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权利和义务是对应的吗?


发布时间:2014年7月8日 陈景辉 点击次数:5753

[摘 要]:
权利和义务存在对应性的相关性命题,由以下三个子命题组成:相互相关性命题、分析性的相关性命题(有权利就有义务、有义务就有权利)与道德相关性命题(不存在无权利的义务、不存在无义务的权利)。然而,对于相互相关性命题而言,由于对世义务并不蕴含着对方拥有相应的权利,所以该命题是错误的。对于分析性的相关性命题而言,通过对霍菲尔德理论的改造与重构,在承认权利(主张)具备对应性之外,将会发现作为二阶权利的特权(自由)、权力和豁免并不具备相关性的特征。对于道德相关性命题而言,通过言论自由的例子,来说明拥有权利并不需要以承担义务为正当化的条件,反而应当将权利视为赋予义务的正当化根据。如果以上这些部分都是成立的话,那么权利与义务相关性的命题就必然是错误的。
[关键词]:
权利;义务;对应性;霍菲尔德;对世义务

    一、导言

 

    关于权利的学术讨论通常可以被区分为三个基本类型第一关于权利的说明理论explanatory theory),它致力于以“因果关系”causality这种自然科学的方式去说明explain为何会出现关于权利的诸种看法。例如权利的历史研究是以历史的方式去说明权利观念得以形成并发展的基本历程权利的社会学研究主要讨论权利观念与社会条件、变迁之间的因果关系等等。这可被视为一种关于权利的社会科学研究。第二关于权利的规范理论normative theory),这种努力不关心“说明问题”而是针对“辩护问题”或“正当化问题”justification),它要问的是如果权利意味着某种正当性的要求那么它得以辩护的根据将是什么此处通常存在两个具有统治性的基本看法利益理论interest theory与选择理论choice theory。前者认为权利主张之所以是正当的是因为它是权利拥有者right-holders的利益后者则认为这是权利拥有者基于自由而做出的选择。第三关于权利的概念理论或者分析理论conceptual or analytical theory),它的目标既不在于“说明”也非事关“辩护”而是去澄清或明确explicit这样的问题当一个人说“我拥有关于某某的权利”时这句话究竟意味着什么或者权利与其他的规范性要求normative claims之间到底存在什么样的区别以至于并非所有的规范性要求都应当被视为一项权利。

 

    在我看来权利的概念理论或分析理论必然是基础性的。理由在于如果研究者不太确定拥有一项权利到底意味着什么那么也就无法开展其他类型的研究活动因为无从判断你真正关心的是“权利”、还是一个近似的概念。例如“权利”和“正当”在英文的字面表达上共享了“right”这个语词但是它们之间差别还是相当明显在某种情形中权利并不意味着应当。德沃金给出了一个这样的例子战俘营中的战俘当然“有权利”逃跑但是却不能说阻止他们逃跑的人就是“错的”只有当战俘的逃跑行为是“正确”时阻止他们逃跑的人才会犯“错误”。[1]显见“有权利这样做”与“这样做到底是对还是错”这两个短语差别明显。[2]这篇文章可被视为主要是权利之分析性理论的一个尝试换言之我将不理会“中国为何会出现如此的权利观念”之类的说明性问题也基本上不触碰“权利的根据系于什么”之类的规范性问题而是集中关心下面这个分析性的话题权利和义务之间真的存在对应性或者相关性correlative

 

    选择“相关性”这个话题的理由在于权利和义务在日常经验中经常一起或成对出现“权利和义务存在相关性”的主张至少因此具备直觉上的正当性。直觉上的正当性非常重要如果找不到充足的反对理由就必须将这种直觉作为理论主张接受下来“权利和义务相关性”这个话题因此至少具备了表面成立的可能。法律人也概莫能外所以在各式教科书中它经常被当作信条规定下来。然而这样将其视为理所当然而接受的做法不是正好违反了不能从实然推到应然的一般法则吗仅从“权利和义务经常一起出现”的现象中其实并不能自然的推导出“权利和义务具有相关性”的结论。所以理论家必须在反省相关性主张的各种可能性的基础上才能做出权利和义务是否存在此种性质的最终判断这就是我在这篇文章中所欲实现的任务。为此这篇文章将由两个大的部分组成第一“权利和义务存在相关性”这个主张到底意味着什么我将从中区分出三种具体的主张。第二反省相关性的三个具体主张最终证明它们都存在理论上的困难。所以我的最终结论将是权利和义务之间不存在“概念上的”相关性尽管在实践中它们的确是经常被关联在一起的。

 

    二、什么是权利和义务的相关性

 

    要想澄清“权利和义务存在相关性”这个主张至少有两项工作是基础性的其一必须去判断相关性这个主张本身到底具备什么属性其二必须去完整说明该主张的内容由哪些部分组成

 

    (一)相关性主张的性质

 

    1.作为一般性主张的相关性

 

    虽然法律人通常主张的是“法律权利和法律义务存在相关性”但“权利和义务存在相关性”显然是更为一般化的判断。之所以说它是一般化的是因为我们通常认为在道德权利、习惯权利以及法律权利这些具体的权利类型的背后存在一个关于权利的一般性概念。如果理论家认为道德权利、习惯权利或者法律权利会与各自对应的义务之间形成相关性关系那么通常最为可能的原因将是由于权利和义务“在一般意义上”存在着相关性所导致的。所以这篇文章不仅仅检讨是否法律权利和法律义务存在相关性而且也在根本上检讨权利和义务是否具备相关性的问题这使得我在文章中所援引的例子并不局限于法律领域。

 

    当然可能有一种反对看法这样认为根本就不存在一般意义上的权利概念而只是存在道德权利、习惯权利以及法律权利这些具体的权利类型。由此会引发两种论证效果一方面从一般意义上讨论权利和义务的相关性的做法必然无效另一方面即使理论家能够证明道德权利或者习惯权利不具备相关性但是这并不能作为反对法律权利具备相关性的依据。由于这个话题本身就太过复杂无法被这篇文章容纳所以我只能首先假定存在一般意义上的权利概念。这个假定的初步正当性根据在于毕竟道德权利、习惯权利以及法律权利共享了“权利”这个语词除非你能说清楚这三种具体的权利实际上指的根本是不同的事物否则并没有充分的理由认为它们每个都是独特的。

 

    仅就法律权利而言如果真像本文结论呈现的那样权利和义务不存在一般意义上的相关性那么即使法律权利和法律义务之间的确存在相关性它也必定来自于其他的原因例如特定法体系的制度安排。然而必须注意的是此时如果有人提问“为什么法律权利和法律义务之间存在相关性”答案就不再是“因为权利和义务存在一般意义上的相关性”而只能是“这是特定制度安排的结果”。换言之“法律权利和法律义务之间存在相关性”就不再是理所应当的答案因为特定制度安排可能会以有别于相关性的方式在民众和国家机关之间的复杂关系中配权利和义务而且我们也没有理由来指责这样的做法。

 

    2.作为性质判断的相关性

 

    任何否认权利和义务存在相关性的做法所受到的第一个质疑总会是这样的那你怎么解释权利和义务经常一起出现的现象这个指责貌似严厉但是只要注意到“二者存在相关性”与“二者通常一起出现”是两个不同性质的主张就很容易驳回这样的疑问。

 

    显然“二者是否存在相关性”是一个性质判断而“二者通常一起出现”是一个程度判断它们之间的差别非常明显对于性质判断而言我们只能给出“有/无”或“是/否”之类的属性上的回答对于程度判断而言却只可能做出“在多大程度上如此”之类的回答。例如“某人的性别”显然是个性质问题我们只能回答说“他是男的或女的”而不能说“他在多大程度上是男的、又在多大程度上是女的”而对于“洗澡水热了没有”这样的问题我们只能做出“刚热、热了、很热、有点烫了”之类的程度性回答。并且不像“男女”存在公认的生理标准以便区分程度判断无法提供准确的判断标准所以对于到底什么是“热”、“很热”、“发烫”几乎完全依赖于个人的判断。

 

