简报 第五期
分组讨论（下）
主办：中国民法学研究会
承办：西南政法大学
时间：2013年9月30日
中国·重庆
会场一：合同法的解释与适用
地 点：模拟法庭二楼报告厅
时 间：09:00——11:45
第一节：09:00——10:15
主持人：
李永军（中国政法大学教授）
刘凯湘（北京大学教授）
发言人：
王文宇（台湾大学教授）：合同法、合同解释及商法——商事合同的视角
刘保玉（北京航空航天大学教授）：论多重买卖的法律规制
张素华（武汉大学教授）：房地产居间买卖中的“跳单”行为法律分析——以最高人民法院指导案例1号为视角
张家勇（四川大学法学院教授）：论合同保护第三人的路径选择
评论人：
王 洪（西南政法大学教授）
刘凯湘：
今天上午的小组讨论现在开始。我们这个单元是从9点到10点一刻，我们这个单元发言的一共有四位教授，分别是来自台湾大学的王文宇教授，来自北京航空航天大学的刘保玉教授，来自武汉大学的张素华教授以及来自四川大学法学院的张家勇教授。本组的评议人是西南政法大学的王洪教授。这次的主持人是中国政法大学的李永军教授和我。
李永军：
因为王文宇教授未能到场，下面请简资修教授代表王文宇老师发言。大家欢迎！
简资修（代表王文宇）：
我今天代表王文宇教授来报告这个文章。这篇文章的题目是合同法、合同解释及商法——商事合同的视角。我现在把他的摘要传达一下。他这篇文章主要讲合同是人际互动与市场运作的基础，以合同作为请求执行的凭证，合同法范围涵盖各种合同。当然合同当事人情况各异，从单纯的市井小民到精打细算的企业厂商，合同法不宜对它们等量齐观。有鉴于此，虽然德国合同法体系严谨，却仍然与时俱进，例如配合消费者合同的性质制定特别法规。此外，近代国际统一私法协会另辟蹊径，制定《国际商事通则》，以此与以强制规定为主的消费者合同区分，这两种区分可谓殊途同归，具有异曲同工之妙，均值得肯定。就商事合同而言，当今各种交易复杂多变，已非传统有名合同与预设规定能涵盖。因此，我们面对非典型化趋势，宜从崭新的视角来看待商事合同。追根溯源，合同法的主要功能是促进商业活动发展，而不是阻碍商业活动进步。
随着商事合同日趋“非典型化”，合同解释成为核心议题。现代市场中的商事合同很多，有些事无巨细，长达数百页，有些则刻意留白仅短短数页。由于商业活动复杂多变且充满不确定性，因此不论长短，都有可能涉及合同解释。因此，法律人在解释商事合同时，自应采取谨慎态度，去了解合同解释的方法与内涵。举例言之，合同与合同法解释，两者关系究竟如何，应该加以厘清。其次，解释合同条款的文义或填补合同漏洞时，在何种情况下我们应该适用（或类推适用）合同法任意规定，在何种情况下又应另辟蹊径，斟酌合同目的与商业习惯等因素做最佳选择，这些都是不可回避的议题。
商事行为亦属广义民事行为部分，适用民法规定也无可厚非。但是这种不区分商事合同与民事合同的做法，会导致忽略商事行为的特殊性。那怎么样去填补这种漏洞，王教授说应该是要适用合同法的任意规定。何种情况下另辟蹊径，他强调要适切地解释商事合同。他说商事合同是可以划归民商法。一个非规范保证合同，尤其是在把保证合同加上保险的时候。到底是要保证还是要保险，两者的关联是怎么样。公司法人为第三人提供保证的时候，一旦保证成立的话，你的效益马上会下滑，此时应该如何保障第三人的利益，他认为这些都是值得探讨的问题。
另外，现在的重点在事前沟通，所以既要规划商事合同，更应该深入沟通订立商事合同。这一点要求我们在探索商业合同可能需要精心一点，才能得到全方位的合同法。这篇文章要从商事合同的视角看合同法、合同解释及商事的内在关系。王教授认为，在面对商事关系争议时，如商法已有规定，应优先适用；如商法无特别规定，应回归合同法规定，但是此时仍需考虑商事法律的规范目的与设计原理。如果民法或合同法与之有冲突，则应调整适用。不排除援用商法的立法目的与法理加以妥善解决商事合同问题。
第二部分是工程判决问题，在这里我没有办法为各位做详尽的说明。第三部分讨论合同法与商事合同，第四部分是合同法解释与商事合同法解释的关系，王教授在里面举了三个例子，不良资产、商事委托之解除以及保证保险，好像都是大陆的案例。第五部分是以公司违法担保合同的法律效力。王教授这篇文章的目的在于推翻传统的合同法思维，为商事合同另立规定，适用通情达理的商事合同法是非常有必要。传统有关民事合同的立法规定不适合解决商事合同纠纷，尽管合同法的任意规定在排解纷争的时候会发挥作用。更多的商事合同可以摆脱合同法，面对复杂多变、个案特殊的非典型商事合同，如何适用法律，应该采取谨慎的态度。
第二个结论是在面对商事合同非典型性的情况时，传统法学侧重利用合同法条文来解释商事合同，针对这个观点王教授表达了三个意思：第一个是不良资产的打包出售，还有特殊条款的解释。第二个是有关保证保险的争议，提到一些是法律类型的特征比较，还有保证保险政策制度的考核。第三是商事合同的解释问题，裁判者应更多关心商事合同，合同解释仍有值得商榷的地方。解释商事合同应该证成个别合同的脉络以及相关关系。解释商事合同效力的时候，不仅局限于民法规定，还有商事法的相关规定。对于公司违法担保的争议，在解释法律概念的时候，应同时考虑商事法律的目的。法律人一方面应该清楚法律条文的内涵，另一方面要了解商事合同涉及的商事行为。惟有如此我们才能成为通情达理的合同法律人。
李永军：
谢谢简老师在规定时间内非常简短的报告。下面由北京航空航天大学的刘保玉教授报告，他的题目是“论多重买卖的法律规制”。
刘保玉：
昨天，在物权法的单元也有两篇讨论多重买卖问题的文章。现实生活中多重买卖的现象屡禁不止，从法律上来分析这样的行为，恐怕也很难得出完全一致的评价，法律如何设立相关的解决规则成为一个难题，我们的现行法律上没有规定。当然最高人民法院的一些司法解释对土地的承包、土地出让、房屋租赁等等做了一些规定。2012年最高人民法院专门出台了《买卖合同司法解释》，其中第9条、第10条对不动产多重买卖问题做出了明确的规定，这个规定对解决实际问题是有重要的意义。但是最高人民法院设定的这些规则是不是都很合理，值得推敲。我个人觉得第9条和第10条的规定有至少三个方面是不合理的。
第一点不妥是关于特殊动产买卖的规则。《买卖合同司法解释》第10条规定的是针对船舶、航空器、机动车等特殊动产订立多重买卖合同，交付在先，均未交付时登记在先，未交付，也未登记的，合同成立在先。而根据车辆登记办法，如果将车辆交付给了一个人，再为其他人办登记，是不能办理成功的。因为车辆转让给其他人，办理车辆登记的时候必须要对车进行现场检验，也就是说必须交付和登记一起来办，所以最高人民法院规定脱离了有关车辆登记办法的规定。根据物权法规定，特殊动产的登记，产生登记对抗的效力，而此处交付的效力却高于登记，二者存在一定的冲突。
第二点不妥，在动产买卖中，最高人民法院规定了履行的顺位。我们知道不管合同成立的先后和价款支付的先后，在没有发生物权变动的情况下，买受人都是享有平等的债权。如果要轻易的推翻债权平等原则，那现有法律上的很多规定都要重写，它的危害性不容小视。在合同已经履行且发生物权或其他权利变动的情况下，合同订立的先后对合同的履行顺序及标的物的归属意义较弱。那么在此种情况下，这个规则是不能成立的。在出卖人破产的情况下，买卖人之间的地位又是否平等呢？一物数卖的情况下，买受人之间有没有不同的地位？我们说，按照现行法律是不可能有顺序的，完全按照平等的原则对待。为什么在一物数卖的情况下，一定设定合同成立优先的规则，这个规则是根本不能成立的。最高人民法院设定合同成立在先这样一个规则，符合普通民众的法感情，但是不符合法理。那么在均没有发生物权变动的时候，可不可以由出卖人选择。在讨论的过程当中，依然有不少学者提出来出卖人选择这种观点，我觉得这种观点在理论上或许还有成立的空间，但是在实务中显然是不能采用，那么最高人民法院相关的解释也不能采用这种说法。最高人民法院的理由之一就是多重买卖的发生通常是出卖人背信弃义，如果允许出卖人选择，这将会践踏法律的尊严，严重破坏社会的诚信。结合现实情况考虑，当发生一物数卖时，在解决相关纠纷的时候，提出诉讼的人通常会要求法院保全财产，这时候出卖人不可能做出选择。即使没有申请财产保全，数个买受人在争标的物该给谁，如果出卖人和买受人私底下悄悄地交付，是对法院尊严的践踏。所以不管从哪种情况来看，出卖人选择这种说法都不能成立。
最后在数个买受人均没有取得标的物的情况下，我提出的方案是竞价购买或者是变价受偿。如果不能形成竞价的话，法院可以把标的物拍卖变卖，所得价款按比例偿付给数个买受人。这样的做法在有的法院有先例，而且效果不错，我觉得可以采用这样的方案。在民法学会讨论的时候，我提出过这个方案，有老师说这个方案复杂了一点，我个人觉得不复杂，从法理上成立，而且完全尊重债权人的利益，使每一个普通债权人的利益得到同等的保护。
最后一点不妥是在第9条提到了先行支付价款作为优先因素，在第10条特殊动产交易里面，先行支付价款又不作为优先的因素。即使这个规则不合适，但错也应该错得一致，那为什么第9条有，第10条没有，仅仅是解释的疏漏还是故意为之，难以解释。在最高人民法院正在起草制定的物权法司法解释中，就房屋多重买卖问题的处理，准备采用现有的规则，其中也有合同成立在先的规则。我觉得民法学界应该对这样一个规则给予足够的重视，不能让不应该发生的错误继续发展扩大，谢谢大家！
