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2010年海峡两岸国际私法学术研讨会简报(第二节)


海峡两岸涉外民事法律适用法的起草与制定(二)
发布时间:2010年6月29日 私法网 点击次数:1903

 

主持人:  陈隆修  东海大学法律系教授
          宋连斌   武汉大学教授

主题发言五:

报告人:  陈  力  复旦大学法学院教授

主 题:  大陆与台湾《涉外民事(关系)法律适用法》(草案)之比较——总则

阅读台湾《涉外民事(关系)法律适用法》(草案)总则部分之后从三个方面与大陆的法律规定做了简单的比较:

第一,是从条文数量上和规范的相关内容上,大陆是台湾立法的一倍。其中,台湾立法规定的国籍与住所冲突的解决问题未在大陆立法总则中规定;台湾增补的法律规避制度,大陆未加规定;而大陆在总则中所规定的涉外民事关系之判断、识别制度、先决问题、外国法之查明、时效冲突之准据法、适用法律之互惠对等原则、国际条约与国际惯例的适用、时际冲突之解决等问题在台湾立法草案中均未加规定。此外,在相同或相似制度之规定上,两岸立法各有特色或利弊。

第二,相似制度的细微差别,体现在:1、在适用范围上,台湾的第1条规定“涉外民事,本法未规定者,适用其他法律之规定;其他法律无规定者,依法理”。而大陆是在第16条中规定“其他法律对涉外民事关系的法律适用另有规定的,依照其规定”。 台湾立法明确规定“法理”可以作为相关立法缺失时的法律渊源;大陆未肯定法理作为审理涉外民事案件的法律渊源。但大陆存在大量的司法解释、司法解释性文件(包括最高人民法院的内部座谈会纪要等),实践中也可以直接作为审理案件的法律渊源。2、区际冲突的解决。台湾立法仅限于外国法为当事人本国法之情形,实际上也限制了涉外案件的范围(通常限于身份关系之法律冲突),大陆之规定适用的涉外案件范围更宽泛;台湾方面包括区际冲突与人际冲突之解决,而大陆似乎限于区际冲突。3、反致,两岸都规定了反致制度但是台湾方面要全面一些。虽然双方都是在民事身份领域有条件的接受反致,但台湾更广泛,不仅包括直接反致还包括间接反致和转致。4、公共秩序保留,台湾是适用的结果如果有悖于台湾地区的公共秩序和善良风俗则不予适用,但是大陆文本第11条强调依照本法规定适用外国法律或者国际惯例,不得违反中华人民共和国的社会公共利益。

第三,差别:台湾新增法律规避,但大陆没有规定,个人认为应该增补“法律规避条款”。此外,国际条约和国际惯例的适用、涉外民事关系的判断标准、识别、先决问题、时际冲突、外国法的查明、互惠与对等、诉讼时效等问题大陆有规定但台湾都没有规定。民事住所和国籍冲突,台湾提升到总则,大陆还是在分则,各有各的道理。
 
主题发言六:

报告人:  赖来焜  玄奘大学法律学院教授、院长
主  题:  两岸国际私法新立法之比较研究

第一, 两岸国际私法的DNA很像,台湾在1953年把1918年的《民事适用条例》改为《涉外民事法律适用法》,大陆国际私法学会的建议稿名称为《涉外民事关系法律适用法》。
第二, 立法体系上,两岸的编排不同略有不同。主要是合同、侵权。台湾是放在债里面,因为国际私法的体系的第一个原则一定是与该国的民法体系相同,每一个国家的国际私法条文会对应本国的民法。大陆公布了合同法、侵权法,所以国际私法立法的章节安排也与此相对应。无因管理、不当得利作为债的原因来看台湾的立法放在债里面,大陆是放在在其他民事关系一章中,除此之外的不同之处在于大陆第六章为知识产权,但只有2个条文。台湾的编排依照民法五大编,民法总则部分分隔出来成为权利主体即大陆的民事主体,另外台湾将代理和法律行为单独形成第三章。两部法典从体系和名称都很相同,但也有很多不同的地方尤其是属人法连连结因素。大陆是惯常居所,台湾是仍然坚持传统采用国籍国籍做连结因素。

主题发言七:

