主持人： 赖来焜 玄奘大学法律学院教授、院长
徐崇利 厦门大学法学院教授、院长
特邀嘉宾发言：
发言人： 李 钢 湖北省高级人民法院民四庭庭长
主 题： 湖北高院涉台案件实务考察
应中南财经政法大学法学院刘仁山先生和向在胜老师的要求，我在这里介绍一下湖北法院涉及台湾案件审理的有关情况：我院于2001年4季度设立民四庭，专司涉外海事审判（含涉及台湾案件的审判）。目前，根据“一国两制”，中国有四个法域，即大陆、台湾、香港和澳门4个法域，这也属于国际私法所研究国际之间的“法律冲突”，即研究一个主权国家内部不同法域之间的“法律冲突”。二者虽有不同之处，亦有共同。从法院的角度看，这些年来，也碰到一些涉及台湾的案件。所以，无论在学术上或在实践上，这次的研讨会都很有意义。
从全省法院看，涉及台湾的案件肯定要比这多得多。但与沿海省份相比，我省涉及台湾的案件毕竟少得多。以下简要介绍两个案件：1.台湾居民周青朕与湖北神州房地产公司上诉一案。该案于2009年6月11日促成双方达成调解。从国际私法的角度看，本案存在一个法律适用的问题。本案诉争的是房屋所有权和土地使用权，依冲突规范指向的准据法只能是我国大陆法律。但由于本案调解结案二审在这点上就未作表述。2.原告香港甲公司诉被告武汉乙公司清算纠纷案。从国际私法的角度看，依据哪个法律来认定甲公司的法人资格是本案的重要问题。如果以大陆法律为准据法，则法院应裁定驳回起诉。我院在审理中注意到，最高人民法院就《民法通则》司法解释第184条规定：“外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定。”笔者以为香港为中国领土的一部分，香港法人非外国法人，且尚未见大陆专门就香港法人民事行为能力的法律规定或司法解释。在本案中，由于当事人是香港公司，且香港法律对已注销法人尚有一个经法院审理后的恢复程序。显然，以香港法律为准据法既符合国际私法学说，也有利于维护当事人的合法利益。
我相信，随着两岸各界的努力，大陆和台湾的经济、文化、法律等各方面的交往将会日益广泛。法院审判也将会遇到新的涉及台湾当事人的法律问题,这将为两岸国际私法学界提供新的共同探讨课题。同时，显然这有利于增进两岸的了解与学习，有利于促进两岸经济的发展，也将造福于两岸百姓。
主题发言一：
报告人： 蔡佩芬 亚洲大学法律系助理教授
主 题： 海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议之简评与建议
我主要谈谈这个协议的内容与建议。这个协议共24条。本协议的司法协助范围，比民事司法协助的范围要广。只要与司法互助有关，不管是民事、刑事还是行政，都属于这个协议规范的内容。这个协议的第5条和第6条的规定，容易引起争议。第6条，程序问题，应该可以按照请求方的程序来进行。对于是否可以采取强制处分，条文没有进行规定。第6条，涉及人员的遣返。可以用空运、航运的方法来遣返。本协议不排除政治犯、军事犯及宗教犯，也不排除己方人民。在立法方式上，改为双边法则。该协议中还有不确定的法律概念。三个月内及时送达，是送达目的地？还是三个月内完成整个司法协助？在判决承认与执行，是将判决和裁判都规定在其中。如果从合法保护当事人的角度，应该将合法送达这一条款列入其中。我的结论是，这个协议，已经跨出了第一步，但仍有值得进一步完善的空间。
主题发言二：
报告人： 王国华 上海海事大学法学院教授、副院长
主 题： 台湾与大陆国际私法中的最密切联系原则运用的比较
评议人： 李后政 东吴大学法律系副教授
