的发言主要集中在法院可否以规避法律为理由来排除当事人选择的准据法这一问题上。发言人认为以规避法律为由拒绝契约当事人依意思自治原则选择的准据法无疑是对当事人意思自治原则的否定。法律规避的主观要件是当事人的主观动机和意图;客观要件是当事人有改变连结因素的行为改变的行为,对当事人不利的法院地法被规避;动机和行为在时间上有因果关系。在契约关系中,意思自治是最容易规避法律的,但是出于国际贸易的理由又需要赋予当事人选法的自由。发言人认为规避法律与意思自治之间没有相容性。理由是:1、法律规避与意思自治原则的核心价值相冲突;2、当事人依意思自治原则自由选法即是以当事人意思自治为连结因素,故当事人的自愿选法行为并没有变动连结因素,因此不符合法律规避的客观要件;3、当事人选择的法律若被排除就失去了意思自治的意义;4、当事人规避法律的行为可以通过公序良俗或直接适用的法等其他制度来解决。

评议:看了这个论文,我感觉这个文章写得非常有水平。从价值、目标严谨以及社会制度的基础,在国际私法中的应对,我的观点和作者观点是一致的。我认为,当事人意思自治和法律规避设置的目标一致,运用机制不同。大陆专家稿第14条规定了法律规避,在思考这个问题的时候,当事人故意规避中华人民共和国强行规定的,当事人不能适用其选择的法律。从现有的案例来看,确实存在通过否定法律规避来否定当事人意思自治的。
 
主题发言十:

报告人:  宋  晓  南京大学法学院副教授
主  题:  同一制与区别制的立法抉择
评议人:  许耀明  政治大学法学院副教授          
   
在去年年底,为此争议很多。会后,我试图做一个细致的考察。我的主要观点是:我国正在制定《涉外民事关系法律适用法》,涉外继承领域面临同一制与区别制的立法抉择。区别制历史根源即封建主义已然消失,而同一制的历史根源即概括继承原则仍是现代继承法的基础。区别制不仅造成了动产继承与不动产继承的分割,而且催生了一系列难以克服的法律难题。同一制并不会损害不动产所在地的非继承利益,也可以通过例外规则维护不动产所在地的继承利益。在同一制或区别制的框架内,遗嘱方式、遗嘱能力和遗嘱解释问题应予区别对待。同一制较之区别制已具有绝对的制度优势,我国新立法应弃区别制而取同一制。

评议:关于台湾继承部分,采取的是“继承分割主义”,其实这有一个立法目的,是使中华民国侨民的继承期待利益不会受到侵害。继承上的区别制,面临的最大问题是不动产问题,如果标的是外国的不动产,那么,最后是如何执行外国不动产,这会是一个问题。
 

主题发言十一:

报告人:  向在胜 中南财经政法大学法学院副教授
主  题:  论跨境环境侵权的法律适用——以欧盟《罗马II条例》第7条为中心
评议人:  宋连斌  武汉大学国际法研究所教授        
   
国内立法层面,目前仅有瑞士和比利时两国国际私法就跨境环境侵权的法律适用问题有所规定,但做法很不统一。罗马II条例对环境侵权做出了规定,采用了遍在原则,产生于德国的遍在原则将侵权行为实施地法和损害结果发生地法置于平等地位,并具有相当的灵活性。在遍在原则的框架下,就侵权行为实施地法与损害结果发生地法而言,究竟应选择适用哪一法律,各国立法与司法实践有不同标准,罗马II条例采用了有利原则,因为相比侵权行为实施地法原则、损害结果发生地法原则和可预测性标准,有利原则更适于解决环境侵权的法律适用问题。侵权法律适用中的一般例外条款不应适用于环境侵权案件,但在环境侵权案件中,应允许双方当事人选择准据法。

主题发言十二:

报告人:  钟  丽 中南财经政法大学法学院讲师、法学博士
主  题:  涉外知识产权侵权诉讼中的管辖权和法律适用问题
评议人:  单海玲 上海财经大学法学院教授       
         
知识产权的地域性特征为世界各国所普遍承认。传统上,涉外知识产权侵权案件事实上是由侵权行为地国家专属管辖的。然而,我国法律并没有对涉外知识产权诉讼的管辖权问题特别作出规定。对于侵犯我国知识产权的案件,由于侵权行为发生在我国境内,我国法院当然是有管辖权的。而对于侵犯外国知识产权的案件,从制度层面来说,如果被告在我国境内有住所,或在我国境内有可供扣押的财产,或在我国境内设有代表机构,我国法院可以行使管辖权,如果案件与我国没有上述三种联系因素,我国法院还可能根据《民事诉讼法》第242条和第243条行使管辖权。可见:第一,西方国家对侵权外国知识产权的案件经历了一个从属地管辖到跨界救济最后似乎又回归属地管辖的过程,而我国司法实践中对于侵权外国知识产权的案件似乎一直不存在管辖的疑虑,这恐怕需要进一步论证。第二,在地域性原则的作用下,对于侵犯外国知识产权的案件,如何适用法律,是个需要讨论的问题。实践中,部分法院以我国法律判断境外的行为是否构成侵权,并进而作出裁判,这种做法是非常不恰当的,显然忽视了知识产权的地域性特征。

自由提问与讨论:

 问题一:(刘仁山院长)我今天听到判决承认与执行问题的博弈论,以及李旺教授的判决与承认问题,很有感触的。如果是100年以前,无论是香港、澳门,还是台湾,要求我们接受外国法院的判决,我们是没有理由去拒绝的,我们都必须无条件执行。1994年在外交学院,特别谈到第一条,谈到要不要将主权原则写进示范法中,而当时很多老教授主张写进去。仍值得继续去探讨。我在提交的论文中提到了司法礼让。在诉讼管辖领域,怎么处理好礼让的问题,这是其中一个感触。结合陈隆修教授的论文,撇开政治观点、意识形态的偏见,是否存在一种中华联盟模式。我相信中国人有这种智慧。

*该系列简报由中南财经政法大学国际私法08级硕士研究生杨曼、张鸿雁、于挺堃整理提供(责任编辑:宁尚成)

来源:

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责任编辑:宁尚成

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