    同理在面对“权利和义务是否具有相关性”这个性质问题时可能的答案只有“存在或不存在”这两个而不是“在多大程度上”存在相关性在面对“权利和义务是否经常一起出现”这个程度问题时可能的答案是它们“在多大程度上”伴随在一起。因此“权利和义务的相关性”这个性质判断准确的表达将是这样的必然的权利和义务具有相关性。在这篇文章中我努力证明的就是它的反题不必然的权利和义务具有相关性。这其实从另一个侧面说明它为何得以区别于“二者通常一起出现”这命题因为“不必然的权利和义务具有相关性”与“二者通常一起出现”这两个主张之间存在着无矛盾的相容关系。

 

    (二)相关性主张的层次

 

    现在我们已经知道两件重要的事情1.权利和义务的相关性并不是一个仅限于法律领域的主张它是关于权利和义务之一般属性的判断2.相关性主张本身是一个性质判断而不是程度判断该主张的完整表达式就显现为“必然的权利和义务具有相关性”。因此无论支持还是怀疑这个主张接下来的任务都自然是去逐层说明这个表达式的具体意涵然后才可能展开论辩。

 

    那么相关性主张到底会包括什么样的内容在日常经验中相关性主张必然的权利和义务具有相关性通常被表达为下面两个耳熟能详的短语其一有权利就有义务有义务就有权利其二不存在无权利的义务也不存在无义务的权利。或者可以援引罗斯David Ross的表述方式1.A对B的一种权利意味着B对A的一种义务2.B对A的一种义务意味着A对B的一种权利3.A对B的一种权利意味着A对B的一种义务4.A对B的一种义务意味着A对B的一种权利。[3]显然其中1、2两项表达的就是“有权利就有义务有义务就有权利”3、4两项表达的就是“不存在无权利的义务也不存在无义务的权利”。

 

    不过可能会有论者认为上述表达可以进一步化约为更简洁的表述方式无论是进一步精简为“有权利就有义务有义务就有权利”还是“不存在无权利的义务也不存在无义务的权利”。但是基于以下两个方面的理由这样的做法必然错误第一主体上的明显不同。显然以上四个表述均涉及到“我A”和“你B”这两个行为主体。其中1、2两项表达中涉及的是两个主体之间的相互关系A←→B),而3、4两项表达中涉及是两个主体之间的单向关系A→B。例如在“我承诺将汽车借给你”的情形中表述1的意思是说“我有义务借给你汽车”意味着“你有权利使用我的汽车”表述2的意思是说“我有权利要求你归还汽车”意味着“你有义务归还汽车”表述3的意思是说“你有权利使用我的汽车”意味着“你也有义务归还汽车”表述4的意思是说“我有义务借出汽车”意味着“我有权利要求归还汽车”。

 

    第二上述四个表述中所包含的“意味着”这个重要的语词可以做两种不同的理解其中前两项表述当中的“意味着”这个语词所要表达的是一种“逻辑关系”或者“语义上的等值关系”即“A对B的一种权利”在逻辑上或者语义上等值于“B对A的一种义务”“B对A的一种义务”在逻辑上或者语义上等值于“A对B的一种权利”。然而后两项表述当中的“意味着”这个语词就不再是一种纯粹的“逻辑关系”其中必然包括道德辩护moraljustification的味道[4]59即“A对B的一种权利”与“A对B的一种义务”不仅仅是逻辑上的等值关系而且前者以后者为道德辩护条件同理“A对B的一种义务”与“A对B的一种权利”也不仅仅是逻辑上的等值关系而且前者也以后者为道德辩护条件。简言之逻辑关系是说“我对你拥有一项权利”在逻辑上等于“你对我负担一项义务”反之亦然道德辩护关系是说“我之所以对你拥有一项权利”道德上的根据是“我对你负担了一项义务”反之亦然。所以前两个表达是纯粹的分析性话题其中并不包含道德辩护这个评价性的部分而后两个表达则是半分析性、半评价性其中必然涉及道德辩护的评价性部分。

 

    不过这些并不是相关性主张的全部内容上述表述中还隐含着一个非常重要的部分即权利和义务的相互相关性。这是因为以上四个表述主要是在“我-你”关系中相关性问题的说明如果脱离主体而只关心权利和义务的话那么它们必然同时意味着“权利和义务相关”且“义务和权利相关”。这一点表明权利和义务的相关性主张必然蕴含的是这种相关性是相互的它们之间是相互关联在一起的。所谓的“相互”相关性指的是“存在做φ的权利”必然蕴含着imply“存在与做φ有关的做γ的义务”同时“存在有做γ的义务”必然蕴含着“存在与做γ的义务有关的做φ的权利”。用俗话来讲就是有权利就有义务有义务就有权利。必须注意其中最关键的字眼是“同时/且”这样用以表示并列关系的联系词。换言之相互相关性并不能仅仅等同于“存在做φ的权利”必然蕴含着“存在与做φ有关的做γ的义务”有权利就有义务),也不能仅仅等同于“存在有做γ的义务”必然蕴含着“存在与做γ的义务有关的做φ的权利”有义务就有权利),它还有第三项要求上述两项要求必须同时存在。这表明无论是有权利就有义务、还是有义务就有权利都只能被视为片段的相关性主张。因此只能说要么仅仅权利与义务具备相关性、要么仅仅义务与权利具备相关性而不是权利“和”义务之间具备相关性。

 

    到此为止我们可以呈现完整的相关性主张了它包括三个层次的具体主张第一相互相关性即不但权利与义务相关而且义务与权利相关第二“有权利就有义务有义务就有权利”这个纯粹分析性的话题第三“不存在无权利的义务也不存在无义务的权利”这个带有道德辩护味道的话题。所以要想反省权利和义务之相关性命题是否成立实际上就是在检验这三个具体的子命题能否成立因此文章的剩余部分就按照刚才的顺序依次处理这三个子命题。不过在开始具体讨论之前还是有两个问题需要交代其一由于这三个命题在逻辑上是相互独立的因此妥当的处理方式就是分而治之而不是合并讨论。其二一如开始所言这篇文章主要致力于分析性的努力因此除非必要否则我将不触动第三个子命题当中的道德辩护部分。

 

    三、相互相关性与对世义务

 

    权利和义务的相互相关性命题实际上意味着权利和义务并不存在谁先谁后的优劣顺序。对于“谁先谁后”这个顺序问题至少同时存在两种理解方式其一辩护性或者道德式的理解方式即要么权利是义务的辩护/道德依据要么义务是权利的辩护/道德依据其二分析性的理解方式即要么权利在概念上或逻辑上先于义务要么义务在概念上或逻辑上先于权利。这表明相互相关性的支持者会同时反对以上两种说明方式他们既不认为权利和义务之间存在谁是谁的辩护/道德依据的问题也不认为它们之间在逻辑上谁先于谁。因此像德沃金这类将权利视为道德基础right-based morality的理论家[1]必然反对相互相关性命题因为他们将会认同权利具备道德优先性地位这个主张。不过前文已经说过我并不想过多涉及辩护/道德的问题因此接下来我将给出一个分析性的意见来反对相互相关性的主张。我所采取的策略并不是去证明在逻辑上权利还是义务具备优先地位而是去证明一项与相互相关性命题相反的主张义务并不必然蕴含权利。我将主要讨论两个例子来实现这个论证任务其一我在公共汽车上有给年长者让座的义务那么这是否蕴含着他有“权利”要求我让座其二我有不得残忍对待动物的道德义务并且这是否导致动物有权利要求我不这样做

 

    (一)年长者有要求年轻人让座的“权利”吗

 

    写作本篇文章时出现了一个这样的新闻在公共汽车上一个年长者要求坐在座位上的年轻人给他让座未获同意之后坐在年轻人身上以迫使他离开座位。就该情形而言人们通常会普遍认为年轻人至少有给年长者让座的“道德”义务如果年轻人没有主动落实这项义务他拒绝让座或不加理会的行动显然是应受道德批评的。然而问题在于年长者能够提出这样的要求吗或者用逻辑的方式来说年轻人给老年人让座的道德“义务”是否蕴含着老年人有要求年轻人让
座的道德“权利”如果答案是肯定的那么年长者因此就具备提出“要求让座”的权利也就可以得出义务与权利具备相关性的结论如果答案是否定的那么义务与权利具备相关性的主张将会破产。