从有关台湾资料来看，有关2010年的修正案，总体感觉是眼前一亮，从措辞语言来看，更简明扼要。“关系最切”的用语在各个领域均有使用，与大陆的法律适用法、示范法相比较，可以看到，大陆在合同、扶养、国籍等方面也运用了最密切联系原则。从修正总的说明来看，一是相关国际条约有规定，二是相关国内有立法实践。我有这样几点感受：第一，是不是台湾的司法实践也有这种需要，将准据法的选择与最密切联系相联系。除了学说作为血肉之外，台湾在司法实践中是否也有急切的需要呢？第二，法官在审理涉外案件时，是否会出现滥用冲突规范的情况呢？第三，大陆方面的法律适用法制定正在紧锣密鼓的进行中，在有关条文的拟定中能否参考台湾的做法以避免冲突呢？第四，在大陆建议稿里，有关共同海损等“其他民事关系”的法律适用能否分配到具体的关系中呢？这也是我进一步研究的重点。我认为，现阶段，国际私法似乎来到了一个新的时代，对国际私法的研究应该更加重视，在新时代里能否谱写出更美妙的篇章有待各位专家学者和各位后进的努力。
评议：“关系最切”是我们国际私法学者追求一生的理想。我在1980年上马老师的国际私法课的时候，就阅读过德国萨维尼的法律关系本座说。研究生阶段，又翻译了瑞士国际私法法典，意外地看到了弹性的选法规则。在2010年的修正案中，陈荣传老师指出这不是立法的基础。在立法中，第25条一直是困扰我们的事情。在司法实务里面，比如海运运输关系方面，两个关系都建立在事实方面，但会构成两个请求权的要件。诉讼关系的两项主张，也就是诉之合并。我们在民法里面的请求权基础竞合或请求权竞合，在2010年修正案都没有处理请求权竞合这个问题。对这个问题，学说上有三个看法：先决问题说，由当事人选择。这个请求权竞合。这个问题没有办法用修正案25条来解决。我简单的疑问，向大家报告如上。
主题发言三：
报告人： 林恩玮 东海大学法律系助理教授
主 题： 国际私法上“分割争点（issue-by-issue）”方法之适用——以台湾最高法院两则先驱性判决为中心
评议人： 蔡振顺 广东外语外贸大学法学院教授、院长
近来在台湾有许多新的国际私法理论被台湾实务界所接受：1、不便利法院原则。如台湾高院97年抗字922号案承认了不便利法院原则，只是这是台湾式的不便利法院原则。2、最重要关联原则，亦在台湾98年消上更字第1号承认并适用。3、分割争点。在复杂的涉外案件中，对涉外关系进行切割，分别适用不同的准据法。林恩玮教授对台湾最高法院96年台上字第1804号判决和最高法院97年台上字第1838号判决所涉及分割问题进行了全面、深入的分析。在这两个案件的审理中，台湾最高法院将涉案法律问题分为主法律关系与次法律关系，从而分别适用了不同的准据法。结论认为：台湾最高法院将主法律关系和次法律关系进行的区分对于未来台湾法院于各国际民事诉讼个案中将之进一步地细致化与稳定化有意义。
评议：拜读林教授的文章，感觉到是非常专业的文章。分割争议点的研究是非常有价值的，其实，这个问题早已存在，比如程序问题，实体问题。分割到什么程度，还没有定义。文章中对分割的实践、分割的标准等都进行了阐述。我认为有两个商榷点：第一，分割争议点这个提法是否准确，值得商榷。认为采取分割法律关系更为准确。同时，怎么去分割，都值得商榷。分割法律关系的提法有可行性的。第二，同一法律关系是否有必要、并且可能进行分割。例如，侵权是否成立，牵涉到侵权赔偿范围、侵权赔偿数额，这样分割下去，是不是具有可行性。分割的目标是追求个案的公正、公平。但不断的分割下去，也不见得就能实现个案公正公平。不断分割，能否实现公平，是个问题。分割能分割到什么程度是，是值得商榷。
主题发言四：
