议题二：侵权行为法的法典化问题研究
报告人：麻昌华教授
评议人：周佳念教授 姜占军博士
物权法制定完毕后，全国人大委员长宣布我们要制定侵权行为法或侵权责任法，在整个民法典的制定过程之中，我们剩下的一个最难的，也不是最难的，最后的一个是侵权行为法。我今天的主题是侵权行为法在我国民法典中的体系设计。简单讲一下我的观点。但是呢，这个观点仅仅是一家之言，不能代表我们。介绍这个问题的时候，我想从三个方面来讲，时间不会很长。
第一个方面是侵权行为法在现有的大陆法系民法典中的结构。这个体系结构在我看来分成三个模式。
第一个是法国民法典模式。法国民法典模式侵权行为法只有一个条文概括了侵权行为法的内容。他这个模式1382条，理论界称为一般条款。我在这里，一般条款是，最大的优点，法国民法典制定者它追求的是一种永恒的真理，1382条，100年不会，1000年都不会变。缺点，法国民法中，需要靠法官用判例进行裁决。改变了大陆法系判决方式。
第二种模式是德国民法典的模式。德国民法典在系统之上，当初德国制定民法典的时候没有照搬法国民法典的模式。但是在我现在看来，他们采取了比法国民法典更为落后的，一种小总则。最著名的是它的823条，规定了三个小概括式的侵权行为法立法模式。三个小概括式的模式有三个方面的限制限制。第一个限制是没有列举的权利被侵害，超出了立法的规定；第二个限制是把侵权行为限制在三个小概括之中，然后新的方式无法实现。第三个，大量的侵权行为法靠大量的单行法，但单行法之间是相互冲突相互矛盾的。
第三个模式，我认为也是比较先进的模式，是荷兰民法典模式。我们知道荷兰民法典是 1992年新民法典实施。其6162条，即第6章的162条，关于侵权行为法的设计是非常行进的。他克服了法国民法典一般概括高度抽象的模式的缺陷，又克服了德国民法典小概括的缺陷。因此我认为就是在研究荷兰民法典第6162条的时候，我就认为，这个条文是引领我们21世纪侵权行为法立法的范式条文。我们知道它6162条，共有三款：
1．对他人实施了可归责的不法行为的人，必须对他人因此遭受的损害进行救济。
2．除有正当合法理由者外，以下行为被认定为不法行为：侵害权利，以作为或不作为方式违反法定义务或违反旨在维护正常社会管理的不成文法规则。
3．不法行为可以因行为人的过错而归责于行为人，也可以归责于依据法律规定或社会共同观念应由其承担责任的人。
第一个条款是普遍的一般条款，第二个条款是在一般条款之下，基于不作为的一般侵权条款，第三宽是说违法善良风俗的侵权的条款。这个条文的翻译参考了很多加上我自己的理解。我们给出了三个基本的侵权行为法的一般条款模式，因此我认为这是最先进的范式条款。
第三个问题，我们讨论这些问题最终要落实到我们民法典制定。我有两个观点，第一个观点是说，从目前的情况来说，侵权行为法的模式结构或体系结构的设计，应当跳不出大陆法系的模式。或者是说它是大陆法系侵权行为法模式。在这个模式之下，到底我们是按照法、德、荷兰？我认为即不是法国的也不是德国的也不是荷兰的，而是民法通则中的模式。我们对一个东西太熟悉之后往往容易忽视。民法通则实施20周年了，168条包含了很多丰富思想，在座谈会上我们形成共识。我们研究民法通则的时候大部分是研究如何适用的问题，而没有想它在我们未来民法典处在什么地位问题。我要大声疾呼，我们侵权行为法在民法典中的模式我们就应该按照民法通则中的结构体系。这个结构体系是什么体系呢？简单的说就是从一般到特殊的模式。第二点是民法通则中的侵权行为法是按照民事责任进行编排。