李永军：
谢谢刘保玉教授。下面请第三位发言人，武汉大学的张素华教授，她的主题是：“房地产居间买卖中跳单行为法律分析——以最高人民法院指导案例1号为视角”。
张素华：
很高兴今天能有机会在这里和大家进行学术探讨。我之所以会写这篇文章，是基于过去一年我在美国访学期间对美国房产中介市场的了解，我发现我国在2011年12月发布的最高人民法院指导案例的判决结果存在着问题。就“跳单”现象而言，中国和美国相比，中国的“跳单”现象非常普遍，而据我在美国的调查，美国的“跳单”现象并不普遍，这就引起我对中国市场“跳单”现象的探究。据统计，“跳单”现象在二手房买卖市场当中占三分之一。对于“跳单”问题，2011年最高人民法院针对“跳单”问题发布一号指导案例。在这个指导案例发布以后，似乎对居间问题的审判倾向有了一个定论。但是在此之前，我统计了一下，根据北大法宝网上公布的人民法院案例，对于“跳单”案件的裁判其实不一样。根据我的统计大体上分为三类：
第一类，否认居间合同当中反“跳单”条款的效力，“跳单”情况下委托人不构成违约，居间人没有报酬取得权。该类判决中，法院通常会以居间协议中的反“跳单”条款认定为排除了委托人权利、加重了委托人责任的格式条款，从而否认该条款的效力，进而得出委托人不够成违约的结论。
第二类，肯定居间合同当中反“跳单”条款的效力，委托人构成违约，居间人依据协议享有报酬请求权。该类判决强调反“跳单”条款是当事人双方真实意思表示，并没有实质上加重委托人的责任。依据合同自由原则，居间人一旦履行了居间服务，就应该享有报酬请求权。
第三类，走了折中的路线。第三类法院的判决是肯定居间合同反“跳单”条款的效力，委托人构成违约，但是居间人没有报酬请求权。在承认“跳单”条款的前提下，侧重于从“跳单”的构成要件角度对案件具体情形予以分析，从而做出论断。从这个角度来分析，得出的判决结论也是不一的。
从人民法院对“跳单”案件的裁判来看，在最高人民法院指导案例出台之前基本上是这么三种不同的看法。我们可以看出其实这三类不同意见的焦点就在于反“跳单”条款是否有效。我也收集了很多的资料，目前来说对于反“跳单”条款是否有效分析的角度，大多是从“跳单”条款是否属于格式条款，“跳单”条款是否加重一方的责任并排除了另一方的权利来分析“跳单”条款的效力来分析。我则从另外一个角度来阐释和分析，我主要是从居间人和委托人之间利益失衡关系的角度进行分析，比如从他们在居间合同当中因为法律地位的不同而发生的利益失衡。站在利益失衡的角度，我的观点是“跳单”条款是有效的。委托人和居间人的利益失衡主要表现在这样几个方面：根据传统的观点大家普遍认为，居间人在居间合同当中往往是专业的信息掌控者，而为了保护消费者权利，避免居间人滥用居间身份，《合同法》第425、427条对居间人的行为予以规制，而忽视了在居间合同履行过程中，存在不利于居间人的情形。尤其在现代网络环境发达、信息充分性的条件下，居间人其实反而处于一个不太有利的地位。我之所以这样认为，主要是从委托人所享有的权利来看，从现在的居间合同当中，我们可以看出委托人即出卖方是享有很多权利的。首先，委托人享有任意解除权，委托人在委托之后可以随时终止合同，这会导致居间人在其工作获得成效前，因委托人通知终止而面临丧失报酬的风险。其次，委托人的给付义务具有附条件性，而这往往给买受人“跳单”提供了便利。还有就是居间人的报酬请求权具有不确定性。与委托人给付义务的附条件性相对应，居间人的报酬请求权存在一定程度的不确定性。在目前房产交易中，存在大量的多家委托，而且最高人民法院的一号指导案例又赋予了买受人最终选择权。在最高人民法院的一号指导案例中，出卖人是在多家房产公司进行了委托，而买受人是通过在其中一家房产公司获取了房产的信息。由于买受人有最终选择权，他可以从数个居间人当中选择报价最低、服务最好的公司来签订最终的合同。所以法院认定委托人是不构成违约的，居间人不能享受报酬的请求权。在委托人进行多家委托的前提下，居间人往往处于一种不利的法律地位，委托人反而处于一个相对来说比较有利的法律地位。合同法第425、426、427条规定由居间人承担更大的义务，主要担心信息的不对称，尤其是在价格的谈判上和房源信息的掌控上的信息不对称，增加他获得佣金的负担。从居间人和委托人利益的法律地位对比来看，我们认为现行的法律规则是倾向于委托人，而不利于居间人。一号指导案例的目的是为了在以后的司法实践当中，能够实现同案同判，但是却损害了居间人的利益，无疑会对房地产的居间市场造成一个很沉重的打击。
所以从利益规范结构的失衡角度，我主张“跳单”条款是有效的。而在美国的房屋中介市场，“跳单”现象很少发生。其实，“跳单”现象在我国的多发性，与房产中介的环境密切相关。比如在美国，他们的委托大多是独家委托，而不存在多家委托，其原因在于房地产中介市场的透明度。根据我对美国房产中介的了解，在美国的房地产中介市场，房地产中介商之间共同拥有房地产的网站，所有的售房信息同一时间在网站上出现，不存在居间人会垄断信息的情况，所有的买受人都能够从网站上获取信息。而且美国房产价格也是公开的，对于每一栋房屋的价格实时的评估，在网上进行公布。在美国，房源在网上公布之后，所有的买受人都要在规定的期间内提供要约，在规定的期限之后，由出卖人从中选择一个最适合自己的买受方，比如从付款的条件和时间方面来选择一个买受人。也就是说，在美国之所以“跳单”现象不普遍，还有一个最关键的原因，便是交易环境非常公开、透明。而我们之所以“跳单”现象如此普遍，主要是因为交易环境不公开、不透明。我的汇报到此结束，谢谢大家！
刘凯湘：
下面是四川大学的张家勇教授发言，他的发言主题是“合同保护第三人的路径选择”，大家欢迎！
张家勇：
我这个文章是08年社科课题的一部分，虽然是节选的，但是内容是相对完整的。在这里，我较少谈及文章本身，更多的是从我思考问题的角度或者是观察方法方面谈。关于合同保护第三人的制度设置，在比较法上是不少的，但是有一些学者由于受到了德国法的影响，总是想把德国的保护第三人合同制度移植到我国。这涉及到一个问题，我们在观察比较法制度的时候应当以怎样的态度看待这个问题。不要说我们没有别人有，这个制度在别的国家施行得很好，我们就可以拿进来，这是很奇怪的。在将国外的制度引到国内的时候，有两个问题要特别关注：第一我们本国的法律是怎么规定的，侵权法采用法国模式，采用法国法的一个框架，但是按照德国法的模式进行解释，最终的结果还是不太理想。我们的侵权法和合同法有我们自己的特殊性，并不完全是德国式的，如果我们把德国制度拿过来，肯定会出问题。第二，我们要特别关注既有的法律制度。在关注一个具体的制度的时候，我们必须从立法和法典两个视角思考问题。
这篇文章涉及到合同保护第三人的路径选择问题，我主要选择德国、法国和美国的制度。德国有一个典型的制度，在资料上有提到，是附保护第三人利益的合同，根据这种制度，第三人不享有合同上的给付请求权。这主要是因为在德国法上为了克服侵权责任范围过小，不得不将一些概念的不足之处由合同加以解决，于是将对第三人的侵权引入到合同法加以保护。德国法院最初以《德国民法典》第328条认定了合同中包含了直接赋予第三人损害赔偿请求权的内容。但是这个规则用起来，在德国法上引发了问题，效果也不是太好，即使在经过债法的修订，附保护第三人利益的合同由习惯法转化为制定法确认以后，第三人的范围仍然没有能够取得一致的看法。
美国判例法中，将在他人处享有利益的人称为“合同受益人”。在大量提起的有关受益第三人诉讼中，有三种类型特别值得关注。第一种是政府合同的第三人利益，在政府合同中，采用司法诉讼保护第三人，从美国的运作来看，这种运作效果是很差的。第二种是在律师、会计师等专业人士提供服务合同中，第三人能够对该等专业人士瑕疵服务所生损害基于合同提出赔偿请求，但是也是有一些案例是利用侵权法对第三人提供保护的。第三种是利益第三人担保责任的合同问题，主要是针对产业制度合同设计的。
涉及到合同保护第三人路径选择，两个方面值得关注：第一，各个国家通常允许利用，以此作为第三人合同保护问题的工具，为第三人提供救济的手段。但是这种救济如果是合同当事人本身对第三人的明确约定，就不存在问题。如果是合同对第三人的保护并没有为合同约定的时候，这可能导致第三人的利益过大。合同对第三人保护很多国家都存在，主是解决在产品责任不发达的情况下保护第三人。
把这个制度放在我国的立法和司法来看，在我国，合同的相对性原则没有相应的直接规定，但是从相应的条文来看，《民法通则》第84条及《合同法》第8、64、65、121条仍然证成了相对性原则，司法实践也对它予以了肯定，所以我们国家间接的确定了合同相对性原则。我国确定了该原则，会不会对于合同保护第三人造成障碍。从比较法来看，合同对第三人的保护与第三人利益合同有关，从我国合同法第64条规定来看，虽然第三人利益合同已经有合同法规定了。但是不解释为合同对第三人的保护，而是直接的法定责任加以理解，也不是大问题。我们的立法至少没有明确承认所谓的第三人保护问题。对照来看我们国内类似情况下怎么处理的，尽管有一些判决在立场选择上不模糊，但基本结论可以得出来，我们的司法实践也是不太认可合同对第三人的独立保护问题。这是从我们国家的立法和司法的实际来看的。