报告人： 杜焕芳 中国人民大学法学院副教授
主 题： 协议选择外国法院条款的效力认定与后续救济
评议人： 陈荣传 台北大学法律系教授
我的发言是围绕韩国公司诉山东公司案展开的。就协议选择外国法院条款的效力而言，主要是民诉法第242条，还涉及最高院对该案件作出的终审裁定。在该案中，协议选择适用中国法律，由新加坡法院管辖。在山东最高院的一审中，认为协议无效。原因在于法院认为当事人选择的新加坡法院与案件无实际联系，在判断上，采用了事实联系的判断标准。韩国一方对此持反对意见，上诉至最高院，并邀请了北京的相关学者提供意见。然而，最高院仍坚持了山东省高院的意见。对此，我持异议，从比较法来看，一方面，协议选择法院条款属于特殊合同条款，有其自身的准据法，尽管在《协议选择法院公约》中有相关规定，但是大陆对此并没有明确规定。按照《公约》，被选择的法院有权管辖，被选择的法院不得拒绝，协议未选择的，不得管辖。另一方面，在该案件中，选择新加坡法院是经过双方谈判协商一致的结果，由于双方无法达成一致意见，而新加坡法院处于中立地位，故选择了新加坡法院管辖。对此，我认为，从法理上看，中国法院不应该行使管辖权，而应该由新加坡法院根据其法律作出决定，在审判中，直接确立中国的管辖权，有过分之嫌。
另外一方面，对于韩国的救济，有两种途径：一是由新加坡法院发出禁诉令，那么，问题就在于，新加坡法院会不会发出？如果可以，有什么限制？中国又应该如何应对？二是请求新加坡法院判令中国山东公司一方承担赔偿责任，采取这种途径，同样存在一些问题，如韩国方请求赔偿时基于违约之诉，还是侵权之诉？ 如果能成立，应适用什么法律？赔偿损失又如何计算？如何能在其他国家法院得到承认与执行？上述问题也是我正在进行研究的，在此提出，希望大家指教。
评议：杜教授所提及的判决，台湾也有类似的判决作为参考。如果合同中有协议管辖法院条款，则可以依据大陆民诉法规定判断是否有效，也可依据新加坡法律进行处理。台湾法院认为，双方协议选择条款，有什么效力？如果认定其有效，那有哪些效力？是有管辖权，还是被选择的法院才有管辖权（专属管辖权）。第二个忧虑是，会不会因为管辖协议，而必须承担损害赔偿的问题。请求权的基础，是违反请求权的协议。如果有效，阻止当事人到其他国家诉讼的话。是管辖协议本来有效的问题。在新加坡提起赔偿之诉，则依据新加坡法律来认定效力问题；如果在中国起诉，则依据中国法律来认定效力问题。
主题发言五：
报告人： 粟烟涛 中南财经政法大学法学院讲师、法学博士
主 题： 历史的魔术？——《法国民法典》第14条起源考
评议人： 林灿都 育达技术学院法律系助理教授
《法国民法典》第14条是基础性的规定，在比较法上也是著名的规定，但也受到了激烈的批判。我想考究这两条管辖权规则在21世纪后的新的变化，大约在2005年法国高院有了新的判例解释，根据第15条，除非法国籍原告自愿放弃，该条适用于除有关位于他国的不动产或有关在他国采取的执行措施的纠纷以外的一切民事案件。这种过度管辖规则是古代已有的法律实践的继承和发展，还是《法国民法典》起草者们深思熟虑的创造？法国学者也不易清晰阐释它的来源。
在古罗马时期“原告就被告”就是国内最基本的管辖权规则，古罗马帝国崩溃进入属人法时代后的司法管辖实践几乎没有任何笃定可信的案例素材可以确切知晓当时人际法律冲突案件的管辖规则。在15世纪后大革命爆发前的属地法时期，案例资料也没有以原告住所地或原告国籍国为管辖依据的例证。由此可以看出第14条没有什么深厚的历史渊源，只是大革命之后的新规。然而草案诞生之初并不是今天的模样，这条规定的诞生与拿破仑一意推行《法国民法典》有莫大的关系。但从条文表述看，第14条从文字上看本应仅适用于合同领域，其冲破这一限制、扩展到除有关位于外国的不动产的纠纷之外的一切民商事领域应归咎或归功于《法国民法典》问世之初的司法判例的扩大解释。这种变化的原因可能是强调国家公权力的运用而不是私权纠纷的解决。现今人们的观念发生了变化，第14条也面临众多批评。