因此我说我们民法典侵权行为法就应该按照这样一个模式来设计。即从一般到特殊。第二个基本观点，侵权行为法在未来民法典中的定位如何呢？简单说，应该是独立的。在我的博士论文中，提出这个观点。即侵权行为法的独立和独立的侵权行为法。侵权行为法的独立是什么呢？不仅是独立成篇，还要跳出债法而成为民法总则的独立支柱。跳出债的发生发生原因，独立成篇；第二个是跳出债，至少与债平起平坐。在这里我不展开。第二个，在侵权行为法设计的时候我们采取什么模式，目前我们学术界一般条款加无限列举安排条文。我主张一般条款加特别法模式。在民法典中规定一般条款而不无限列举。原因有几个方面。第一个方面，你无限列举，由第二个方面，有一个新的东西你就列一个条文，过一段时间之后它又过时了，第三个方面，侵权行为法是我们民法中最为活跃的一个领域，虽然前几十年来我们国家的理论界不重视它。我们几个有兴趣研究侵权行为法的几个人，说不管荣辱兴衰，我们都要坚持，但是我们孤单。但是现在谁都搞侵权行为法，这是一个一个好事。基本观点，是一般条款加民法典以外的单行法来解决我们侵权行为法立法问题。很多技术问题要处理，那些入单行法，条件是学术界正在争论中，医疗、交通、工商损害赔偿这三个比较成熟，应该用单行法来解决。其他方面，不如说核辐射致人损害的问题，比如说无形致人损害的问题，在民法典中用一个条文就可以解决。这是我们对民法典中体系结构设计的基本观点。不对的地方大家多批评。谢谢大家。
易继明：按照大会的安排，我们这个议程有点特殊，共有两位主持人，一位主讲，两位评议人。请允许我再补充介绍一下，另一位主持人是江山恒庭长，主讲人是麻昌华教授，两位评议人中一位是周佳念，是来自于武汉市检查分院的副检察长，也是中南财经政法大学的教授。另一位评议嘉宾是来自华中科技大学的姜占军教授。我本人是来自华中科技大学的易继明教授。刚才麻昌华教授以饱满的激情阐述了他对侵权行为法的一些设计、一些想法。我们先请周佳念教授进行评议，评议时间15分钟。
周佳念：我首先表示我的抗议，因为学民法的人对严格的身份上的划分比较反感，因为我严格意义上来说不完全是个官员，我是研究民法的，而且是研究侵权行为法，不久的转型并不意味着身份的转型。因为易继明主持人和我是同学，所以就不深究了。
我对麻昌华教授刚才的观点说几个意见：
第一，麻昌华教授盛赞荷兰民法典112条，他的明的语境和暗的语境，我们按照胡适教授说的明规则和潜规则的说法，他有自己的目的。这个目的不言而喻，也就是他后来说到的，侵权行为法的独立和独立的侵权行为法。他的目的是要独立的侵权行为法，所以他为自己找一些佐证。就这么简单，他的目的很清楚，大家不要为他所蛊惑。这是第一个要跟大家说明的。
第二，荷兰民法典112条能反映他的思想吗？我说否！不是，俨然没有跳出法国民法典的法学阶梯式的模式和德国民法典的一般条款加列举的模式，没有跳出来，这是大家不要为他所蛊惑的第二个方面。为什么这么说呢？法学阶梯式的模式，也就是法国民法典这个模式（大家想一想，拿破仑那个时候，是他在军事成就之外的第二个成就），它是针对传统模式，传统社会，这个传统社会，虽然当时工业革命有一定反映，但仍然没有跳出传统社会的思维。所以当时传统社会的这些人际关系也好，生产关系也好，都还是传统社会。传统社会是什么，农业社会，可以预见到的几种侵权模式大家都很清楚。法学阶梯式的，从罗马法，包括法学家的注释，都反映了传统社会，所以法国民法典也是这种模式。