合同对第三人进行保护打破了合同相对性原则，我们就要反思为什么会存在这样的矛盾，我认为主要是涉及到合同对第三人保护的制度便利，反映了明显的工具价值，主要有两个工具价值：第一，通过《合同法》来弥补侵权法不足。比如说侵权法保护了完整利益，那么就不需要合同对第三人进行保护。反观我国，我国面临的问题不在于救济不足，而在于救济过度。一般在中国法上，由于侵权法自身缺陷而对受害人救济不足的问题并不存在，所以，引入德国式保护第三人利益合同就没有必要了。第二个工具价值，就是能不能通过合同法来为第三人提供更为优厚或者是便利的保护问题，有些学者主张引入德国保护第三人合同主要更多的强调为保护第三人提供便利。但是他们的观点要么似是而非，要么将不同的问题混为一谈。那么另外利用合同责任是否能使第三人得到最优惠的保护，这可能在合同责任制度构造上有很多偏颇的地方，过分的理解合同与侵权区分的问题，是个很大的问题。
最后一个问题，我认为合同在保护第三人作用方面最好的工具是利用为第三人利益合同。是否将第三人纳入合同，要关注当时合同的重要性，这一点可以有效的避免过度扩大合同对第三人保护，而最大发挥合同法和侵权法的有效价值。
所以我的结论是这样的，从我们现行的立法来看，是没有必要借鉴所谓的德国法的制度或者是美国法的制度，而可以按照我们既有的合同工具，也就是说为第三人利益合同，这是一个特殊的制度，也是需要修改之后才可以用的。如果这个修改恰当，第三人利益合同是可以得到很好的利用的。而在其他情况下，如果合同当事人没有将第三人纳入合同保护的时候，应当将第三人保护纳入侵权法当中，以确定合同保护第三人的价值。
刘凯湘：
下面进入第二个程序，评议程序。请西南政法大学的王洪教授进行评议。
王洪：
谢谢主持人，很荣幸有这么一个机会和大家交流四位发言人所研究的这几个主题的心得。我本人参加民法学术活动比较少，今天刚好有这么一个评论员没有来，我争取多几分钟，看主持人能不能给我十分钟的时间。
我按照刚才几位主题发言人的顺序来讲，第一位来自台湾大学的王文宇教授，这篇文章实际上在一年多之前，王教授已经在其他的场合发表类似的研究成果，这是他关于研究商事三部曲的研究成果。就这篇文章而言，我个人认为有三个问题值得我们反思：
第一个问题，合同是合同法的依据吗？换句话来讲，我们的裁判者，比如说人民法院审理裁判合同案件的依据，到底是法律呢还是有效的合同条款？王教授这个论文背后隐藏了一个观点是：在台湾地区也好，还是在国外的大陆法系也好，英美法系也好，这是一个不争的共识，把合同法和合同的定义理解成为是任意规定，实际上我们也可以理解为缺失规则。裁判合同案件正常是这样一个过程，首先要根据强制性规范，强制性规范是不允许当事人通过约定或者通过协议来改变的，是合同约定的内容所不能改变的。其次是依据合同，一旦认定一个合同是一个有效的合同，一个条款是一个有效的条款的时候，双方的权利义务以及相应的责任都来源于合同条款本身的约定，只有当合同没有约定或者约定不明的时候，才需要借助合同法的法律规范来弥补当事人的漏洞。所以我们经常说的《合同法》第62条就是典型的补漏条款，但是却是适用的最后的手段，《合同法》第61条规定了好几种方法，即订立合同时没有约定或者约定没有明确的时候可以补充协议，补充协议不行，可以按照合同条款或者交易习惯来确定当事人的意思，此时的裁判依据还是合同条款，只有这些都搞不定的时候，才来补漏，合同法的补漏条款实际上是最后才采用的手段。在我们大陆，这个观点是被学术界否定的，我们不认可合同本身是合同法的法源。这也导致了一个什么矛盾的逻辑呢？我们一方面认为合同法是我们民法中最能够体现意思自治的法律，所以合同法大部分规范，在规范属性上说是任意性规范，但同时在裁判合同案件的时候，我们又认为合同案件的裁判依据只能是合同法，也就是说你得适用当事人本来就可以通过约定去改变，甚至去违反的任意性规定裁判合同案件。我们这个问题实际上在司法实践中很突出，我在很多场合一直提出这个呼吁，是否我们在对待合同法与合同的关系问题上存在着误区。这是我的第一点感受。
第二个问题，王教授的这篇论文是以商事合同为研究视角，这也是我们在研究合同法的发展过程中，一个全世界大多数国家现在目前正在展现的一个趋势，也有可能的一种未来的发展态势。合同法到底是分还是合？所谓分，就是合同法到底是应当按照交易的主体的不同分为民事合同与商事合同，或者一般合同与消费者合同，或者这一些合同他们彼此之间是否存在着更大的差异性，我们现在是把所有的合同作为规定在统一的合同法，没有照顾到这些个别类型合同可能存在的这些差异。在欧洲统一私法运动中，这是他们现在研究的热点问题，欧洲也有学者在倡议，在欧洲合同法整合的过程之中把合同法区分为一般合同法和消费者合同法，这是值得我们现在反思的问题，我们国内对待这一个民事合同，到底是分还是合，我们现在这种一统天下的合同法继续存在的可能性或者价值还能有多大。
第三个问题，我觉得对我非常有启迪的是关于合同解释方法研究的重要性。如果我们认真去对比一下，大陆法系和英美法系合同法学者，在合同法研究领域中所关注的问题的差异性。我们可以发现其中最重要的一个差异，英美法的学者由于它本身研究的是Case Law，是对个案的研究。在个案中，合同更重视通过合同解释方法来确定这个争议合同的条款，或者在当事人没有约定的时候，如何通过一些补漏的方法，来填补当事人的意思表示不足，这成为合同法的研究和合同案件裁判核心的问题，所以他们发展了非常详细的合同解释方法和规则。这是关于台湾大学王文宇教授的论文给我的一些感受和启发。
后面大陆三位学者的报告也很精彩，这里面由于时间的关系，赞美的话就不再多说，就分别对每一位的论文说一下我的想法。刘保玉教授就多重买卖的问题做了非常详细逻辑上的论证，我一直对这个问题不以为然。多重买卖的研究到底多大的价值？这样的案例在我们生活中到底多少。假设这类案件是真实存在的，第一，我们说合同是具有相对性的，也就是合同是具有私密性的，那么出卖人他把他享有所有权的标的物卖给数人，数个买受人如何去知道他不光把标的物卖给了自己，他基本上无从知道，因为合同不具有公示性。第二，合同相对性的假设，在实际生活中是可以被验证的。此时又涉及到合同实体法上的规则和程序法之间的关系。如果真正形成诉讼，在诉讼中发现出卖人还存在着一物二卖甚至多重买卖的情形，出现这种情形的时候，我们研究的重点是在合同效力的问题，最高法用《买卖合同司法解释》解决了，司法解释已经明确规定一物数卖和多重买卖合同是有效合同。也就是所在法院裁判要求强制履行的时候，买卖合同标的物的优先规则就是一个履行的问题，《合同法》第110条提供了解决的办法，合同法第110条对强制履行的救济措施，有一个除外规定。在一个案件里真正发生的所谓多重买卖，合议庭在裁判的时候，就可能导致法律上履行不能。我们现在做了很多的研究：在多重买卖中，如果已经发生物权变动的交付，就构成了《合同法》第110条规定的法律上的不能。那么没有发生物权变动，只是实际上转移了占有的交付行为，只是变动要素不充分，还没有转移所有权，买受人可以选择继续强制履行或选择违约责任承担方式。我不知道这样解释完以后，还有多少不能解决问题，在这个问题上的研究，我认为现在国内有一点简单问题复杂化的趋势。
刘凯湘：
下面进入自由评论时间，大概还有将近五分钟的时间来自由讨论。
提问者一：
关于多重买卖的问题，刘保玉教授认为最后解决的办法一个是竞价，一个是变价。竞价问题我倒觉得可能有鼓励甚至纵容出卖人的意思。就是我卖给了你，看价格低了我再卖给其他人，我觉得实际上纵容了出卖人多重买卖。张素华教授报告的有些地方我没有听清楚，就是怎么来解决在合同当中基于信赖发生的利益性问题。现在有一个观点，如果自身是委托人的话，要跳单不可以的，那么如果存在反跳单条款，我认为剥夺了委托人一方的任意解除权。我已经不信任你了，但仍然还有由你来受托解决我的问题，这个是否合理，是否符合我们现实的生活实践，就当事人一方而言是不是不公平？
张素华：
非常感谢你提出这个问题。我在这个里面并没有说要废除委托人的任意解除权，我只是说我对于跳单条款，我认为是有效的。除了在传统上，大家都从跳单的格式条款效力对它进行分析之外，我是从居间合同中委托方和居间人的利益失衡的角度分析，我主张对委托合同分阶段来分析，没有说要取消任意解除权。如果他享有任意解除权，可能使得利益失衡，此时通过跳单条款把失衡的天平重新调整，我没有说要废除。
刘凯湘：
最后用一分钟的时间简单说一下自己的观点。事实上这种评议，比如说刚才对王文宇教授论文的评议，我觉得很到位的，下面可以大家自己可以去探讨。我想就刘保玉教授刚才的发言做一分钟的评价。主要有两个问题：第一个关于特殊动产的问题，事实上虽然初稿里面也写了不动产，但是因为不动产争议大一些。不动产应该遵循这样的规则，登记效力不能绝对化的，即使是以登记为生效要件的不动产，不可能仅仅依靠登记效力，何况本身是不以登记为要件的特殊动产如船舶、航空器的交易等，这一项我看了没有问题。你先交付给第一买受人，然后同第二买受人办理了登记，此时所有权应该归属于第一买受人。第二个是关于动产，你的观点我非常赞成。动产这一块，已经交付的确认交付的归属，一物一主，只能为一个交付。
谢谢四位的发言，也谢谢评论人，本组讨论到此结束，谢谢大家！
第二节：10:30——11:45
主持人：
李先波（湖南警察学院教授）
蔡立东（吉林大学教授）
发言人：
张金海（西南民族大学副教授）：论要物契约的否弃