评议：我们向来知道，民诉的基本原则，是原就被原则。从罗马开始，到法国民法典，现行的第14条认为，外国人和本国人缔结的债务，由法国法院管辖。这与原告就被告的原则是不同的。文章中最精彩的是第三部分，对立法历史进行了探讨。我的建议是：这篇文章需要扩展的部分，涉及原告就被告原则是比较符合人们保障基本权这个思考，从诉讼经济的角度，从被告不要受到干扰。把原告就被告原则作为内国法的规定，应该有一定道理。
主题发言六：
报告人： 徐伟功 中南财经政法大学法学院教授、法学博士
主 题： 从博弈论角度探讨内地与香港民商事判决之认可与执行
评议人： 徐国建 教授、邦信阳律师事务所高级合伙人
我的论文探讨内地与香港民商事判决之认可与执行，希望对海峡两岸的判决承认与执行有所启发。内地与香港地区对于相互认可与执行民商事案件的判决，具有两种战略选择，即认可与执行对方法院的判决和拒绝认可与执行对方法院的判决。从一次性博弈的角度分析，双方应该倾向于采取拒绝认可和执行的策略是最好的结果。但从重复博弈的基础分析则会面临“囚徒的困境”。为了解决两岸判决的承认与执行问题有两个解决思路：一是宪法层面的规定，二是区际协议的安排。在具体案件中避开避开囚徒困境的可能的方法：一是不方便法院原则；二是区际案件移送制度。未来大陆与港澳台的民商事判决承认与执行制度仍将任重而道远。
评议：这是用西方经济理论来分析国际私法问题。通过安排通过宪法的途径，来解决两地民商事判决的承认与执行问题的提议非常好。我个人非常讨厌博弈这个用语，如房地产、股票。博弈，本来是一个非常理性、有规则的用语。首先，博弈的对象是什么，是香港司法界还是中央政府，亦或其他？博弈是在没有规则的情况下才需要，而法律本身是一个规则。这都是需要思考的。
自由提问与讨论：
问题一：（宋连斌）台湾车祸案中，若依台湾法律，死亡赔偿金的取得主体是谁？赔偿金是否包含在死者遗产内？
林恩玮：根据台湾民法第193、195条，被害人的父母、配偶都可成为损害赔偿取得权人。该案的争议在于对抚养费用是否可以提起损害赔偿，根据台湾民法，权利被承认，即可请求。个人认为，判决里并未明确表示，需要进一步探讨。只能说，如果纯粹是一个台湾案件，是有民法规定的。
问题二：（李后政）关于抚养费的请求权，会不会是一个先决问题？关键是否在于有没有抚养义务？
林恩玮：确实有先决问题存在，但仅就争点而言，损害赔偿是否存在，是否需要割裂准据法，个人持开放态度，这应当成为法院的一个工具，如有需要应当可以适用。
陈荣传（补充）：在越南劳工案中，受害人未完全遵守工厂安全守则，受伤后回到越南。按照台湾的最低工资标准，工人每月工资有17480元台币，但若按照越南的同类标准，数额要低很多。该案中，台湾最高法院认为，应依据越南标准确定最低工资以及赔偿数额。对此台湾学者持批评态度。正如宋连斌的提问，父母提起抚养费赔偿，依据是什么？会不会是依据香港法认为，抚养费用应当并入遗产，父母通过继承来获得赔偿？对于请求权人是否有受抚养的权利，台湾法规定有，香港法规定没有。但是在适用台湾法时遇到了一个问题，父母是否能基于受抚养权提起赔偿请求？我认为不妨当作广义的先决问题进行处理，应当依据台湾涉外民事法律适用法去判决。可以将此案看做台湾法律发展中的火花。