那么德国民法典，一般条款加列举式的，它的列举不可能预见到21世纪，它是20世纪的产物，遇见不到21世纪，这是很清楚的。它秉承了罗马法一贯的风格，能够抽象的尽量抽象。不能够抽象的，我们能够想象到法学家他不是一个智者，不是一个占卜的巫师，他不能预见到现在，所以他采取的列举模式比较简单。但他有一点好处——很简单，他说的“对权利的侵犯”，农业社会、传统社会，很简单。第二个，违反保护性的规定，带有概括性的对后世的预计，谁的智力能够预见到今天，不可能。所以这种模式延续到现在。
那么荷兰民法典是不是超出了这种模式与范畴呢？我认为没有，一点都没有。第一，它说到的叫“可归责的不法行为的人必须要对他因此造成的损害进行救济”，首先是“不法行为”翻译的问题，就不再深究它，翻译成“不法行为”就是有新意吗？没有，我认为一点新意都没有。“可归责的”，什么“可归责的”？它的归责原则是什么？对因此遭受的损害进行救济，这与德国法的对权利的侵害这一块没有实质上的任何的进步。第二款、第三款所谓作为与不作为的区分，只是对方式的区分，没有实质性的进步。第三个，关于善良风俗，麻教授认为是善良风俗，我认为他把它限制了，其意义超过了善良风俗。大家看到，“可归责于依据法律规定或社会共同观念应由其承担责任的人”，简单的可以概括为善良风俗，我觉得太狭隘了。所以从此来看，它并没有跳出德国模式。权利是什么？法律承认的利益叫权利。对它的侵害，我们该怎么做就怎么做。“违反保护性规定”，我觉得德国民法典比荷兰民法典还要宽泛，所以从这个意义上来讲，它并没有跳出德国模式，这是我的第一点理解。所以我从这个意义上来说，麻教授是有他的目的。每一个人说什么他有目的性，谈语境，不同的语境下，说话的方式反映了表述者的他的主观目的。至于解读者不要被他误解。该怎么解读就怎么解读就行，不要被我们台上这些人引诱。
第二个，咱们侵权法，现在出现了这么多的争执，到底原因在什么地方？说白了，社会变了，社会转型了，就这么简单。传统的社会，即农业社会，向现代社会转型了。这个转型里面体现出来的利益的主张是千变万化的，形式多样。靠传统的侵权法，以过错规则原则，以及后来出现的严格责任原则，再就是不能成为归责原则的公平责任，这些都是（听不清）。 但是说到底，它说明了侵权法的角色和任务已经发生了变化。但是大家回过头来想一想，这个社会发生变化了，基本的总还在吧，这就对了，这就回到了我说的观点。传统社会也好，现代社会也好，它有个最根本的东西。过错归责原则永远是我们社会的一个根基。过错归责原则虽然建立在传统社会的根基之上，但是它是我们所有核心价值的根本，这点永远都不能抛弃，包括现在社会所反映的方方面面的问题，生态问题，各方面的问题，这点仍然是我们民法三大根基里面的。大家知道：私权神圣、契约自由和过错责任，为什么我说这是民法的三大原则，到现在仍然不能改变，你更改了，整个社会的根基就变了，整个社会的良心就动摇了。尽管我们将侵权行为法的独立和独立的侵权行为法，这个形式并不重要，重要的是这个社会的根基，这是第一点。当然你说信息社会、现代社会很多的新型权利，比如生存权、迁徙自由，等等这些保护，包括从事司法实践的这些人都知道，我们不能拒绝审判，他人利益受到损害他肯定要投诉。我们不得不审判，我们还必须给他个结论，这是另外一个层次的问题，我们不能拒绝审判，我们必须给出个定论。但是你不要因为这些面临的问题，然后反过头来就推出一个结论——侵权行为法变了，它必须要独立。独立了怎么样，能解决这个问题吗？你的智慧能够解决现在、十年、五十年、一百年之后的这些问题吗？这是大家要思考的，我就说这么多。（掌声）