潘军锋（江苏省高级人民法院法官）：论以物抵债的性质及法律规制
陈永强（杭州师范大学副教授）：社会公共利益原则的合同法适用
张海鹏（西南政法大学博士研究生）：违约金调减制度的程序法思考
评论人：
张素华（武汉大学教授）
张家勇（四川大学教授）
李先波：
各位代表大家好！根据会务组的安排，第二节讨论发言的四位，第一位是西南民族大学副教授张金海，第二位是江苏省高级人民法院法官潘军锋,第三位是杭州师范大学陈永强教授，第四位是西南政法大学博士研究生张海鹏。由武汉大学张素华教授和四川大学张家勇教授点评。两个主持人一个是蔡立东教授,一个是我,我是湖南警察学院的老师。下面首先有请张金海发言。
张金海：
谢谢主持人，感谢大会给我一个发言的机会，其实也就是向各位学习请教的机会。今天我要说的题目叫“论要物契约的否弃”。需要做一个说明的是，因为在提交论文的时候，我稍晚了一些，所以在文集里面没有印出来。这样一来给主持人老师带来了很大的不便，给各位也带来了不方便，我非常抱歉，请主持人谅解。文章定稿正式打印出来以后，私下再向他们请教。今天因为时间的关系，每个发言人十分钟，我就谈六点，每个点简单的说一下。
第一，我们怎么来理解“要物合同”。要物合同是从罗马法上发展出来的东西，是一个合同的类型。从要物合同的界定来看，最基本的就是物的交付导致合同的成立。另外一个很关键的是，罗马法的要物合同除了以物的交付导致合同的成立之外，还有一个是这几类合同都以返还为内容，返还的或者是原物或者是其他的替代物。之后可能要物合同做了些扩张，比如说曾经在罗马法结束之后，在中世纪以后，赠与合同在某些立法例上也曾经是要物合同，但没有返还的成分。
第二个问题，要物合同究竟有哪些呢?在咱们国内来讲，有一个过度抽象的问题。通常讲法律行为的分类，可能有要物行为，反过来就有诺成行为，这是一个过度抽象法。在罗马法上,这个要物的不涉及其他的法律行为，当然法律行为也是后来才产生的一个概念了。要物合同只有四个类型：按照盖尤斯的表述，现在观察有几种要物合同的话，原始的文献是非常有限的，但是也带来好处，我们好查询，比较清楚。按照盖尤斯在《法学阶梯》里的表述只提到一种消费借贷，后来在《学说汇纂》里面收有他的另外一个小册子里的一些言论,其就扩展到了四种，消费借贷、使用借贷、寄存、质押，这四种类型法学界也承认下来，导致从古罗马到近代民法典的立法，如果有的立法例还接受要物合同的话，也是以这四种类型为核心的。有的国家也做了拓展，甚至在德国还有些争议，比如说运输合同是不是要物合同，代物清偿是不是要物合同。我个人来讲，自从我学习民法以来深感困惑的问题，为什么有古怪的要物合同，为什么交付了之后合同才能成立。这个方面我做了些考察。
基本的原因，我们讲罗马法上的合同类型有四种，这四种适用面的大小有非常大的差异。“要式口约”是适用面最广的合同类型，一切的交易都能采用要式口约的方式，要物合同有四种，书面合同和今天说的书面签合同不是一回事，适用面也很小。从发展史上来看，要式口约在四类合同里面产生的最少，分类标准不一致。其实一切的合同都可以以要式口约的方式来加以订立。要式口约特点是既简单又慎重，罗马人有宗教观念，早期讲罗马人的诚信，所以都是双方在场，一问一答，严格的对应,作为问答的方式签订合同。本来可以以这种方式，刚才说的四种，原本都可以以要式合同来签定，为什么后来又发展出来要物合同,这是有原因的,这是在罗马法上要物合同都是无偿行为，这样就会导致以要式口约的方式来签定这些合同不方便，太正式化了。这么一来的话出现的背景还是在合意形成债之前，为了突破要式口约的正式性才发展出来的几个合同类型。
从正当化事由来讲，从历史上到现在主要有四种。有的人说返还的前提是交付，做一个正当的说明。再有人讲，从单词名称来看,在西语里面这几种合同都包含交付的意思，所以交付导致成立。19世纪德国的布林茨提出来，有一些情况之下交付之前是没有合意的，再一个更大的理由是无偿说。对无偿的行为做特殊的处理。目前来看，反对要物合同解决的办法有三种：一个是19世纪德国人提出来的，把当事人之前的约定理解为预约。再一个就是彻底放弃要物合同，这是德国债法改革以后的态度，同时也是欧洲合同法原则还有共同参考框架草案已经决定彻底放弃。我个人的认识是,因为我们后来对合同类型的整理涉及到金钱，或者把物交给别人使用，不一定完全是无偿的，我们的划分跟罗马法不一样，区分传统的要物合同,我们今天看起来是有偿和无偿的，如果是有偿的话,给它单纯的合意化，如果是无偿的话，我觉得应当把它归类为要式合同，然后如果做了交付的话，导致形式欠缺的补正。
李先波：
谢谢张金海教授。第二个发言的是潘军锋法官。大家欢迎。
潘军锋：
各位老师好，非常荣幸有这个机会把审判上的一些问题求教于大家，作为我们法院审判来说，我们接触的大量是民商事的案例，我汇报的题目是“论以物抵债的性质及法律规制”。之所以研究这个问题，源于我们审理的一个案件。简单来说，开发商从国土局以350万的价格拿地，拿地之后建别墅，找了一个承包商，双方签订合同约定，你的工程款是按照进度来付款。到了年底农民工工资发不出来，承包商去问开发商要钱，农民工也在闹事。这个时候政府组织双方协调，双方签了一个补充协议，约定开发商要给付承包商300万，如果在十天之内300万没有给齐，就把这块地以500万的价格抵给承包方。十天之后开发商没有给出钱，承包商起诉到法院，一、二审法院支持承包方的主张，认为这个以物抵债协议是双方意思表示的一致，除非开发商能证明有欺诈、胁迫等事由，不然的话法院就支持承包商的主张。后来法院判决以后，开发商就向法院申诉，申诉了以后，法院还是驳回，开发商就向最高法院上访，最高法院审查了以后，就指定我们法院再审，意见是说你这个协议是流质契约，是无效的。在我们法院里面形成两种意见，一种是赞成最高法院的观点，另一种是坚决维护原来的观点，认为这是双方当事人意思表示一致的，当事人在诉讼中、之前都没有提及是流质契约，另一个观点就认为如果是流质契约就无效，无效的情形中,法院是要主动来审查效力的，两种观点争执不下，我们庭好好地梳理了一下传统的以物抵债的情况。梳理以后吓了一跳，以物抵债本来大家认为是没有问题的，但是实际上应该是合同法中问题比较大的，其常常是被虚假诉讼所利用的。典型的一个案子，在连云港法院审理的一个很简单的民间借贷案子，债权人告债务人返还一万块钱，债务人当即当庭表示同意，说我是欠你一万块钱，我拿一辆上海车牌照过来抵，双方签订了调解协议,当时履行了。同样的案子有五六十起在连云港法院审理，这些案件中所有的债务人要么是台湾地区人，要么是美国人、德国人，居住地在上海，都是用上海车牌照来抵。最后上海警方通知法院，说这个是虚假诉讼，实际上是一个上海车牌照现在都要十几、二十万，是通过法院调解确定以物抵债协议效力的方式，来达到规避限牌令的规范。
在执行的过程当中，以物抵债也产生了很大的问题，举一个例子，就是常州法院审理的一个案件。购房人要去按揭购买别墅，按揭购买别墅的时候，银行放款到办证之间有两个月的时间，银行说在这两个月的时间开发商要提高保证责任，后来到两个月之后去办理过户登记的时候，发现这个房子已经过户到其他人手里面，原因是一个购房人在外面欠150万的债务，通过其他法院的调解，把这个房子就直接抵过去，然后就直接过户了。类似的案件还有很多，这么多案件中反映出来，有很多是被虚假诉讼所利用，有很多是法院认定上的不一致，归根到底是对以物抵债的性质、效力的认识不清。以物抵债在司法实践中具有特殊性，债法上没有规定“代物清偿”的有名合同，物权法上也没有“让与担保”的制度,所以实践中这种以物抵债非常多,对以物抵债如何来认定，我们认为有不同的分类。从以物抵债设立的时间来看，有债务履行清偿期届满前的以物抵债，还有债务到期以后的以物抵债。从支付的形态来看,有动产以物抵债和不动产以物抵债。从当事人合意和履行的情况来看,有发生物权变动的以物抵债和不发生物权变动的以物抵债。从不同的诉讼阶段来看,有诉讼前的以物抵债，诉讼中的以物抵债和执行中的以物抵债，在不同阶段以物抵债的效力可能是不一样的。
这里面我简单的说一下，以物抵债很容易跟流质契约、让与担保和代物清偿发生混淆，我认为应该区分情况。如果是在债务履行期限届满前以物抵债，对于它的效力,就像第一个案例所言,存在两种观点。一种认为是流质契约，另一种认为合同是有效的,双方当事人意思表示一致,而且流质契约只规定在抵押和质押中，这种情况既没有办理抵押又没有办理质押,不属于流质契约。我们初步的观点认为，这种情况下，实际上真实的目的是作为债权的担保，类似于流质契约，是一种非典型的担保，这种情况下应该否定其效力。第二种，双方签订民间借贷合同又签订了一个房屋买卖合同，实际上房屋买卖合同是为了担保民间借贷合同履行的，之前办理了过户，如果说借款全部偿还了，再把房子返还给你，这种情况下是肯定其效力还是否定其效力，梁慧星教授在今年的《中国法学》有论文认为这种情况下属于让与担保，应该肯定其效力。另一种观点认为这种情况下违反物权法定，应该是无效的。我们初步观点认为,物权法上没有规定让与担保制度,如果说允许当事人私下的约定就会动摇物权公示和物权公信的原则,所以应当否定其效力。第三，债务履行期届满以后，双方约定以物抵债的,是否承认其效力。这时分两种情况：如果已经办理了物权变动手续的，这个时候双方自动去履行，就承认其效力。如果没有办理物权变动手续的，这种情况下我们认为是符合代物清偿，代物是实践性的合同，除了债权意思之外，还需要有实践性的履行。按照崔建远教授的观点，他认为这种情况下，法院可以确认调解书，但是我们认为在这种情况下，代物清偿是第二层次的债权，还是由当事人私下去履行，如果诉讼过程中要求法院出具调解书予以确认，那法官是不予受理的，行使释明权让其通过其他方式进行处理。