    那么让座的道德“义务”蕴含着要求让座的道德“权利”吗答案是否定的。一方面如果我们认为存在这样的道德权利在面对拒绝让座的情形时年长者所选择的坐在年轻人身上的举动或者其他保护自己权利的举动因此将具备某种程度的正当性基础而不再是像人们初次遇到这个事件的时候那样认为这样的行动至少是不妥当的。简言之“年长者坐在年轻人身上以迫使他让座的举动”缺乏道德权利作为正当性根据所以无法认为会存在这样的权利。另一方面拒绝让座的年轻人显然将会面对普遍的道德压力并且这些道德压力将会以他人旁观者主张“应给年长者让座”的形式展现出来但是年长者本人却无法将这些年轻人所遭受的道德压力转化为一种“权利”并借此要求年轻人让座而且一旦年长者提出这样的要求时反而有可能使得那些展现道德压力的“他人旁观者”感受到某种不自然的情形他们可能会觉得“我作为一个旁人可以提出这样的要求但是你年长者本人提出这样的要求却不是自然的”。这种情形充分说明年轻人让座的义务并不蕴含着年长者要求让座的权利。

 

    像让座的道德义务不蕴含要求让座的道德权利一样日常生活中存在很多此类的道德义务。伦理学家早就注意到这种情形他们认为“人在道德上有慷慨的义务、仁慈的义务、行善的义务等等可一个受到慷慨和仁慈对待的人或更广泛地说任何一个人他是否能理直气壮地声称自己拥有受到慷慨和仁慈对待的道德权利呢……说凡一个人对另一个人有义务的地方这另一个人就有要求履行这一义务的权利这一反题并不为真因为有博爱仁慈的义务存在而这种义务并不赋予相应的权利”。[4]也就是说当我看到某地发生严重自然灾害时我有尽自己所能捐款的道德义务但是灾区民众却没有“要求”我或者其他民众捐款的权利。

 

    那么为什么会出现这种情形这涉及到“年轻人让座义务”的性质。具体来说该义务的完整表达形式是“年轻人对所有年长者均具有让座的义务”这显然是一种对世义务即这是一种针对所有适格对象的义务、而不是只针对特定对象的义务。那么如何理解对世义务的性质

 

    首先对世义务所针对的是“潜在的”所有适格对象所有年长者Qs),而不是特定情形中的具体适格对象特定年长者Q);所以特定适格对象Q并不能仅因此便拥有要求特定义务人P让座的权利因为仅从该项关于Qs的义务本身并不能推导出特定Q具备这样的资格。同时这项对世义务也不能被简单换算为赋予所有的适格对象每人一项“要求让座”的具体权利这样的做法至少也是不公平的因为义务人P所负担的就不再是“一项”义务而是“无数项”义务。


    其次即使特定情形之下年长者Q的确可能拥有一项要求P让座的义务也一定来自于该项义务之外其他原因的加入。例如假设18岁的P正坐在年长者专座上Q因此可能拥有要求P让座的权利但此时是“年长者专座”这个条件的加入导致了Q拥有了相应的权利它并不单独来自于“P有让座的义务”这个条件。换言之使得“潜在适格对象Qs”被具体化为特定权利人Q一定是“对世义务之外的其他原因”、而不是那项义务本身造成的。

 

    最后即使具体化的条件加入使得Q拥有要求P让座的权利但是“P负有让座给Q的义务”与“P对Qs负有让座的义务”这两者也是不同的类型前者显然是针对特定权利人的对人义务而后者始终保持着对世义务的基本性质。这表明一旦附加其他条件使得Qs具体化为Q但是义务的类型已经发生变化所以不能将Q的权利视为来自于那项对世义务。

 

    (二)动物有权利要求我们不得残忍对待吗

 

    刚才的所有说明建立的前提是将对世义务理解为对所有适格对象Qs的义务这是对世义务的唯一理解方式吗先让我来说明一下这为什么是个问题。直觉上看来对世义务就是对所有适格对象的义务的总和所以始终无法排除将对世义务转化为无数个具体对人义务的可能。如果这种可能性不被杜绝那么相互相关性的主张就有可能成立。因此我将转而讨论针对动物的义务以便最终来说明对世义务的恰当理解方式究竟是什么而且随后将会看到这一点事关整篇文章的基本立场。

 

    同样是新闻报道某黑熊养殖场在熊的身上插了导流管以便随时获得熊胆汁这个作法引发了激烈的道德批评。批评者可能援引各式各样的理由来谴责养殖场的行动但在我看来如果不能最终证明“只有素食主义是道德上正确的”那么我们就在道德上是可以利用动物的无论是为了实现温饱、还是比如治病等其他的目的。例如假设你认为因为引发黑熊的疼痛所以养殖场的作法错误那么各类屠宰场就只好关门大吉。因此最恰当的理由只可能是我们拥有“不得残忍对待”的道德义务无论残忍对待的对象是他人、还是人之外的其他动物。所以屠宰场当然可以宰猪杀羊但却不得将活羊架在火上变成烤全羊同理我们当然可以利用熊胆汁的药用价值但是却不能以这种残忍的方式来利用因此养殖场的作法在道德上一定是错误的。

 

    千万不要忘记我所要讨论的仍然是“相互相关性”这个话题。同让座的义务一样“不得残忍对待动物”的义务显然也不蕴含着“动物有要求不得被残忍对待”的权利。不过反对者可能这样认为虽然动物不能提出这样的权利性要求但是动物的主人可以所以相互相关性的主张仍然足以成立。姑且不论“流浪猫”、“流浪狗”这样的无主动物即使对于那些有主动物而言这样的说法也是错误的因为我们负有的义务并不针对动物主人否则在相互相关性的逻辑之下它就变成了“不得残忍对待动物主人”的义务而不是“不得残忍对待动物”的义务。然而反对者可能进一步回应说动物主人的角色类似于监护人但这样的说法至少是仍有难题的监护人并不认为自己是权利拥有者他的全部举动均在于如何保护被监护人的权利但是动物主人却会认为自己就是权利拥有者本人他的所有举动都是为了落实对自身权利的维护。

 

    再次的同让座的义务一样“不得残忍对待动物”的义务显然也是一种对世义务。所以我想你可能迷惑于我的论证方式既然已经有了让座的例子为何还需要黑熊的例子这是由于问题使然。在让座的例子中我们始终无法最终杜绝对世义务被化约为无数对人义务的可能性而一旦如此那么对世义务与对人义务之间的区别就只是程度上的我们也就无法进一步准确说明对世义务的性质。不过黑熊的例子一旦加入就会很容易说明将对世义务理解为无数对人义务的方式是错误的否则“不得残忍对待动物的义务”将会被转换成“不得残忍对待动物主人的义务”。换言之由于1“不得残忍对待动物的义务”明显不同于“不得残忍对待动物主人的义务”并且2“不得残忍对待动物的义务”并不蕴含“动物有要求不得被残忍对待的权利”所以结论3对世义务无法被还原为无数单个对人义务。

 

    但问题随之而来那么对世义务的恰当理解方式究竟是什么在我看来只能将对世义务理解为对于“社群”community的义务、而非针对单个个体的义务。这是因为任何的社群如果能够存在无论其最终目的究竟为何其基础性的条件必然都是某种类型的合作cooperation。“合作”本身一方面意味着会导致某些个人行动以外的重要好处否则我们会缺乏合作的动机[5]另一方面意味着单个合作者必须在考虑其他合作者的同时抑制自己选择上的任意性否则合作无以展开。由于“我有义务做/不做一件事”的意思是说“即使我喜欢或者不喜欢这件事我也必须做/不做它”所以如果可以将义务视为对选择的某种限制那么这种致力于实现“合作”的义务就必然是不指向特定个体的对世义务因为它仅仅指向“合作”这件事情本身换言之对世义务指向的是以合作为基础的社群。如此一来对世义务就无法被理解为针对任何单个个人的对人义务并且当然也就无法与权利之间形成有效的对应关系。

 

    四、有权利就有义务吗?()——Hohfeld的权利理论

 