易继明：佳念博士给我们节约了两分钟，我想如果他们两位嘉宾都能节约两分钟的话呢，到时候给麻昌华教授一两分钟的时间进行反击，我们下面请姜占军博士来评议。（掌声）
姜占军：非常荣幸能够有这个机会来评议麻教授的发言，麻教授是长期从事侵权法研究的，那么我是最近一两年才开始关注侵权法问题的，所以我是刚才麻教授说的后来跟着进来的那波人其中之一。但是这样一个问题，我恰巧曾经关注过，也写过一些文章，涉及这样一些问题。我的评议意见可能会和第一个评议人意见有些不同。我认为大陆法系的三个有代表性的侵权法的模式，反映了一些非常不同的基础。
法国的，我完全同意麻昌华教授的意见，法国只关心永恒真理，他没有能够设计出来一个合理的侵权行为法的模式。或者，我曾经自己给他总结，法国的侵权法换一个说法，他不是侵权责任法，它是过错责任法。因为他不讲侵权的，也即是说，只要有过错，损害了别人利益，就要承担责任，他并没有讲要侵权。真正要讲侵权的是德国，德国的模式是一定要侵权的，第一，以823条为代表，侵犯了权利，我们国家也是借鉴了这种模式，比如人身权被侵犯，就是侵犯了人身权。至于说德国的三段论的模式，后面的两种应该是一种补充性质的，所以德国是一个很典型的逻辑严密的体系，当然是一个封闭型的体系，所以被称为限定性的这样一个模式。它不像法国，是一个开放的。那么这里从法律科学的角度来讲，德国模式是非常具有科学性的，但是科学性的问题就是伴随封闭性，封闭性的问题就是不能适应现实发展需要。所以我们从德国1890年的民法典到荷兰1992年的民法典，这100年的时间，我们发现了大陆法系一个新的归纳，荷兰的归纳。荷兰的归纳我也是非常欣赏的，非常的赞同，我认为它的进步是非常大的。我们可以结合刚才评议员的评议来简单说，荷兰民法典第二款是一个非常大的进步，维护社会管理的不成文法规则，我见到好多翻译的是叫做违反社会生活的不成文的规则，这样一个概括和列举的新的类型实际上被认为是回到了法国的非限定性。那么什么是“违反了社会生活的不成文法规则”，它的内涵是不清楚的，或者说非常具有包容性的。那么我们社会观念发展了，新的观念认为这种行为是不许可的，那么我们就可以纳入到这样一个范围内去调整，那么我们的法律就不会面对无法可依的这样一种状况。另外它的第三款，第一次讲过错，即归责原则，同时后面把过错原则之外的其他归责原则也纳入到第三款，可以说荷兰民法典充分反映了我们大陆法系这一百年来发展的经验，那么发生这种演变的原因是什么呢？我想简单的说一下其背后的法价值的发展。
法国和德国是以完全的个体自由作为民法的基础的，每人之间是互相独立的。后来法社会学的思想发生了一些变化，受害人救济的思想得到了充分的发展，人们不能容忍一个受到伤害的人非常凄惨的得不到救济的这样一种状况。我想因此整个侵权法的范围就不断扩大，以各种方式扩大，要为每一个人提供一种有尊严的生活。我想这是现代法学的一个思想，这是对大陆法系总体发展的一个评价。
那么刚才麻教授特别谈到了我们国家的制度设计这样一个问题，侵权行为的独立性，是否独立成编是争论了好久的一个东西，总体上达成了共识，主要原因我认为是侵权法发展的极为迅速，他的规模不断的庞大，可能主要是这个原因。那么从法理上，这不是说侵权模式就不能像德国模式一样作为债发生的原因之一，我认为不是这样绝对的，因为德国法上债发生的原因，即一个人对另一人有请求权，那么在这一点上侵权请求权是可以纳入进来的。那么作为技术的处理，我们未尝不可以把他独立成编，应该是这样一个考虑。但是在具体的模式上，麻教授提出要用特别法的模式，或者说特别法要作为主要的模式，讲了许多理由。但是我认为仍应以特别列举作为主要方式，但是特别法，即使你不做这样的设计，现实中也已存在。但是作为民法典的模式，还是要做一个最基本的特殊类型，在侵权法中加以列举。这样可能更加妥当一点。因为基本固定的类型，完全可以用民法典来解决。非常特殊的类型，我们可以用特别法的模式。