李先波：
接下来请杭州师范大学陈永强教授发言。
陈永强：
各位老师早上好，今天向大家汇报的题目是“社会公共利益原则的合同法适用”，导致合同无效的公共利益。在我们国家《民法通则》以及《合同法》确立的一条原则，民事活动应当不侵害公共利益。在学说当中，对于公共利益这个概念基本上采用公序良俗说，把公共利益跟外国法上的公序良俗这个概念等同起来。有一种比较典型的观点是这样，所谓公共利益是指一个极为抽象的范畴，我国社会生活的条件、基础、秩序、目标、道德准则及良好的风俗习惯皆包括在内。公序良俗说把这个社会公共利益的内涵解释得非常广泛。它既包含了社会主义物质文明方面的利益,也包含了社会主义精神文明,还包括了法律秩序，以及社会主义道德，包括国家、集体的利益，也包括公民个人的合法利益。在我看来在我们这个学说当中，将公共利益这么解释,是不是把它当成很大的一个箩筐，把一些不应该放进去的内容都放到了社会公共利益的概念当中去，我把它称之为超广义说。这样一种超广义说用来解释《合同法》的第52条第4项是否妥当，合同无效规则的社会公共利益的范围到底有多大，个人自治与公共利益之间到底如何权衡。
首先我考察了民法的立法史。社会公共利益的概念，我发现在国外法上，导致合同无效的公共利益概念，德国采用的是善良风俗，法国采取的是公序良俗。没有一个国家说是为了公共利益导致合同无效的。我看了中国的民法立法史，可能这个概念最早出现在宪法当中，第一次起草民法的时候有一个条款，条款的内容基本上跟当时宪法规定的条款非常接近，是指违法规避国家法律法令抵触国民经济计划以及危害社会公共利益的法律行为无效，这是第一次出现在民法中。我考察了一下,这个条款跟1954年的宪法当中的条款非常接近。我从社会公共利益的文义解释和体系解释来证成社会公共利益的狭义说，使得公共利益这个概念回归到一个比较有限的范围内。只有违反这样的一些公共利益，才有可能导致合同无效。我这里面主要提出两个区分：一个区分是按照社会公共利益的体系解释，应当区分社会公共利益与社会公德，实际上社会公共利益与社会公德是完全不同的两个概念，社会公共利益从语意分析的角度来讲，社会公共利益只能被侵害，社会公德是一种行为规范，可以被违反，但却不是被侵害，从语意上两个内容应当是不一样的，学者解释将第52条第4项损害社会公共利益中社会公共利益是否包含了社会公德，因此导出损害社会公德的合同是否无效呢？
这里面从法史的角度来看，在民法草案一至四稿当中，曾经把社会公德和社会公共利益并列，将社会公德作为合同无效的一个理由,跟社会公共利益是一样的。实际上在《民法通则》以及后来的《合同法》当中，社会公德这个概念，只有在作为一般原则进行规定，而没有在关于法律行为无效，以及合同无效这个条款当中出现。从这个过程来看，我们可以得出一个结论：立法者至少对违反社会公德是否导致合同无效是不明确的。在《合同法》以及《民法通则》当中都没有明确规定违反社会公德的合同是无效的。我们的《合同法》虽然把社会公德跟社会公共利益并列，作为一般原则进行规定，实际上所表达的术语采用的表达方式是不同的，社会公德前面采用的是“应当”，社会公共利益采用的是“不得”。“不得”一般来说在规范术语的分析当中可以理解为是强制性的规范，而“应当”就不一定,应当可以有两种解释，一种是必须，一种是倡导性的，即最好是这样。我们的立法者有一个解释，顾昂然在《民法通则》的立法精神当中指出来，“应当尊重社会公德”，这个规范不同于其他的法律规范，社会公德两种情况，一种是必须，一种是倡导性的。我想区分社会公德与社会公共利益重要的意义，是不能把违反社会公德直接视同为违反社会公共利益而认定合同无效。第二个尤其是不能把个人之间的道德问题上升为社会公德从而使之无效。第二个方面要区分的是社会公共利益与政府规章的公共政策。这里面就涉及到《合同法》第五项和第四项的关系，第四项社会公共利益，第五项是强制性约定。实际上典型的案例是关于红头文件、政府的通知、国务院的通知。在一些买卖案件当中，依据国务院的两个通知判决，这一点为法院所纠正，就是说它不是一个强制性规范。另一种观点认为红头文件被理解为公共利益，可以适用《合同法》第四项规定。这里面我要论证的是，红头文件已经被合同法第52条第五项所排除,就不能被第四项社会公共利益所挽救。为第五项所排除的红头文件不能通过社会公共利益所复活，否则第四项、第五项会产生适用的矛盾，其中为一个法律条文所禁止的事情，恰好为另外一个法律条文所允许。另外像政府规章这样一些都不能直接作为公共利益的判断依据。
最后实际上公共利益是转介条款，因此在构建类型化当中提出了基本权利型的社会公共利益。最后我再讲一点社会公共利益关于它的方法论的问题。社会公共利益跟个人权利之间如何进行权衡呢？这里面要借助原则理论，在对于社会公共利益跟个人权利之间的关系，可以有几点：第一，个人权利不能被视为实现公共利益的手段，如果将个人权利仅仅视为公共利益的手段，那么当个人权利失去实现公共利益的手段时或阻止公共利益实现时,个人权利就丧失正当理由，从而使个人能力完全由公共利益所取代。第二点不能认为实现了公共利益就实现了个人权利，公共利益不能化为个人权利。最后在个人权利跟公共利益之间权衡的时候，个人权利具有优先性。德沃金说，“每一个生命都应该成功，而不应该被浪费，过好的生活而不是过坏的生活”。公共利益凸显优先性的法律效果，主张公共利益优先的时候，必须承担一个论证的负担。如果在一个产生个人权利与公共利益冲突的情形中，不清楚是否有更好的理由来支持公共利益的时候，对于限制和排除个人权利的论证是不充分的。
李先波：
下面有请西南政法大学博士研究生张海鹏先生。
张海鹏：
尊敬的各位老师，亲爱的各位同学大家上午好！作为一个学生能够参加本次会议我感到无比的荣幸，前面各位老师的发言让我受益匪浅，也有很多新的启发。在此我对各位老师的到来表示欢迎，对各位老师精彩的发言表示感谢，同时我同所有的西政学生一样，怀着无比期待的心情期待着各位学术前辈的下一次光临。
本次我讲的题目是“违约金调减制度的程序法思考”，文章所选取的违约金调减程序的启动规则、证明责任和法官释明三个问题，文章中提出了自己初步的看法。首先，我所感兴趣的违约金调减制度本身是否真的具有研究的价值。第二，如果具有研究的价值，我们如何才能够进一步的做出更有价值的研究。下面我就针对论文中涉及的问题，以及我目前个人的想法向各位老师做一个简单的汇报。
论文的第一部分，关于违约金调减程序中的启动规则，其中调减程序主要由当事人自行提起，法院不得依职权提起，在我国理论上具有通说地位。我赞成这种观点，在这里不再赘述。第一部分主要的争议点是，违约金调减程序的提起时间，即如果当事人在一审当中没有提起，而是在二审当中提起违约金调减申请，法院是否应当处理？第二，违约金调减程序的提起方式，合同法司法解释上，肯定了当事人以抗辩的方式提起，而我对这种观点暂时持保留态度。
我目前针对这一部分的内容的基本想法是：第一，从当事人提出违约金调减的目的来看，它并不是为了对抗对方权利的实现，而是试图通过法院的判决减少原先约定的违约金数额，进而改变原有的法律关系。所以我现在的初步想法是认为，违约金调减权的功能已经超过了抗辩权的范围，违约金调减权可以被视为一种形成权。第二，作为一种形成权，应当以独立的反诉或反请求的方式予以提起，从司法实践的效果来看，我们合同法司法解释规定可以以反诉、反请求的方式提起，而在最终的实践当中几乎看不见以反诉、反请求的方式提起。第三，如果当事人在二审当中提出申请，我个人觉得应该视当事人参与诉讼的情况分别予以讨论。如果当事人在一审当中明确表示不提出申请，或者经过法官释明仍然不提出申请，可以视为对违约金调减权的放弃，法院应该记录在案，在二审当中自然不能提起。相反，当事人如果没有明示放弃调减权，一审法院也没有释明，在二审中再提的，应当受到保护。第二审人民法院可以视为新的诉讼请求，以及根据当事人的自愿原则进行调解，如果调解不成就另行起诉。
第二，违约金调减的证明责任，其中由请求调减的债务人承担最开始的证明责任，在实体法学界应当没有争议。其主要的争议点在于，是否会在债务人的举证过程当中涉及到证明责任的转移，现实当中如果债务人证明存在困难，而恰好可能守约方存在一些举证的便利，有一种观点认为，在过程当中会涉及证明责任的转移，针对这种问题，我的看法如下：一，民法上讨论的证明责任必须与诉讼法上的概念一致，且都应该采用“危险负担说”，危险负担说下面的证明责任是指当事人所主张的案件事实真伪不明时所承担的不利诉讼后果。二，在危险负担说的前提下不会涉及到证明责任的转移，不会针对诉讼的过程进行移转。三，如果允许证明责任发生转移，会有碍违约金实体功能的实现。债权人约定违约金条款的目的，就是减轻举证责任的困难，以及计算的繁琐程序。如果发生证明责任的移转，恰好使这些功能会受到阻碍。四，违约方如果有证据证明守约方有证据拒不提供的可以采取民事诉讼法的证明妨碍规则。