    刚才通过让座和黑熊这两个例子我想说明如下问题其一由于相关的义务不存在对应的权利所以“权利蕴含义务且义务蕴含权利”这个相互相关性主张一定破产其二其中的关键在于这些义务是典型的对世义务它们不应当被化约为无数对人义务而应当被视为对社群的单一义务。由于后面我还会继续讨论对世义务的问题因此暂且搁置这个部分。回转到相互相关性这个命题。必须注意到该命题的重要功能是使得“有权利就有义务、有义务就有权利”这个分析性的主张与“没有无权利的义务、没有无义务的权利”这个半分析、半辩护的主张结合成一个相互支持的整体。换句话说我们之所以在面对相关性主张时通常不假思索的“有权利就有义务、有义务就有权利没有无权利的义务、没有无义务的权利”就是因为相互相关性的存在。反过来讲一旦相互相关性主张被证明是错误的那么这四句话就会从相互依存的状态下解脱出来成为各自独立的具体主张每句话的成立不再依赖于另外一句的有效性。具体而言相关性命题将会展现为以下四个独立的表达式有权利就有义务有义务就有权利没有无权利的义务没有无义务的权利。

 

    按照事先的安排本部分以及下一部分将用于处理“有权利就有义务”与“有义务就有权利”这两个分析性的主张。不过由于刚才相互相关性的讨论已经说明“有义务并不蕴含有权利”所以实际上我们只剩下“有权利就有义务”这个单一话题需要处理它最终能够成立吗我所采取的基本论证策略是从霍菲尔德Hohfeld的经典权利理论出发来反省相关性的分析性命题。[6]我将证明主张权claim的确存在相关性的特性即有权利就有义务而其他的三项权
利并不具备这样的属性所以相关性作为一个分析性话题仍然是破产的。


    (霍菲尔德的权利理论


    基于权利和义务概念在法律实践中使用混乱的状况霍菲尔德以分析性的方式试图清理其中的逻辑关系以便最终明确权利和义务的基本含义。在他看来一方面通常所说的权利和义务这两个概念各自具备四种无法化约的子形式即权利包括“权利”、“特权”、“权力”以及“豁免”而义务包括“义务”、“无权利”、“责任”和“无权力”另一方面这些子形式之间存在两种关系相关correlatives关系与相反opposites关系。


    让我先以表格的方式来说明后一部分的内容。其中相关关系是这样的

 

 


  具体来说相关关系相关性主张涉及的是“我-你”这种关系主体并且表现为“我有……则你有……”的表述形式。所以以上表格分别用以说明1.我有“权利”意味着你有“义务”2.我有“特权”意味着你有“无权利”等值于你没有“权利”),3.我有“权力”意味着你有“责任”4.我有“豁免”、意味着你有“无权力”等值于你没有“权力”。而相反关系则表现为

 

 

 
  具体来说相反关系涉及的并非“我-你”这种关系主体而是“我-我”这种单一主体它的基本表达式是“我有……则我没有……”。所以以上表格用以说明1.我有“权利”意味着我没有“无权利”2.我有“特权”意味着我没有“义务”3.我有“权力”意味着我没有“无权力”4.我有“豁免”意味着我没有“责任”。这些概念具备显而易见的抽象性我将举个例子使得它们具备可理解性。请想象如下情形我有一辆汽车并且经你的请求我同意将它借给你。这个貌似简单的实践可能蕴含哪些复杂的关系呢至少会有这样一些最基本的可能


    第一如果那辆汽车是我的那么我想怎样使用就怎样使用———我既可以这样使用也可以那样使用。也就是说我没有负担“只能这样使用或者只能那样使用”的义务并且其他人也没有权利要求我只能以特定方式来使用。因此相对于任何人我在“如何使用汽车”的问题上1.拥有凌驾于其他人的“特权”privilege),或者说拥有依照自身意志选择的“自由”liberty);2.不负担只能以特定方式使用的“义务”3.他人也无法要求我只能以特定方式来使用所以他是“无权利”的。以上情形既说明了表格中的相关关系即我有特权自由),意味着你于此是“无权利”的也说明了相反关系即我有特权自由),则我没有只能如何做的“义务”。


    第二如果那辆汽车是我的那么一旦面对特定人所施加的损害我可以通过“主张”claim自己的权利要求他人停止损害或者请求特定机构给予保护。与此同时损害者显然负有义务来停止损害并给予赔偿特定机构也负担相应的救济义务。而且这也说明如果我有提出这些主张、要求或者请求的能力和资格那么我在这辆汽车上拥有某种权利的虽然未必一定是所有权这个单一的权利类型。因此相对于加害人1.我有“主张”停止损害的权利2.加害人负担停止损害的“义务”3.如果我没有主张的权利那么也就意味着我根本就没有权利无权利。以上情形既说明了表格中的相关关系即我有权利主张),意味着你于此负担“义务”也说明了相反关系即如果我有能力对某事或某物提出“主张“则我不可能于此是“无权利”的。

 

    第三如果那辆汽车是我的并且你请求我将它借给你显而易见的情形是仅有你的请求是不够的或者说仅仅是你单方面的意志并不足以发生关于汽车的规范关系normative relation的改变。所以对于请求我借出汽车的任何人而言1.我可以豁免于“出借汽车”的要求2.任何人也没有要求我一定要借出汽车的“权力”或者说在出借汽车的问题上是“无权力”的);3.我也没有只要你提出借汽车的要求我就负担一定借给你的“责任”。以上情形既说明了表格中的相关关系即我有豁免于改变的权利),意味着你于此是“无权力”的也说明了相反关系即我有豁免于改变的权利),则我没有只能照你说的做的“责任”。

 

    第四如果那辆汽车是我的并且你请求我将它借给你而我最终同意了你的请求。显然是“我的同意”、而不是“你的请求”使得你拥有了“使用我的汽车”的权利而我一旦同意“借给你汽车”那么你就有责任接受这种规范关系的改变。所以对于请求我借出汽车的任何人而言1.我有“权力”同意或者不同意借给你汽车并且我一旦同意那么就会造成我和你之间的规范关系的而改变2.一旦我“同意”借给你汽车那么你就有“责任”认同这种规范关系的改变3.你在“我是否借出汽车”的问题上是无权力的。以上情形既说明了表格中的相关关系即我有“权力”改变规范关系那你就有“责任”遵从这种改变也说明了相反关系即我既然有“权力”导致规范关系的改变则我就不会“无权力”那样做。

 

    由此霍菲尔德那些抽象概念的含义就变得清晰起来1.最常被使用的权利right概念其实就是所谓的主张claim),即要求他人履行特定的作为义务或者不作为义务因此作为主张的权利一定会与特定的作为义务或不作为义务之间形成对应关系。仅此而言我们必须承认权利和义务存在对应关系即有作为主张的权利即有义务。也是在这个意义上人们通常将“主张”叫做真正的权利real right),并且将于主张对应的义务叫做直接义务directed duty。[7]所谓的“特权”实际上指的就是“自由”liberty),哈特给了特权或者自由经典的含义即当权利人在某事或某物上拥有特权或自由时就意味着他既没有做这件事的义务、也没有不做这件事的义务。同时这表明他方不但不得阻碍或者干涉该项自由的义务。3.当权利人可以基于自己的意志来改变包括自己和他人在内的规范关系时那么它就拥有被叫做权力power的权利并且一旦权利人运用了这种权力那么权力所指向的对方将会因为规范关系的改变担负特定的“责任”。需要说明的是此处的权力由于能够导致规范关系的改变因此它特指某种规范性权力normative power),而不同于纯粹暴力运用的物理权力physical power),其间的主要区别在于前者、而非后者必然主张自身是正当的。4.而一旦拥有被叫做“豁免”的权利则意味着权利人可以免受他人以运用权力的方式来改变其规范关系或者说拥有豁免的权利人会导致其他人“无权力”来改变自身的规范关系。

 

    到目前为止霍菲尔德那些抽象的概念就变得清晰起来而且也可以说明为什么这套理论会在理论上具备如此的重要性。这是因为这些精致的分析合在一起给日常实践中的复杂权利现象以清晰的说明使得我们掌握了理解权利现象的认识工具。除了这个较为一般的意义意外仅就相关性这个话题而言霍菲尔德有关对应关系的讨论隐含着他认为所有的权利类型都与特定的义务类型之间形成相关性的联系。所以这是本节以及下一节不得不选择霍菲尔德理论作为主要关注对象的主要原因。同时在上一段中我已经承认作为主张的权利必然与特定义务之间形成对应关系于是接下来需要讨论的问题就变成了这幅模样作为特权的权利、作为权力的权利以及作为豁免的权利与义务之间形成对应关系吗如果答案是肯定的话那么“有权利就有义务”这个相关性的分析性主张即获成立反之我们则可以说在属性上讲相关性主张并不成立即使作为主张的权利的确具备该种性质。

