论所有人抵押权——基于对德国法和瑞士法的分析

陈华彬  中央财经大学法学院

【摘要】所有人抵押权是所有人于自己的财产上存在的抵押权，它是近现代私法上的一项特殊制度。其中，德国法对此制度于较大范围内予以认可，规定了三种类型的所有人抵押权形态，并就每种形态的所有人抵押权的发生事由定有明文。瑞士法在所有人抵押权制度上更加严格地贯彻了顺位固定规则。要理解所有人抵押权的法律构成，有必要厘清其与顺位固定、顺位保留、抵押权的附随性（附从性）、对自己之物的权利及混同之间的关系。我国现行法制仅于混同的例外情形认可所有人抵押权的立场应予变更。为有利于我国不动产信用关系与金融资本信用关系的发展，我国应在较大范围内认可所有人抵押权，摒弃抵押权的不可分性规则，改采顺位固定规则。

【关键词】抵押权；所有权人；顺位固定；顺位升进；抵押权的不可分

论私法上的合意及其判定

冉克平  华中科技大学法学院

【摘要】合意是对当事人的客观表示进行解释而形成的一致。在表示内容引起争议时，应对表意人的表达与受领人的信赖附加可归责性要件，以此作为判定合意的价值基础。当事人约定的对能够成为法律秩序所认可的行为达成的一致是合意的最低限度（确定性），其他条款可以透过补充解释以及任意性规范予以填补。“镜像规则”已不能完全适应交易的需要，应对此适当修正。合同意向书的性质应依据其内容是实体性条款还是程序性条款分别予以认定。

【关键词】合意；意思自治；可归责性；信赖保护；镜像规则；意向书

国际民商事合同中的默示选法问题研究

刘仁山 黄志慧  中南财经政法大学法学院

【摘要】在国际民商事合同的法律适用问题上，尊重当事人默示选法的意图，得到国内法与国际条约层面的广泛接受。但当事人默示选法在理论上还存在诸多争论。当事人的默示选法应当是对当事人业已存在的默示选法意图之认定，而不是对其选法意图的推定或假设，而且，当事人的默示选法在本质上是明示选法的一种特殊形式。在实践中，据以确定默示选法的因素包括仲裁（法院）选择条款、相关交易中的法律选择条款、在合同中“提及”或“并入”某国法律以及标准格式合同等。在认定当事人的默示选法时，应将上述指示因素以及合同和案件的整体情况综合起来一并考量。现有条约和国内法实践表明，对于默示选法的证明要求问题，各国尚未形成一致做法。我们应该在承认当事人默示选法的前提下，一方面要严格默示选法的证明要求，另一方面要进一步明确默示选法实施过程中应注意的相关难题。

【关键词】意思自治；默示选法；法律适用