第三，违约金调减方面的法官释明，《买卖合同司法解释》将法官释明作为一项法定义务，这一观点受到实体法上的很多人的反对。我个人的观点，一、法官释明权的本质是一种诉讼帮助权，其目的在于诉讼双方诉讼权利的平等。二、法官释明权的正当行使并非对意思自治和当事人自由处分等权利的损害，正当行使有利于处分权的充分行使和意思自治的保障。三，法官释明，是否应当释明，不应该一概而论。在诉讼时效的场合，就不应当释明。但如果在当事人的诉讼能力存在明显的缺陷的时候，法官应该给予救济。四，把法官释明作为一项法定义务使法院在违约金调减中被动的背负释明义务，走的太远，完全没有考虑中国国情。忽略具体案件中当事人诉讼能力的差异，任由当事人自由处理，也退步太多。采取指导意见当中的折中主义，将释明制度作为法官的自由让其自由裁量，也许更可取。学术研究是追寻大胆假设和小心求证的态度，所以我今天把我粗浅的一些想法汇报给各位老师，还请各位多多指导。
最后祝愿各位老师在重庆有一个愉快的旅途，也祝愿大家身体健康，工作顺利，平安幸福，谢谢！
李先波：
下面还有评论和自由发言，将由蔡立东教授主持。
蔡立东：
我们两位评论员分别是来自武汉大学的张素华教授和四川大学的张家勇教授。我相信评论会很精彩，有这么几个原因：两位老师刚刚热身，在上一节做了非常精彩的发言，四位演讲者演讲话题非常有意思，而且他们的挖掘深度也很深。下面有请张素华老师做评论。
张素华：
非常感谢。本来是徐涤宇教授做点评的，因为他临时有事让我做评议人。我主要评议潘军锋法官的《以物抵债的性质及法律规制》，以及《社会公共利益原则的合同法适用》。第一篇《以物抵债的性质及法律规制》，我觉得是法学理论和实践相结合的典范。潘法官把在司法实践当中关于出现的“以物抵债”性质的案例进行归类，进行实证研究，这和我前面一篇文章关于“跳单”合同的研究思路不谋而合。我也是把跳单现象从实证的角度进行了归类，个人认为实证研究方法非常必须，因为理论研究必须回到实践中去。关于以物抵债的性质问题，潘法官给了两个非常典型的案例，一个是关于工程款抵债的问题；还有就是虚假诉讼。这篇文章的价值把“以物抵债”的性质根据不同的类型进行分别的区分，把它与流质条款与让与担保以及代物清偿进行了比较，而且把在司法实践中出现的情形，根据诉讼中、诉讼前和执行中进行分类，我觉得这篇文章的研究是非常有价值的。
我对于他在这篇文章当中所提出来的典型案例，关于开发商和承建商所达成的以土地抵付工程款的协议，由于实践当中存在两种不同的观点：一种是以物抵债；第二种是流质契约。我觉得这两者有非常关键的区分点。我觉得是潘法官在论文当中没有说出来的，也就是“以物抵债”事后所达成的协议是否是达到了使债权债务关系消灭的效果。如果说债权债务关系仍然还存在，还需继续履行的话，我觉得类似于担保。如果在达成协议当中，有使债务关系消灭的话，这就是代物清偿使得债务关系已经消灭了，这是关键的区分点。遗憾的是在文章当中没有找到这样的处理。
第二，关于虚假诉讼的问题。其实虚假诉讼除了刚才潘法官所举的例子以外，我们也接触过这样的，为了实现房屋的过户，双方形成虚假的借款合同，直接以房来抵债，从而可以达到规避相应的税费的目的。这也是实践当中普遍存在的。对于这个问题，我个人认为更着重于举证义务，就是能否证明双方之间所存在的诉讼是不是真实的。我觉得以物抵债的问题，可能还有一个更重要的问题，我倒觉得恐怕在于诉讼中通过和解的方式实现了以物抵债，而这个以物抵债又可能会涉及到第三人的利益。比如说我以这个房屋来进行抵债，就和前两场小组讨论当中所涉及到的占有人的利益怎么样进行保护的问题。在诉讼当中所达成的和解协议当中的以物抵债，如果涉及第三人的利益，这时候又是法院所做出来的法律文书，第三人能否请求？他享有什么权利？如何进行救济？这可能也是这篇文章当中，通过阅读这篇文章，我觉得好像还可以再进行深入研究的问题。这是对第一篇文章，还是学习到了很多东西。
第二篇关于陈老师的这篇，《社会公共利益原则在合同法中的适用》，这篇文章着重于对社会公共利益的解读，社会公共利益也是仁者见仁、智者见智的，在学术研究当中，说得非常多。陈老师从社会公共利益与社会公德，以及社会公共利益与公共政策区分的角度来对社会公共利益进行了类型化。这个类型化把公共利益区分为基本权利保护型的公共利益和国有资产保护型的公共利益；公共安全保护型的公共利益和法治维护型公共利益。类型化研究我也是非常欣赏的，尤其像对社会公共利益、社会公德这样一些非常宏大的概念，这些概念需要类型划分进行充实、丰富。这篇文章的问题在于文章的前面对于社会公共利益的警示，意图是把社会公共利益缩小，应该限缩。但是在类型化的构造当中，又让人读出来好像要把公共利益扩大，尤其是关于基本权利保护型的公共利益，涉及到基本公共利益受限制、基本安全受限制，甚至把国有资产的保护也纳入到公共利益的范围，还有公共安全保护的公共利益，这些都纳入的话，似乎把公共利益的范围扩大化，似乎前后有点矛盾。此外，我觉得他文章的第四部分，关于社会公共利益和个人权利的衡平中第四个问题好像与文章的题目“在合同法当中的适用”有一些脱节。因为时间关系，实在没有仔细阅读，不知是不是存在误解。这是我对上面两篇文章简短的评议。
张家勇：
这两篇文章在主题选择上有明显的对照，陈永强这篇文章是极具学术性的研究理论。而张海鹏的是极具操作性、实用性的研究，这两个走向了极端。张金海的这篇文章，有点麻烦，并且他的研究极其细致，没办法切入进去评论。在2001年的时候，对要物合同我也想写一篇文章，涉及到要物合同的问题。因为要物合同在罗马法时期有存在之外，在近代之后法国以及德国实际上都是倾向于否定，太过理论化而实际价值过低，这也是纯属学术价值。
针对海鹏博士的文章，我从选题思考的路径来讲非常喜欢。我一直倡导实体法的研究，应当尽可能与实践相结合，我是比较关注实际研究。而另一个方面，也要在实体法研究的时候，必须要结合程序法来解决。很多实体问题不结合程序法有点空，违约金调减这个制度，现在说实在的相关的司法解释都有规定，谈得也比较多，谈出新颖来比较麻烦。从程序的角度来讲，说得很好。提几点意见：从他的文章来讲，谈了启动规则，法国式的职能干预模式、以及德国式的当事人主义模式，而台湾是兼容模式，他依然是坚持德国式模式，这一点我赞同。
文章后面有一点问题，涉及到违约金调减权的时候比较关注的一个是法官的释明权的问题，对于释明权有什么内容，以什么标准来确定释明权一直没有谈，只是说泛泛的谈释明权，只是抽象的谈理论，那这个实际问题，我表示怀疑。他举了一个例子，一审没有提出调减，二审提出来了，如果一审没有释明，那应该是二审法院发回重审。在当事人主义模式下这种做法，不就是以发回重审的方式回避这个问题吗？所以最后还是没有坚持比较完整的或者是彻底的当事人主义的模式。
另外说调减权作为一个形成权应该作为一个独立的诉讼形态表现出来，我听了很吃惊。实际上很多时候形成权具有和抗辩权相同的功能。在这个来讲，把形成权和抗辩权区分开就应该弄一个独立诉讼，在理由构成上是明显不足。并且作为一个独立的诉讼，你的违约金最后到底判定出来，可能还要考虑很多其他的因素，最后的结果还没有完全出来，单独提出从一些诉讼，诉讼标的上能不能确定化，可能也是成问题的。
另外一个在文章里面，在举证责任的分配上，采取的是比较符合我们合同法的违约金的定位，由债务人违约方负举证责任。但是又退了一步，说在特殊情形之下可以实行举证责任倒置。问题是，你在何种情况下可以接受你所说的举证责任分配，或者举证责任的履行规则是什么？不把这个问题搞清楚，所谓的正面举证，然后反面的又要在特殊情形下倒置，这实际上采取的是含糊化处理。因为在很多的情形下，违约金的最大的好处是在于：发生了违约事故的时候，债权人无须再对损害进行举证，而由债务人对损害进行证明，就相当于知识产权违规，这里就讲跑题了。损害赔偿有三个规则，第一个是损失规则，第二是得利规则，还有是酌定规则。在得利规则，或者说违约方和加害人因为加害行为得利的标准来确定损害赔偿的时候，这个规则是有了的，但是在实践当中案例极少。
最后一个问题，释明权。现在指导意见上是说法官根据具体的情况来衡量。它说的很抽象，但你在研究的时候，你不能把自由裁量权的规定全部照搬过来，你没有细化在哪些情况下应当准许释明，哪些情况不允许？释明权是极具妖魔性的规则，用得不好帮着一方打架。现在司法实践中，大一点的案子很少不请律师的，请了律师的时候，法官还把律师的工作做了，帮着他说话，这不是很好。那这个说明你这个研究还没有细致下去。
蔡立东：
下面进入自由讨论自由发言阶段，由于两位教授的点评非常具体，非常有针对性。我想是不是给两位发言人2—3分钟的时间回应。
张金海：
感谢主持人给我一个回应的机会，刚才我已经表示歉意了，因为事先提交论文的时候没有及时交出来导致没有打印出来，所以对家勇老师评议带来不便。刚才提关于写一个关于要物合同的论文，后来耽误下来了。在我们国内目前关于要物合同的论文著述还是有一些，根据我有限的接触，采取反对态度的学者也不少。我在这篇文章，首先对于要物合同这么一个合同类型的产生，做了一个比较详细的梳理，看了一些资料。后来我觉得对我自己来讲，看了一些资料以后受到了启发，觉得对这个东西怎么出现的，我还算能够有了解。怎么会出现这么一个东西，我看了资料以后对过程还是做了一些把握。再一个来讲，关于对传统的几种被归为要物合同的处理来讲，我个人有一些不成熟的看法，当然前面也说了。从目前国际上通行的做法来讲，要么是全盘否定了，比如说德国，造成早期历史非常久的采取约束来软化要物契约带来的不便。我个人来讲的话，有偿的就放弃了，如果是无偿的合同的话，要转为要式性，以书面的形式来订立，促使当事人有足够的注意。如果没有以书面的形式签订的话，如果实际进行了交付，可以补正形式的瑕疵。