报告人:  宣增益  中国政法大学国际法学院教授
主  题:  论跨国侵权法律适用中的几个新动向——兼谈对我国立法的建议

第一,回顾侵权法律适用领域两大争论点即确定性与灵活性的竞争。如何制定好侵权领域的法律适用,关键是怎样处理好确定性与灵活性的问题。

第二,总结欧洲国家在处理这个问题上取得的成功经验,提出并总结了瑞士、德国、法国特别是罗马2中关于侵权法律适用的规定。

第三,对中国的启示,结合对欧洲国家立法的经验和中国的实际情况,对中国现有的侵权领域的法律适用问题进行评述,也对我国现有民间的建议稿进行了述评并提出了自己的立法建议。我提出的立法建议有5个条款即:1、以侵权行为地法为基本规则,即,涉外侵权适用侵权行为地法;侵权行为实施地与结果发生地不一致时,受害人可以要求适用结果发生地法律。2、以当事人共同属人法作为替代规则,即,双方当事人具有相同国籍或者在同一国家具有住所或惯常居所的,也可以适用他们的本国法或住所地法,或者惯常居所地法;3、以最密切联系原则作为灵活规则,即,如果侵权行为的全部过程表明案件与另一个国家有更加密切的联系,应适用该更加密切联系的法律。4、以当事人的选择作为自治规则,即,侵权行为发生后,双方当事人可以选择适用法院地法,或者如果双方当事人已经存在某一民商事关系,也可以选择适用支配该民商关系的法律。5、以免予适用条款作为维护中国社会秩序的“安全阀”,即,根据上述规定,适用外国法时,如果出现以下情形,则可免予适用上述规定:(1)赔偿额根本上远远超出或者低于中华人民共和国法律所要求的适当赔偿;(2)诉讼请求不属于中华人民共和国法律规定的侵权赔偿的范围。
 
主题发言八:

报告人:  汪金兰  安徽大学法学院教授
主  题:  我国涉外婚姻家庭关系法律适用的立法建议

在理论上,涉外婚姻家庭关系的范围包括涉外婚姻的成立及效力、涉外夫妻关系、涉外离婚的条件与效力、涉外父母子女关系及其他涉外家庭关系。我国现行立法仅对涉外结婚、涉外离婚、涉外收养、涉外扶养等问题作出原则性规定。正在起草的《涉外民事关系的法律适用法》(草案)在第六章以专章形式规定了涉外婚姻家庭关系的法律适用规则,包括10个条款(第61-70条),涉及结婚的条件和效力、离婚的条件和效力、夫妻人身关系、夫妻财产关系、父母子女人身关系、父母子女财产关系、非婚生子女的认领、收养、扶养、监护等问题。但其结构安排和内容仍值得进一步探讨。究竟是按照婚姻家庭关系的理论体系进行全面设计还是不考虑那些在理论上有可能发生但在司法实践中从未发生或不会发生的涉外婚姻家庭案件,存在分歧。我认为,既要坚持理论上的系统性和完整性,也要兼顾我国审判实务的需要,同时,还要兼顾我国国情。我认为,对于领事婚姻、夫妻人身关系、夫妻财产关系等条文需要进一步斟酌。
 
自由提问:

 柯泽东老师的提问:

 第一个问题:涉外民事法律适用法的规定,是任意性的规定,还是强制性的规定?台湾的立法,过去说其对法官具有强制性,是可以的。但是台湾的新法,现在增加了不少弹性规则的规定,是否还可以说是弹性规定?比如,契约的法律适用规则,在没有意思自治的时候,可以用最密切联系规则来决定。这到底是强制的,还是弹性的?

 第二个问题是:不同的跨国侵权问题,一般侵权与航空空难等重大侵权行为的性质,虽然同样是伤害,但是两者是有很大差异的。比如,罗马规则II当中,区分了产品责任等各种具体侵权行为而分别规定不同的准据法。请宣教授谈谈对这个问题的看法。

 第三个问题,关于侵权的赔偿数额,不同国家有不同的规定。在航空空难事件中,有不少的死亡人数,要根据哪一个赔偿标准进行赔偿?赔偿数额怎么确定?确定的赔偿额,怎么强制执行?
 
 主持人:谢谢柯老师的提问。由于时间关系,请两位教授作简短的回应。

 柯泽东:法官是否会适用?应该是具有强制性。

 陈力:新的建议稿当中,如果当事人合意选择的话,那么可以合意选择,但当事人的选择是有限制。

 柯泽东:这是一个任意性法律,法官不一定要适用这个原则?

 宣教授表示虚心接受柯教授的指导,本文只对一般侵权问题进行了探讨,没有针对特殊侵权问题。

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责任编辑:宁尚成

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