 

    (二)霍菲尔德理论的一个问题两个独立的系统

 

    直观上来说要想证明霍菲尔德的后三种权利类型——作为特权的权利、作为权力的权利以及作为豁免的权利———不具备相关性的特质至少有两个论证策略可供选择其一逐一去证明这三种权利类型并不具备相关性的特质其二找到这三种权利类型的某种共同之处然后由此共同点出发来说明为何这些权利类型不具备相关性的特质。比较而言我认为后一种论证策略是明显更佳的选择这不仅仅是论证是否经济的考虑使然更重要的是三种权利类型的共同点会提供一种较为釜底抽薪式的反驳。所以重新回顾霍菲尔德的权利理论并寻找三种权利类型的共同之处就成为下一节讨论的基本出发点。不过在展开这项工作之前先要完成一个预备性的工作。因为如果要想从后三类权利中找到共同点这实际上相当于重构霍菲尔德的权利理论所以我们必得去说明一个问题霍菲尔德的权利理论到底存在什么样的缺陷以致于必须重新进行构造并且这个问题怎样使得后三种权利类型获得了一个共同点

 

    在霍菲尔德提出那套著名权利和义务理论之后理论家的工作沿着两个基本方向前进其一是试图将这套理论进行再一次的化约看看能否找到更小的概念公约数以便将霍菲尔德这套看似极其复杂的理论以较为简化的方式呈现出来虽然此类工作至今仍不算成功。其二是通过发现霍菲尔德所给出的这些基本结构所存在的困难然后做一些理论重构的工作这项工作目前成为后继者的主要努力方向。但不管怎样以上这些努力所带来的重要结果是理论家开始更加重视这八个权利和义务的最小概念的某些内部关联而在霍菲尔德的时代他自己以及同时代的学者并未注意到这些其实非常重要的部分。

 

    如前所述霍菲尔德以八个权利与义务的最基本概念和相关、相反这两组最基本的关系构造出关于权利和义务实践的完整概念体系。然而在我看来这些说法当中存在一个严重的问题表面上看起来完整的概念体系的内部存在严重的断裂现象换言之霍菲尔德所给出的并不是“一幅”完整的权利和义务的图画而是由“两幅”独立的图画拼接在一起的画面。也可以说表面上相互表现为相关关系或者相反关系的八个概念其实是由两组独立的、各自包括四个概念的相关关系和相反关系所组成。具体而言权利主张、特权自由、义务与无权利这四个概念以及它们之间的相关和相反关系是一组权力、豁免、责任和无权力这四个概念以及它们之间的相关和相反关系是另外一组。图示如下对角线用来代表相反关系而竖直线用来表示相关关系):

 

 

 


    这样一来可以明显看出左右两个子图示各自都是一个封闭的循环体系也就是说从其中任何一个概念出发经由相关关系和相反关系的推导我们都能顺利发现其他的三个概念的存在。然而这种封闭的循环体系仅限于四个概念之间而不是在所有这八个概念之间实现逻辑推导上的完整循环。也就是说我们从子图示1当中的任一概念出发却无法推导出子图示2当中的任何概念反之也无法从图示1当中的概念推导出图示2当中的概念。因此可以判断出这两个子图示之间在逻辑上是相互隔绝的。于是一个重要的疑问由此生发出来霍菲尔德所试图提供的到底是关于权利和义务的一幅图画还是两幅其实并无任何关联的图画


    我倾向于认同前者理由在于如果霍菲尔德的理论是关于“权利和义务”的分析性理论那么我们就会像菲尼斯John Finnis一样提出这样的系列问题即是什么原因使得那四种基本权利类型都被叫做权利那四种义务类型都被叫做义务换言之它们内在的统一性又在哪里[8]不过必须要注意此处我们所承担的论辩任务其实有两项其一即使这两个子图示最终能够被合并成为一个单一的结构但为什么它们最初看起来是相互独立的或者说子图示1
和子图示2一定存在某个重要的区别以至于他们貌似相互独立其二到底依赖于什么标准这两个貌似相互独立的图示最终能够结合成一个整体因此在下面的这一节当中我将首先依次回答刚才的两个问题然后由此出发寻找后三类权利类型的共同点最后说明为什么“有权利就有义务”的相关性命题必然是错误的。


    五、有权利就有义务吗?(


    (两个子图示的区别与关联


    1.权利的两种表述形式两个子图示的区别


    在我们日常的权利实践中为了主张自己拥有某种权利通常都会做出包含权利概念在内的规范性判断normative judgment。这种权利断言rights assertions存在两种基本形式“A有做φ的权利”A has a right to φ与“A有关于B做φ的权利”A has a right that B φ。其中A和B均指行为人权利人和义务人),而φ用来指代某个具体的行动。[9]例如“作为中华人民共和国公民我拥有言论自由”这个表述明显就属于权利断言前一个类型而“由于我将汽车借给老张所以我有权利要求老张归还汽车”这个表述则属于权利断言的后一个类型。虽然人们经常交错使用这两种权利断言但是它们“在结构上存在明显差别”这一点不应当被忽视。显然其中最为明显的一点就在于B这个行为人或者义务人的角色是否必要。无疑在这两个断言中A都是权利人right-holder),但是前一个断言中却不存在B这个对应于权利人A的行为人但B的义务人角色在后一个断言中是至关重要的。换言之如果将B这些义务人从后一种断言中抽离出去那么这两种断言之间将不会存在任何差别。


    基于“A有做φ的权利”与“A有关于B做φ的权利”的区别我们就可以初步回答如下问题为何子图示1和子图示2表面看起来是相互独立的因为这两个图示中所载明的权利类型基本上就是这两种不同的权利断言。其中子图示1中作为主张的权利明显就是“A有关于B做φ的权利”因为一旦缺乏B这个权利人的相对人义务人),那么权利人也就无法提出特定的主张了。例如A没有将汽车借给任何人缺乏B),那么我就无法向任何人“主张”将汽车还给我。同样子图示2中作为权力的权利明显就是“A有做φ的权利”。例如我作为汽车的拥有者可以以同意的方式将汽车借给任何人与他们之间形成新的规范关系。代表这个现象的权利断言显然就是“我有权利权力借出汽车”的形式。在这类权利断言中B的存在并不是必要的。

 

    也因为如此才更加容易理解为何我会在上一节中承认作为主张的权利必然具备对应性的特质。原因就在于此种权利断言遵循了“A有关于B做φ的权利”其中必然蕴含着B这个义务人以及相应的义务。如果一旦丧失权利和义务对应的色彩那么在相关的权利断言中B这个义务人就不再拥有适当的位置那么作为主张的权利与作为权力的权利就无法进行有效的区分。所以哈特甚至将这种“作为主张的权利”直接叫做“与义务对应的权利”rights correlative to obligations。[10]与此同时这也反向蕴含着说展现为“A有做φ的权利”的权利类型其实并不具备对应性的特质否则它们也就无法与另外一种权利断言保持明显的区别了。所以由于在权利断言的结构上存在如此重要的差别因此子图示1和子图示2之间才会显得貌似并无关联。


    2.一阶与二阶的关系两个子图示的关联


    刚刚我通过权利断言的差别说明了为什么两个子图示之间貌似相互独立。接下来的任务是它们之间又是如何关联成一个整体的理论上只有两种可能第一种可能性是分别属于子图示1和子图示2中的某个概念其实是同一个概念于是这两个图示就可以被顺利的合并为一个大的图示。不过在我看来这种可能性几乎不存在否则霍菲尔德理论中就不再包括八个基本概念而只剩下了六个。所以如果要继续维持霍菲尔德的八个基本概念那么就只剩下第二种可能性即这两个子图示之间存在某种逻辑关系以至于貌似相互独立的它们其实可以叠合在一起进而形成一个关于权利和义务的整体图画。那么这种逻辑关系是什么这就是一阶first-order与二阶second-order的关系。[11]接下来让我先说明什么是一阶和二阶然后再说明为何这两个子图示会存在如此的关联。

 