关于这种要物合同，打个不恰当的比喻，应该是民法上的阑尾。是合同制度成形之前，人的意思具有约束力的普遍观念出现之前，就产生的一个很扭曲的东西，这是我基本的看法。其实这个题目有没有一点现实意义呢？家勇说可能现实意义方面并不是很大，这我也承认。哪怕接受要物合同类型的国家，被认定为要物合同也只是几类而已。放在中国的现行法上，比如《合同法》确定的自然人之间的借贷合同、保管合同等，的确也就是这么几种。我想把道理说清楚以后，今后可以从物的受益人一方表达他的正当利益。再一个，从理论上明确单纯的合意即形成债，还是具有普遍拘束力的规则，虽然适用的空间有限，但对当事人利益的维护来讲也还有它的价值。这是我的一点感受，之后再向家勇老师请教。
潘军锋：
非常感谢张教授，张教授的观点我基本上完全赞同。如果你怎么来区分流质契约和代物清偿，是否债权债务关系消灭，这个点是比较清晰的。但是到了我们实践中还是有非常大的难度，你是怎么判断协议是否使债权债务消灭呢。我们在文章里面运用了两个标准，第一个是你的约定时点，是在债务期限届满之前还是期限届满之后，第二个是，你是否存在担保的意思，在里面做了简单的区分。这里面怎么样去使债权债务关系消灭这个解释得更加完整，还需要进一步讨论，我希望在下面多向张教授请教。
另外关于虚假诉讼的问题，我也赞同张老师的观点，要注重举证义务分配，我们法律制度上其实给了虚假诉讼很多的渠道，包括新《民事诉讼法》规定的“第三人撤销诉讼”制度，但是实践中运用的很少，你需要提请第三人撤销之诉，在新民诉法颁布后，我们的基层法院可能也就出现了两起。那么审判监督程序的话，程序更加繁琐，我们想要说的就是，你与其事中防范，还不如事前进行干预。
另外，想补充说明一下，我们是属于民一庭，主要审查民事的案件，我们在征求民二庭和民三庭的意见，他们说我们是扼住了交易的喉咙。从国际上来看，以物抵债属于双方当事人意思表示一致，这样牺牲了交易的效率。但是我们认为，从实践情况来看，不管是民事合同还是商事合同，虚假诉讼非常多，这增加了交易成本，导致交易极不安全，在交易安全和交易效率之间就需要形成一个适当平衡。这个可能就是制度的“必要之恶”，那么在这种情况下，在现行的情况下，我们更加的注重交易安全，而适度的牺牲交易的效率。
陈永强：
刚才谢谢张老师的评议。我想做两点的回应：一个是关于社会公共利益本身，在我国民法上就是扑朔迷离的话题。对于它的类型化的构建,做这样类型化的处理，也是非常必要的。它是不是跟我们前面所提到的我的论文核心，在于把公共利益这个概念、影响合同无效的概念进行限制，是不是通过类型化就与前面的缩限解释相矛盾？我觉得不存在这种必然的关系。实际上我构建的这个类型化里面，一个是人格型的、基本权利型的，还有是法的基本价值秩序。法的这些价值，有的是宪法隐含的，还有是刑法隐含的，这些可能没有我们法律当中特定的能够使合同无效的这样一些禁止性规范的存在，这时候我们又不能牺牲这些法律秩序所规定的价值，这时候实际上也是一种兜底性的条款。设置这些类型的划分，并不意味着对公共利益就扩大了，这是第一点。
第二，为什么讨论公共利益与个人权利权衡的问题？实际上前面我要解决的是个人权利、公共利益怎么确定，怎么去界定它。实际上在我们适用公共利益原则的时候，你要确定他还不够，你还要解决一个问题——公共利益在什么时候优先于个人权利，你要解决的是在法律规则的适用当中，公共利益是优先的，这时候必须要建立一种方法来讨论它什么时候是优先的。那我提出了这样一种依据原则理论，在个人权利与公共利益之间进行权衡的原则。
张海鹏：
感谢张老师的精彩点评，我感觉到学艺不精。关于这篇文章讲三个点：
第一，关于形成权，界定为形成权的三个因素：一，根据我的阅读范围，台湾针对违约金调减是有单独的形成之诉的，如果是单独的形成之诉，那么抗辩权是不能单独提起形成之诉的。第二个原因，我参考了韩世远教授的一篇文章，他说减价权是作为一种形成权，这两者之间是不是有一定的相似性。三，违约金已经支付以后，把它要回来，这怎么去提起诉讼，如果是抗辩权的话，好象没有办法单独的提起诉讼。这是三个原因，下来再向各位老师请教。
第二，关于证明责任。刚才我开始好像没有表述清楚。一，我赞成张老师的观点，证明责任由违约方承担，二，证明责任在诉讼的过程当中不会发生移转。三，如果确实违约方有相关证据证明守约方有相关证据不提出，使用民事诉讼法“证明妨害规则”。
第三，关于法官释明。可能刚才也没有说清楚，法官释明合同法表述的是“应当”予以释明，梁慧星教授的观点是法官义务，我的看法是不能作为法官义务，我觉得应当是诉讼帮助权，诉讼帮助权之后，它应该是法院的一种自由的裁量。
关于这个问题是否泛化。两个方面，第一，诉讼法的研究确实太泛化，在一个具体事情中考虑他应不应该释明，我想他已经走到了具体化的第一步。第二，根据我的研究和思考，最后它可能会走向某种程度的泛化，即把法官释明作为一种自由裁量，而裁量与否可能与法院是否担责没有关系，只是涉及到后面的诉讼救济，就有一个问题。如果没有释明，二审中提出，怎么办？这作为一个解释，我开始想直接发回重审，后面发觉和程序法上的“错案机制”产生矛盾。新的民事诉讼法发回重审，一定是实体和程序的错误，所以后面做一个变更，我想借鉴现行的民事诉讼法做新的诉讼请求，如果作为新的诉讼请求，与前面实体法上的“形成权”，是可以形成对应关系的。
蔡立东：
下面请各位在座专家自由发言。
提问者一：
潘法官说的最高法院的观点，我有一个自己的看法，孙老师也在，也请教一下孙老师。关于怎样适用物权法的问题，因为物权法本来就有物权法定、物权自由的讨论。现在问题是，如果出现了非典型性的担保，这里面第一个问题，能不能够比较合理的被解释为按照物权法的规定，很合理的解释为我的物权法当中的某一种担保物权，当然要用合理的解释，不要用扩张的解释办法。
第二，如果是不能够按照一般的解释包括进来，应该采用物权法定，意味着这个东西不属于我说的质权或者担保抵押权所涵盖的范围，那就不属于物权法调整的对象。但可能实际上还会有担保对象，那是另外的问题，那就不要适用《物权法》，适用合同法或者民法总则性的规定就好。物权法这样的规定很多是强制性的，我们是鼓励自由的，既然它不是典型的物权法所规定和限制的东西，我们就不要再想办法去扩张，放到物权法定的范围来。我想这是我的解释适用物权法的思路。
孙宪忠：
很感谢大家，你们提的问题都涉及到民法上法律行为的解释问题。从我自己来看，认为民事法律行为的解释，还是要尽可能的遵循民法上的规则，比如说意思表示的真实、意思表示的合法等。从这些角度解释还是比较准确的。
刚才说到意思表示是不是真实的问题，就有点缺陷。拿上海汽车车牌的问题来说，意思是合法与非法的问题。要从这个角度来看，可能虚假诉讼的问题和其他裁判这可能当时约定不当的问题，从这个角度解决。也不是说从以物抵债的角度来解决问题不太好。其实要严格的说，我们买东西也是以物抵债。因为货币本身就是债权象征，我们拿货币拿钱去买东西，这是不是以物抵债？这其实某种程度上讲也讲得通，在这个范畴上不可以做得太死。
刚才张金海也说了，张金海教授讲的是非常有道理的，家勇的看法，给你们说一下，不是说批评，就是给你们俩提点建议——还是尽量遵从民法上的意思自治。你要从意思表示的角度讲，现实生活中间就确实很复杂，有一种意思表示就必须是在物权的意思表示和债权的意思表示同时生效的。比如说这个“情谊行为”你不可能非得要当事人在情谊的基础说法律上产生债，从英美法系来说缺少对价，从大陆法系来讲缺乏公平合理的解释。如果我要给别人送一个东西，做一个赠与，结果法律非得给我产生一个承诺、一个债权，这个债权最后能履行吗？按张金海说的来说，如果把这种要约行为取消了，当作债来处理，就像我们国家合同法很多学者主张的那样，那么最后呢？我就是给你做了一个承诺，你就非要来执行，你执行的公平、合理性在哪里呢？
这个东西还是不要把它当成阑尾来处理，是不是当成一个指甲处理比较好，指甲它有保护手指的作用。民法的问题就是这样复杂，对于民法上的一些传统，你还是先维护着再说。如果我们的合同法最后把那几个要物行为删除了，非得要求当事人的赠与会产生债权，那你看社会会发展成什么样子？我觉得我的观点是，要物行为不可以撤销，不可以“阑尾”化了。
蔡立东：
时间也差不多了，谢谢孙老师的点评。也谢谢在座的各位参与，本节的讨论到此结束。
会场二：人格权法立法
地 点：图书馆一楼学术报告厅
时 间：09:00——11:45
第一节：09:00——10:15
主持人：
王全弟（复旦大学教授）
孙 鹏（西南政法大学教授）
发言人：
张 力（西南政法大学教授）：人格权广义财产观
邓建中（南昌大学法学院教授）：法人何以具有人格权
郝秀辉（中国民航大学法学院教授）：航空旅客精神损害赔偿类型化研究
曹艳春（上海海事大学教授）：人奶交易的民法学思考
评论人：
谢雪凯（西南政法大学博士研究生）
王全弟：
各位上午好，我们第二会场第一节的讨论会开始。评议人有变化，换成西南政法大学博士生谢雪凯。我注意了一下今天上午的发言内容，我们第一节讨论的内容都和人格权有关，或者是涉及到人格权的理论和立法。有四位报告人和一位评论人，下面我们请张力教授发言。