麻教授的另一个主张即完全按照民法通则的模式。我国民法通则的一个重要特点，即民事责任是单独成一章的，或者说整个民事责任是合在一起的，这在某种意义上说是我国的特色立法模式。这个当然有许多不同的意见，民事责任单独成一章也是我国许多民法前辈重要的成就。但是这个模式也不是完全不可以重新来思考他，按照我们现在涉及的模式，我们有侵权行为法，将来会单独成一编。那么所有的侵权责任规则就会在侵权法里面，那么我们要做民事责任的话，还是要抽象出所有民事责任的共同性规定，包括违约责任、缔约过失以及新的责任类型。那么怎么处理这些关系，或者说这些处理在技术上是否有合理性，都是值得进一步探讨的问题。很有可能是我们把违约责任的部分放在有关的债编或者说合同法的部分，侵权放在侵权法的部分，这样在立法技术及法律适用中可能都是最合理的。这些共同性能够单独支撑民事责任，我是持怀疑态度的。总体上来讲，我们对侵权法的研究，近几年来取得了非常大的进步，我们应该充分吸收大陆法系发展的经验，没有必要固守已有的模式。我个人认为，大陆法系发展的经验，就是我们侵权法的构成要向一个开放式的发展，我也注意到我们的法院正在做许多有争议的侵权的判决，比如劝酒的，都引起了许多的关注。这些在我们原有的侵权行为法规则之外是很难解释的，很多新的发展应该被纳入到我们未来侵权法的规则之中去的。
好，我就简单的说这么几点。（鼓掌）
易继明：两位嘉宾各位节约了两分钟、三分钟，这样给我一定的空间，我也想跟着说两句。麻昌华教授的观点就是要搞一个一般条款加特别法，同时又谈到一个观点，像医疗损害、交通、工伤这些都比较成熟了，他们都不要列入侵权法了，把他们单列出去。我们再往下推一下，如果某一类特殊的侵权一旦成熟之后就脱离于侵权编、侵权法，那么侵权法或说侵权编里还有多少内容？比如环境侵权，成熟了，单列。如果各类都单列了，那么导致的后果就是你的侵权法编内容非常少。
麻昌华教授有篇文章“侵权行为法的独立与独立的侵权行为法”，并且不光是独立成编，还要独立于债，那么你的侵权法，非常少的几个条文，准备独立的放在哪里？如果再单独成编，有没有成编的必要？并且在民法典的整个考量之中，侵权法是一个非常活跃的领域。并且现在有一种说法，侵权法是建立在对绝对权利的损害之上，比如对人格权的损害，对财产权的损害，建立在对它们的损害之上。有人说，人格权是一个抽象的宣示，这一编可以拿掉，因为大部分的侵权责任部分可以涵盖人格权这一部分。如果这样，你所设计的侵权法编将是非常狭小的一编。从这个意义上来说，我还是比较赞成刚才姜占军博士提到，麻教授批驳的张新宝教授的观点：即一般条款加一些列举。当然，没有一个学者说一般条款加无限列举，因为立法技术上是不可能的，要有一般条款就是因为立法技术上无法面对所以要有一般条款，以弹性条款来包容一些无法列举的情形。从这个角度来说，侵权法的关于编章体例设计上来说，现在重心讨论是我们应该把握一个什么样的度，怎么样把一些成熟的，按照麻教授观点独立的侵权形态纳入侵权法的体系中，纳入侵权法编。如果能够纳入进来，那么我们侵权法编是一个什么样的样态？这个问题也是我们主讲人和评议人比较少的意识到英美法特别是美国法侵权法的发展对我们社会的贡献。