    一阶与二阶关系的形成至少需要两个基本条件其一存在两个表面上相互独立的人或事简称为P和Q。其二这两个人或事之间存在单向的指向关系即只存在P→Q、但不存在Q→P或者说“Q是否有效”要基于“P是否有效”但“P是否有效”却并不基于“Q是否有效”。依照这两个基本条件我们就可以说军队里的连长和排长、排长和班长之间就存在一阶和二阶的关系。例如就“连长命令排长挑选他排中最强壮的战士排长挑选出了战士甲”的情形而言表面上连长和排长是两个独立的人但就挑选战士甲这件事情而言排长的权力来自于连长的命令。显然连长有资格下这样的命令所以排长也可以展开挑选的工作。因此在刚才的关系中排长就是一阶而连长就是二阶。

 

    现在的问题是为何两个子图示之间会存在一阶与二阶的关系理由很简单因为子图示2指向子图示1但子图示1并不指向子图示2或者也可以这样说子图示2中的权利类型是针对子图示1中的权利的权利而子图示1中的权利并不是针对子图示2中的权利的权利而是针对权利人之行动的权利。最明显的是属于子图示1中的作为主张的权利是能够基于子图示2中的作为权力的权利所创造出来。还是借汽车的例子当我拥有一辆汽车的时候就可以将它借给任何人形成新的规范关系),所以我有权利权力);当我答应将它借给你的时候你就可以要求我将汽车交给你这是你的权利主张。显然在出借汽车这件事情上我拥有权利权力是使得你因此有权利主张的先决条件否则在通常情形之下至少你因我的同意而获取的权利主张是有瑕疵的。所以这其中的逻辑关系必然是“权利权力→权利主张而不是“权利主张→权利权力因为权利主张是指向权利人的行动即“权利主张→行动”。所以主张是一阶权利、权力是二阶权利。同理子图示1中的都是一阶权利或者一阶义务它们指向权利人或义务人的行动而子图示2中的权利和义务是二阶权利或者二阶义务它们指向子图示1中的一阶权利和一阶义务。

 

    (二)重构权利的一阶与二阶关系

 

    由于铺垫的时间太长以至于有的读者可能已经忘记我在讨论什么样的问题因此重整论证以便提醒就变得重要起来上一节和本节的目标是用来证明“有权利就有义务”这个相关性命题是错误的虽然作为主张claim的权利的确具备这个特点换句话说依照霍菲尔德的理论这意味着特权自由、权力和豁免并不具备相关性的特点。刚才的一系列工作的目标是通过权利断言的类型说明为何存在两个貌似独立的子图示通过一阶与二阶的关系说明这两个子图示是如何成为一个整体的。由于“A有关于B做φ的权利”这个权利断言必然预设B这个义务人所以具备此种形式的权利类型将会拥有对应性的特质而“A有做φ的权利”这个权利断言并不预设义务人的存在所以具备该种形式的权利类型将不会具备对应性。于是属于前种的一阶权利类型——作为主张的权利和作为特权的权利——就具备对应性而作为后者的二阶权利类型——权力和豁免将不具备对应性。然而一个矛盾此时立刻呈现出来它主要表现在“特权自由”这种权利上即我要论证的是特权不具备对应性但刚才行文中的自然结论却是特权具备对应性这个矛盾如何解决这又意味着什么这就是本节接下来所要处理的全部问题。

 

    1.重构的必要性两个难题

 

    A.特权自由与“A有关于B做φ的权利”

 

    如果说权利主张的确符合“A有关于B做φ的权利”这个权利断言的结构但同属于一阶权利的、作为双重自由的特权却很难被表达为这种断言形式。[9]例如“我有在家里看书的自由”这个特权并不需要“特定义务人B做出特定的行动φ”作为我实现该项特权的前提条件。必须要注意“B做出特定的行动”当中自然包括“不得阻碍我在家看书”这样的消极行动我真正要表达的是“并不存在特定义务人B”这个部分。换言之当你拥有权利主张必然匹配一个特定的义务人B所以此时权利和义务必然是对应的但是同属于一阶权利的特权自由),由于并需要不匹配特定义务人所以我们很难说该种权利存在对应性。进而言之即使此时承认存在对应性特权自由也仅仅与一项对世义务——任何人不得阻碍我在家看书的自由——匹配在一起。但是对应对世义务的特权自由),却无法被重述为“A有关于B做φ的权利”这的权利断言形式而只能展现为“A有做φ的权利”的形式。[10]

 

    B.哈特论权利

 

    作为权利之选择理论choice theory的经典作家哈特认为权利就意味着某种选择的自由。在他看来如果某人在某件事情上拥有权利此时他就相当于是一个小的主权者。之所以这样说是因为权利人所拥有的控制能力包括三项1.权利人可以取消或放弃义务也可以让它保持原貌2.权利人在义务被违反可以选择是否诉诸法律强制机制3.对于因义务人违反义务而带来的损害可以选择是否要求赔偿。[10]所以哈特接着说由此可见作为主张的权利的核心其实就是权力power),因为当拥有提出主张资格的权利人无论是决定放弃某项义务要求、还是决定执行某项义务义务人所处的规范关系均已经因此发生改变这明显是权力的典型运用效果。[10]然而问题是除了权力这个部分以外作为主张的权利实际上还具备特权自由的特点因为权利人由此具备要求义务人是否落实义务的双边自由而双边自由正好是特权的典型特征。所以作为主张的权利实际上与权力和特权自由均存在重要的关联这个结论应然不存在问题。由于哈特是将边沁和霍菲尔德的权利理论合并讨论的所以“豁免”这个边沁的理论中并不包含的权利类型哈特其实着墨不多。[10]不过在我看来如果他关于“权利人就是小型主权者”的主张不发生实质改变的话那么作为主张的权利之中当然也会包括豁免的部分即起码在民事权利的领域他人通常没有能力改变权利人和义务人之间的规范关系而这正是豁免这个概念的主要含义。可是困难却在于“作为主张的权利当中包括特权自由、权力和豁免”这件事情到底意味着什么

 

    2.新的一阶与二阶

 

    现在我们已经得出了两个结论其一依照权利断言的基本类型只有作为主张的权利表现为“A有关于B做φ的权利”的形式而特权自由、权力和豁免这三种类型的权利却表现为“A有做φ的权利”的形式。其二作为主张的权利当中包括特权自由、权力和豁免这些要素。除了这两者以外其实还有第三个结论隐含其中特权自由、权力和豁免这三种权利类型由于受权利断言上的类型所限因此它们自身却不包括作为主张的权利这个要素。结合以上这三个方面情形就逐渐清晰起来将作为主张的权利和特权自由视为一阶权利、将权力和豁免视为二阶权利这个传统看法一定是错误的如果一阶与二阶这个基本架构仍要坚持那么只能是这样的即只有作为主张的权利是一阶权利、而特权自由、权力和豁免则是二阶权利否则就无法与刚才的三个结论保持一致。

 

    显然一阶与二阶这个基本架构是不可放弃的因为作为主张的权利当中包括特权自由、权力和豁免这些要素但特权自由、权力和豁免这三种权利类型却不包括作为主张的权利这个要素[12]这本身就是典型的单方指向的一阶与二阶的关系。于是我们终于找到了特权自由、权力和豁免这三项权利类型的共同之处它们都是指向作为主张的权利的二阶权利。并且由于它们还具备“A有做φ的权利”的权利断言形式所以自然的结论就是这三种权利类型并无特定行为人B的义务与之形成对应关系。那么我们是否就能说它们因此不具备对应性的特点呢仍然言之过早因为从“A有做φ的权利”这个断言形式上看一个可能的结论是特权自由、权力和豁免会与对世义务形成对应关系如果这个看法是正确的那么有权利就有义务的相关性命题将重新成立。所以为了最终反驳这一命题接下来就有必要重新审视对世义务看看能不能从中找到反对“特权自由、权力和豁免与对世义务存在对应关系”的可能性。

 

    (三)再论对世义务

 

    我们现在的问题是特权自由、权力和豁免会与对世义务存在对应关系吗直觉上看起来是存在的。让我拿个所有权的例子来做说明。我拥有一辆汽车在霍菲尔德理论中这通常意味着三件事其一特权自由),即我想怎样使用这辆汽车就怎样使用任何人都负有不得阻碍的义务其二权力即我可以通过将汽车借给你或者卖给你等方式形成规范关系上的变化任何人也不能阻碍其三豁免即只要我表示拒绝那么任何他人都无法导致基于这辆汽车的规范关系的变化。显然这三种权利能否真正得到落实严重依赖于对世义务。甚至可以这样说如果不是所有人都负担“不得阻碍我自由使用、创制规范关系、免于他人改变”之类的对世义务那么就不能说我权利人拥有对这辆车的所有权。所以特权自由、权力和豁免必然蕴含对世义务这难道不是自然而然的吗

 

    这样的看法太过乐观。请回想我在讨论熊胆这个例子的时候有关对世义务的说明这是一种指向社群community、而不是个人的义务。现在我将从另一个角度补强有关对世义务的论证。刚才汽车的例子中人们或者说每个人都负担“不得侵犯我的特权自由的义务”、“不得侵犯我的权力的义务”、“不得侵犯我的豁免的义务”。如果合并这些义务类型其实它们可以归结为一个单一的表达式即“任何人均负有不得侵犯他人权利的对世义务”。而这个看起来已经相当简洁的表达可以被进一步精简为“任何人均负有不得侵犯他人的对世义务”。不过立马就有论者反驳说我的作法不对你怎么可以抛弃“权利”这个如此重要的概念呢然而这一点却恰恰是我主张对世义务是一种指向社群义务的根本理由。请想象在一个不存在权利概念的政治社群中会不会因为没有权利的概念所以每个社群成员就因此不负担“不得侵犯他人”的对世义务用罗尔斯的话来说“不得侵犯他人”是我们的自然义务natural duty),[5]即使社群中并不包括权利这个概念但是我们都会拥有此类自然义务。当然一旦“权利”成为该社群中的重要概念和实践那么“不得侵犯他人”的对世义务就具体化为“不得侵犯他人权利”的对世义务。不过必须小心并不是因为“该社群中出现了权利现象”这个单一事实所以派生出了“不得侵犯他人权利”的对世义务更根本的原因在于“不得侵犯他人”这个对世义务的事先存在因为无论在理论上还是实践上的确可能出现根本不存在权利观念的社群。

 

    或许我应当把话说得更明白一点1.在我看来为了维持社群的存在任何成员均需事先负担“不得侵犯他人”这项自然义务2.即使该社群不承认“权利”这个概念、也不存在权利实践那么社群成员依然负担该项自然义务3.如果该社群因为某些原因形成了权利观念那么社群成员就由“不得侵犯他人”这项自然义务派生出“不得侵犯他人权利”的对世义务4.从“不得侵犯他人权利”的对世义务中进一步派生出“不得侵犯他人特权自由、权力和豁免”这些更为具体的对世义务。[13]所以这些对世义务并不来自于“我拥有权利”这个单一事实而在根本上来自于“不得侵犯他人”这项自然义务。所以就特权自由、权力和豁免而言有权利就有义务的相关性命题是错误的虽然对于作为主张的权利而言它由于必然存在义务人B因而具备相关性的特质。不过由于我们已经事先说明相关性主张是个性质判断、而非程度判断因此唯一可能从中得出的结论是“必然的有权利就有义务”这个相关性命题一定是错误的。

 

    六、没有无权利的义务没有无义务的权利

 

    按照事先的安排关于“权利和义务对应性”这个话题的前两个主张———相互相关性与有权利就有义务———的讨论已经完成现在只剩下最后一个主张需要考虑它就是“没有无权利的义务、没有无义务的权利”。前面已经谈过这个主张与前两主张在属性上存在两个重要的区别其一它不仅仅是个分析性命题而主要是个辩护性命题或者道德命题拥有权利要以负担义务为正当化条件负担义务要以拥有权利为正当化条件。其二它不表现为“我-你任何人”的关系而是表现为“我-我”的自我指向关系假设这也能被叫做一种关系的话),即“我”拥有权利要以“我”负担义务为正当化条件“我”负担义务要以“我”拥有权利为正当化条件。由于刚才在“再论对世义务”的部分我已经说明了即使在没有权利概念或者权利实践的社群其成员同样负担对世义务因此“‘我’负担义务要以‘我’拥有权利为正当化条件”这便成为明显错误的主张。所以本节需要处理的唯一问题是“我”拥有权利要以“我”负担义务为正当化条件吗

 

   (一)言论自由一个宪法上的实例

 

    事实上关心“‘我’拥有权利要以‘我’负担义务为正当化条件”这个部分的作法在实践当中其实并不罕见。仅就法律领域而言关于网络言论自由与诽谤之间的关系如何一直是理论界、尤其是宪法学界关注的重点问题。自2013年9月10日开始施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤的刑事案件适用法律若干问题的解释》更是将相关的争论推向高潮。其中争议最多的是该司法解释第二条第一项中关于“诽谤且情节严重”的规定同一诽谤信息被点击、浏览次数达到五千次以上、或者被转发次数达到五百次以上的。

 

    对于这个规定争议通常出现在两个方面第一同一诽谤信息到底被点击浏览和转发多少次才是认定“情节严重”的合理标准点击浏览五千、转发五百是否条件太过苛刻我不认为这个争论方向是有前途的因为除了明显不合理的情形——例如点击浏览五十、转发五次与点击浏览五亿、转发五千万其他的情形均无法被有效证明是不合理的或者是合理的。并且基于标准明晰性的要求拥有权力的国家机关就可在合理的情形中自行加以权衡如果该国家机关的确有此项权力的话。第二由于“次数”问题几乎没什么讨论前景于是论者开始关注其中之国家权力运用的问题。例如最高法院和最高检察院有制定该项司法解释的权力吗以公权力的方式介入“诽谤”是合理的吗等等。

 

    然而即使承认这两个方面的讨论是有意义的但是其意义也是相当有限。道理在于如果不能事先解决在这背后隐含的“言论自由”问题以上这些讨论就会变得无的放矢。例如即使在上述问题中均持反对意见的论者通常都会基于《宪法》第51条的规定中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利),认为可以对言论自由进行限制。只要你承认言论自由是可以被限制的那么司法解释这个做法本身可能的确存在问题但这也不过是限制“手段”的缺陷而已。如果你认为只能采取“法律保留”这种最严格的限制方式那么立法者只要按照你所主张的严格依照立法程序通过一个限制言论自由的有效法律刚才所有的反对意见就会变得毫无意义。


    从权利理论的角度看“公民有言论自由且应当受制于合理限制”这个主张其实不过是“‘我’拥有权利要以‘我’负担义务为正当化条件”在宪法领域的表现形式而已。换言之由于人们通常不假思索的接受后面一个更加理论化的权利主张所以“有言论自由、但应当予以合理限制”才会成为不可动摇的基本观念。具体来说我们可以区分出三个层次的主张1.道德相关性命题“我”拥有权利要以“我”负担义务为正当化条件2.中国宪法51条公民在行使自由
和权利的时候不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利3.中国宪法35条中赋予公民以言论自由。如果将这三个主张视为前提那么从中得出的必然是“公民有言论自由且应当受制于合理限制”这个结论。如果缺乏了第一个主张在一般意义上的有效性那么最后的结论本身至少是存在瑕疵的。反过来讲如果能够摧毁该主张的效力那么言论自由的讨论就有可能展现为另外一种样态。不过讨论言论自由毕竟不是这篇文章的使命所以接下来我将重新转回权利的道德相关性命题。


    (权利边界的两个模式


    “‘我’拥有权利要以‘我’负担义务为正当化条件”这个权利的道德相关性命题其实反应的是人们的日常直觉。他们往往感受到权利被滥用或超出必要限度所带来的恶果因此一边会承认说“权利是件好事”一边又会说“不加限制的权利是件坏事”。例如在道路上的汽车驾驶者随意并线、加塞等行为不但造成了交通的拥堵而且也对其他驾驶者的人身、财产带来潜在的损害。因此为了避免权利滥用或超出必要限度所引发的危险性在认可权利人拥有权利的同时附加上特定义务予以限制似乎就成为拥有权利之正当性的根据。这样的想法用理论化的方式加以表达其正面形式就是“‘我’拥有权利要以‘我’负担义务为正当化条件”其反面形式就是“不存在无义务的权利”。

 