事实上在侵权法的发展当中，大陆法系由于其比较多的有社会保障制度，他的侵权法不是那么发达。如果我们对美国法能多的关注和吸纳的话，那么我们对侵权法的体系设计就会有一个新的认识，这是我说的第一个也就是关于定位的问题。
第二个关于定位的问题，我们意识到麻昌华教授提出的是侵权行为法，但人大法工委提到的是侵权责任法，当然在此之前的张新宝和杨立新的稿子基本都是侵权行为法。人大法工委提到的侵权责任法的概念，他有一些渊源，比如说我们老教授像魏振瀛教授呼吁加强责任法，说民事责任法和侵权法的关联很大。同时我也意识到这样一个问题，侵权法的功能在转化。当然基本的原则我同意周佳念的，以行为过失来判定。但是侵权法在现在承担了许多的社会功能，比如说雇主的责任、保险、保障基金。不是说基于他自己的行为，而是基于其他人的行为，或者说因为我们参加的社会关系而承担责任。所以说从行为到责任，不仅是一个名称的变化，其实隐含了我们这个社会随着社会化程度的加剧、损害的加剧，单靠行为人自己去承担自己行为的责任已无法承担，他需要一个社会化的保障机制，或者风险分担的机制或者类似的机制来完成，实现侵权法对社会的贡献。这是在名称的定位上。
另外侵权法还涉及到和其他法律的协调，比如我们前面谈到的物权法的实施的问题。物权法实施当中关于物权的请求权的问题。物权的保护的问题它是没有期限，但是同样对财产造成损害之后，在侵权法里面要有时效的问题。，那么物权是绝对权，他的保护没有期限。那么同样一个对财产的损害，到底是适用侵权还是适用物权？现有的物权法实施当中跟以后的侵权责任法（如果法工委还坚持侵权责任法的名称）他们之间是怎么协调？当然还是说有一些特别的，按照麻教授观点，作为民法的单行法放在民法典之外或者放在侵权法之外的这些特别法如何协调的问题，包括违约责任人与侵权责任人的竞合等等，也就是说侵权法在定位上存在与其他法的协调问题。包括我们上午提到的物权法的问题，这也是一个定位。
刚才麻教授也谈到了，一切都在搞侵权了，侵权的团队也增加了，其实这是一个好事。如果在观念上侵权法要靠大量特别法维系的时候，当你提到侵权法的时候，大量研究特别法的人，比如研究环境法的人，他从环境侵权的角度；比如研究科技法问题的，对于核的损害等等从这个角度来谈这些问题，我想这是对侵权法团队的一个丰富，而不是相反。作为侵权法的立法来说，现在转入了一个新的阶段，从民法典的角度说，转入了一个新的阶段。今年九月底，在武汉，结合法工委、民法学会，我们举行了一个侵权责任法的立法研讨会，发现专家们乐观一些，像杨立新教授，他的稿子已经出了第二稿了，他非常乐观，他希望两年就能通过；法工委则相对保守，法工委提出三四年的时间，这个侵权责任法争取能够通过。我想民法、侵权法要生长的话，要依赖于侵权法，而且侵权法对于民事责任来说，有的时候叫做兜底式的立法。无论怎么样，我们相信权利只有获得救济，侵权法是提供救济的。从某种角度上讲，物权法也好，人格权法也好，他在宣扬你有什么权利。那么你这个权利要获得救济，没有救济的权利就不是权利。也就是说权利要获得救济就要通过侵权法的无微不至的关怀来实现。当然，随着侵权法介入了许多的社会责任，社会功能，我想侵权法在建构社会和谐当中也会发挥它的重要作用。
我们这个时间也差不多了，这个阶段的研讨到此结束。这里有一个遗憾，我想麻教授肯定有很多话要说，因为听了许多意见，还是希望有一个回应的地方，这也是我们这样发言的一个弊端。非常感谢麻教授的发言，感谢两位评议嘉宾，以及我的搭档关庭长，本阶段到此结束。
（供稿人：张钦坤 商艳冬）