    然而即使承认权利滥用或超出必要限度需要限制但是在理论上的权利限制模式至少也有两种以“施加义务的方式予以限制”也不过只是其中的一种方式而已。这两种方式可以被表达为L1权利不是无限的在遇到你自己负担的义务时就会停下来与L2权利不是无限的在遇到他人所拥有的权利时就会停下来。如果L1成立那么权利的道德相关性命题就会成立如果L2成立那么道德相关性命题就被证明是错误的因为它不但不再表现为“我-我”这种形式而且权利、而不是义务的观念成为其中最为核心的要素。那么到底哪种方式成立呢

 

    即使我认同“权利应当被加以限制”的说法我也将认为L2明显具备理论优势。L1之所以是有问题的至少有两个原因其一仍然是基于霍菲尔德理论表现为双重自由的特权这个概念本身就意味着不受限制或者不受义务的限制言论自由就是这类典型的特权。如果关于言论自由的通常观念——“公民有言论自由且应当受制于合理限制”——的确是成立的那将意味着“公民只具备不得诽谤他人的言论自由”。很显然这个通常观念之中包含着自由的部分因为公民可以“自由的”发出不诽谤他人的言论。然而尽管如此但这只能被认为是一种单方自由而非双重自由。如果“言论自由是特权”这一点没错那么它所拥有的双重自由实际上指的是“权利人没有义务仅以特定方式发出言论”。所以以义务来限制权利或者当作后者的正当化条件这在一开始就与特权自由的概念是矛盾的。


    其二常识以为基于被滥用的与超出必要限度的权利的行动在道德上错误的而我们显然拥有“不得做出道德上错误之行动”的道德义务所以以该种义务来限制权利的行使就具备充分的理由。在一般道德观念中这种看法的确妥当但是这却与权利的概念存在冲突。就像文章一开头所讲的“道德上正确”与“权利”在英语中共享了“right”这个语词但如果权利就等于道德上正确的事情那么权利这个概念就变成了一个冗余的表达。也就是说此时实际上只需要“道德正确”这个概念就足够了。所以你才会理解为何理论家会如此关注“人们是否有做错误之事的道德权利”这样的话题[2]因为只有在这个问题上获得了肯定的回答“权利”right这个概念才不会被“道德正确”right这个概念所彻底取代。

 

    既然只有L2是成立的那么它到底在表达什么意思呢而且人们为什么会形成与道德相关性命题一致的直觉呢这有赖于对L2的进一步说明在我看来L2所表达的是一种权利冲突conflict of rights的观念。还是拿言论自由为例L2的意思是说同时存在两项权利即“我有言论自由这种政治权利”R1与“你有免受侵害的权利”R2。此时有三种情形1.如果R1和
R2并无关联那么“我”和“你”不存在权利上的冲突2.如果R1和R2关联在一起并且R1>R2那么“你”在权利方面的状况是“有免受侵害的权利但有义务不得阻碍‘我’行使言论自由”3.如果R1和R2关联在一起并且R1<R2那么“我”在权利方面的状况是“有言论自由但有义务尊重‘你’免受损害的权利”。表面上看起来可以将2、3分别简化为“虽然你有免受损害的权利但你也有义务不损害其他人的权利”与“虽然我有言论自由的权利但我也有义务不因此侵害他人的权利”。显然简化之后的结果就出现了道德相关性命题这就解释了为什么人们会形成这样的直觉。然而不要忘记完整的推导过程本身所表达的是“我的权利只有在遇到你的权利时因为轻于你的权利所以有义务不阻碍你的权利的实现”所以“我有权利以我有义务为条件”这个道德相关性命题必然是错误的。简言之不是“有权利以有义务为前提”而是“权利冲突”赋予了该项义务。或者说拥有权利并不需要以承担义务为正当化的条件反而应当将权利视为赋予义务的正当化根据。[13]


    (作为赋予义务之基础的权利


    现在需要来解决文章的最后一个问题了我在两处讨论对世义务的部分曾经说对世义务是用来指向社群的因此它与权利之间无法形成对应关系。那么上一段中为何会有“权利冲突赋予义务”的主张出现呢这需要相对完整的说明我关于权利和义务的一般看法。


    1.从前面关于对世义务的讨论中可知每个社群成员均承担不得损害他人的对世义务,并且这个对世义务必然是指向社群的因为如果缺乏这个基本义务那么很难想象是否还会存在一个社群。同时由于某些社群当中根本就没有权利观念和权利实践所以这个义务并不来自于社群成员拥有权利这个部分而只能将这个义务理解为是一种自然义务。简言之这种义务并不是由权利所赋予的。

 

    2.借用霍菲尔德的术语我认为特权自由、权力和豁免是二阶权利它们用来指向作为一阶权利的权利主张。其中特权自由和权力是积极的用以使得权利人在拥有权利时可以依自己意志行事豁免是消极的用以排除他人或者公权力对权利人意志选择的限制。用哈特的话来说这是一种“小型主权者”的地位因此在实质理论上我认同哈特的选择理论或者传统的意志理论反对利益理论。不过限于篇幅此处无法详述。

 

    3.义务赋予1特权自由、权力和豁免这些二阶权利可以派生出作为一阶权利的权利主张),因此权利主张当中必然包括以上这些面向。不过权利主张最重要的特点在于它与义务之间形成对应关系所以断言形式是“A有关于B做φ的权利”。因此可以说权利是赋予义务的根据。举例说明我基于权力将汽车借给你然后我就有权利要求你到时归还汽车你就有义务准时归还。显然如果我没有运用权力借给你汽车),我就没有“要求你准时归还汽车”的权利主张),你也不会因此有“准时归还汽车”的义务。因此是在“权力→权利主张→义务”的连锁过程中权力导致了义务的赋予。值得强调的是这种基于权利的义务赋予是指向未来的它赋予了权利人延展自身行动空间的巨大可能性。

 

    4.义务赋予2在权利冲突时如果一个权利凌驾于另一个权利那么由“权利凌驾”的事实会派生出一个权利主张),而这个权利主张就会对应一个义务。例如刚刚讨论的言论自由的问题。如果我的言论自由对你造成了严重的侵害以至于被你的免受侵害的权利所凌驾那么你就因此获得了一个权利主张):要求我不得再作出这样的言论并为过去的有害言论提供赔偿而这个权利主张派生出一个义务我应当尽力挽回因有害言论带给你的损害。在这个同样是连锁的过程中权利凌驾显然成为在权利冲突中赋予义务的正当性根据。与前一种义务赋予不同这种义务赋予方式是指向过去的其目的在于为权利提供充分的保护。

 

    七、结论

 

    这篇冗长文章所要证明的核心命题非常简单权利和义务不存在对应性。但由于对应性命题本身太过复杂因此整个讨论的过程就变得非常繁复。在最后部分总结一下论证思路可能有助于读者对于文章主旨的理解。我首先区分了三种相关性命题即相互相关性命题、分析性的相关性命题有权利就有义务、有义务就有权利与道德相关性命题不存在无权利的义务、不存在无义务的权利),然后依次反省这些主张。对于相互相关性命题而言我用让座和黑熊的例子来说明“我有义务并不蕴含着你有权利”所以该命题是错误的。对于分析性的相关性命题我通过对霍菲尔德理论的改造与重构在承认权利主张具备对应性之外认为作为二阶权利的特权自由、权力和豁免并不具备相关性的特征。对于道德相关性命题而言我通过言论自由的例子来说明拥有权利并不需要以承担义务为正当化的条件反而应当将权利视为赋予义务的正当化根据。如果以上这些部分都是成立的话那么权利与义务相关性的命题就必然是错误的。

 

    不过由于相关性命题是一种性质上的判断因此在概念上否认权利和义务的相关性并不妨碍在实践上权利和义务经常相互关联的这个事实。但是不能因此做任意的联想就以为相关性命题是果然存在的。否则不仅仅一系列的理论问题无法解释而且在实践中也会出现重大的困难。前者诸如对世义务的性质、霍菲尔德理论的内部关系等等后者诸如老年人有没有要求让座的权利、言论自由到底受不受限制等等。仅此而言也可以发现理论讨论本身不仅仅是重要的而且还严重地影响到了实践难题的解决而不是相反实践决定了理论的走向这显然是一种实然决定应然的错误观念。

 

 

 

 

 

 

 

参考文献

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来源:《法制与社会发展》2014年第3期

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