张力：
感谢主持人，也感谢在座的专家和同学，我今天做的报告的主题是人格权广义财产观，下面还有一个副标题，是人格权宪法性回归的可能路径，这是对题目一个简单的说明。为什么选择这样的一个题目呢？因为在民法典制定的过程中，人格权处于一个非常特殊的位置，它面临这样一个争议，人格权能否成为民法典一个独立的部分？在现在及未来，是否能够成为一个民法上独有的问题？在民法学界和宪法学界之间，这究竟是一个什么样的权利，用民法保护或者是宪法、行政法保护，或者今天用民法保护而明天用宪法保护？我就想谈一下这个问题。
我想通过两个逻辑层次来谈这个问题，第一层次是人格权保护什么利益，它是保护精神利益吗？社会地位吗？还是个人的发展权吗？第二个层次是用什么样的手段去保护这样的利益，如果这个手段是纯粹私人之间的形态，以侵权损害赔偿给予保护，则人格权就是民法上的权利；如果说保护的手段不是侵权之诉，而是通过宪法、行政法来救济，要求国家作为，则人格权就是宪法上的权利。实际上，就是保护人格权需要哪种手段的问题而已，如果两个手段都需要，那它就既民法上的权益又是宪法上的权益。举两个例子，第一个例子是关于受教育权的，受教育权是一项民法上的人格权还是宪法上的人格权呢？对义务教育的理解，如果是国家对于公民的教育负有职责的话，那就是公民的权利了，但是这种基本权利在行使过程中却有可能遭到平等主体间的侵害，用民事诉讼的手段来排除这种侵害，人格权又变成了民法权利，所以它既可以是民法上的权益，也可以是宪法上的权益。有些时候，它明明是一个民法上的权利，比如说平等就业权，现在大学生面临很多的苦恼，比如地域的限制或者是高校的限制，如果出现了这种限制，我觉得可以完全打民事诉讼，但如果去看一下这种问题产生的背景，我们会发现，对平等就业的歧视，并不是哪一个单位或者是私人就可以造成的，它的背景是城乡二元格局，然后发展了人的等级划分，这是我们整个社会文明体制的责任，政府对于容忍这种消极的情况出现也有责任，这个时候单纯的民法上的手段都不足以改变这种现状，在民法上的人格权需要宪法上的进一步保护了。刚才举了受教育权和平等就业权的例子，它们要保护的什么利益呢？比较熟悉的人格权，是保护私人的名誉、姓名、肖像等等，就是和自己私人联系比较紧密的。它所要体现的是个人在社会上能够发展的，能够不仅仅保护主观利益，还要实现宪法上规定的未来的发展权，所以我采取宪法广义财产权观概念。广义财产权概念是从法国引进的，广义财产权是“无财产即无人格”的法律化，这已不仅仅是私法上的权利。一个人来到世界上面就有要求被抚养的权利，如果说一个穷人要求被扶养，把这个说成是广义财产的权利，与我们的的人格权看来没有直接关系，广义财产权观念与精神性人格权相比是为了面对某些社会变动时期大环境下触及人格利益的情况下适用的。《俄罗斯民法典》是塑造俄罗斯人民财产积累的方法，还有一点是，俄罗斯公民还有公物权、公共财产权，我认为这是一个非常典型的说明。在社会变动时代的俄罗斯，俄罗斯的民法当中也强调人身非财产权，它有专门用词，这是传统的人格权利，引发社会的演进时代的权利；还有两个概念，一个是私有化参与权，也就是在社会大变革时期，过去的社会契约已经被毁弃了，大家在重组的时候就是大私有化，这是一个法律上的概念，这个概念在俄罗斯的民法典上，直接规定了公民的原始取得权。民法学者不认为这是一种物权，我认为这是一种塑造手段，是一种与生俱来的人格权利；还有一个是俄罗斯的公共财富的概念，就是国家有义务为公民提供公共财富，这两项在中国体制中是非常不健全的，我觉得人格权的广义财产观概念可以改善这个问题，用人格权广义财产观可以解决这个问题。还有我们的平等教育权，现有的权利观进行解释是不足的，如果说这种财产的集聚能力改变未来发展的能力，这样的说法对于社会转型期人格权发展是有利的。谢谢大家！
王全弟：
下面请邓建中教授发言。
邓建中：
谢谢大会给我这次发言的机会。在现实司法审判中，以及在国外的理论以及我国的台湾地区，很多学者都承认法人具有人格权，但是我们国家就有相当部分学者对此持否定态度。我们就思考这样的问题，到底法人有没有人格权？我在提交到年会的文章就涉及到论证方面，我的论证思路受到康德哲学思想的影响。论证要考虑到前提，证明方法是直接证明，就是要法人的主体性要放在前面论证，我把眼光集中在德国法里面去研究，可以说从渊源来讲人格权是德国开创的基本理论，这是我文章的主题的构思。
第一个层次，从前提上论证。在法人本质说，有两个视角，从法制史的视角，在现在法人实在说具有社会影响力，但是我们不能完全排除拟制说；在解释方面，实体说具有相当的合理性。萨维尼受到康德哲学的影响，康德强调人的尊严，他认为这是不可替代的东西，这才是根源，如果说任何一个东西有替代物的话，那还有什么尊严呢？萨维尼一以贯之的思维逻辑，诸如保护权利本质说、法人拟制说、法人无人格权等，他的法人本质说使他的理论认为法人没有人格权。这里存在两个误区，一个是康德认识的误区，一个现代研究法人人格权的时候思路出现的问题。
第二个方面人格权的概念，很多人用抽象思维逻辑的方式来定义，但是此种方法现在面临着批判，现在法人人格权就是非此即彼的关系吗？对法人人格权的承认会不会影响对自然人人格权利的保护？不会影响，反而会有利于和强化自然人人格权的保护。在这里面人格权尤其是法人的人格权要正视这样的问题，我们可以从法律方法找到一种新的概念的定义方法，就是功能性的，我认为是功能性的人格权，它不是单纯从这种抽象的意义上来，而是从法人的本身，就是法人的发展的要求需要提供这样一种保护。当然我这里也要警醒，作为学者，要有更多的理性来引起警醒，那么说法人人格权的保护是不是就是否定了自然人格权？现在法人人格权就是非此即彼的关系吗？对法人人格权的承认会不会对自然人人格权利的保护产生影响？不会影响，不仅不会影响到自然人的权利保护，恰恰会有助于或者是强化自然人的人格权的保护，这是我研究发现。同时，在功能性的人格权要进行一个整合，这个对自然人的人格权有所保护，法人人格权也很重要，法人人格权可能面临一个开放的领域，这是从第二个层次来说。
第三个层次从权利能力和行为能力方面研究，这个思路也是我在拉伦茨的民法通论里面得到的启发。法人主体是确定的，法人并非生物意义上的人，而是法律上的构造物，法律在构造自然人的时候有一定的理论，法律构造法人的时候，它的权利能力和行为能力是没有的，权利能力无疑是这种构造物的一个延伸，这个问题还要进一步的研究。法人如果没有团体人格的话，如何有人格权呢？那么我的论证就是：第一个方面就是他具有团体法人人格，有人格，有没有利益呢？我要论证法人既然有独立的人格，我们国内的分离是物质认知和精神层面的人格权。认为法人也享有一些非尊严性的，非能力性的一些利益。在这个方面我又论证一下，人格权是二元结构的，人格权的二元性结构，人格权有尊严性的一方面，也有非尊严性的一方面。法人具有非尊严性人格权。第三个层次由于时间的关系我就不说了，有兴趣的话，我希望大家给我一些有益的经过理性思考的意见和批评。谢谢！
王全弟：
谢谢，下面我们有请郝秀辉教授发言。
郝秀辉：
大家上午好，我发言的题目是“航空旅客精神损害赔偿类型化研究”。我这个文章主要分成五部分。
第一部分主要考察航空旅客精神损害赔偿的类型。在航空运输大发展的这个时代，航空运输给我们广大旅客带来了快捷、高效的服务，同时，也因为种种原因造成了精神的损害，而实践中，这种精神损害赔偿的诉求也在不断地增多。鉴于航空运输有国内运输和国际运输，所以我的文章主要是从国际公约和各国国内法的路径来展开这个航空旅客精神损害赔偿的类型。第一部分主要是介绍的是几种类型，第一种主要就是空难造成的精神损害的赔偿，空难造成的精神损害赔偿主要分成三种情况。空难导致的后果主要有三种：一种是旅客死亡，一种是旅客伤残，还有一种是没有死亡或伤残但是旅客受到了惊吓，这三种情况的赔偿是不同的。
首先我要介绍的是旅客死亡情况下的赔偿问题。关于死亡是否可请求精神赔偿这个问题是存在争议的，有肯定和否定的两种观点。从立法的观点来说，对肯定说是可以从立法上进行确认的。空难产生的精神损害赔偿，是对死者近亲属的一种精神抚慰的方式，主体是死亡旅客的近亲属。数量众多的近亲属共享一个权利，通常来讲，单独的旅客的近亲属、某一个亲属是没有办法来分别来请求精神损害赔偿的。从国际公约和各国立法上看，我们一般采用的是上下限限制制度，不是固定的方式，所以我们有的也是概括的方式。大家知道，在2002年的大连空难里面每位乘客的赔偿是19.4万元，此次空难的赔偿额度是20万左右，这个是一个概括性的赔偿额度，这里面包括了精神损失。在旅客身体身残的情况下，空难的发生没有导致飞机失事。如果是机组人员的操纵不当导致了旅客的伤害，这种情况下有些旅客也提出了精神赔偿的诉求。这种损害从国际公约来看是肯定可以获得赔偿的，从各国的立法来看也是可以的。第三就是空难导致旅客的惊吓，这种惊吓我们把它称为是一种单纯的精神损害赔偿。在旅途的过程中如果是劫机，或者是机组人员的言行可能会对乘客造成精神损害，这涉及到的不仅是旅客的精神权利的保护问题，同时也涉及对航空公司和保险公司整个利益的平衡。这从国际公约、英美法的态度来看不一的，主要是对身体伤害的术语的解释出现了差异，1999年的蒙特利尔公约对于此问题的解释是不一样的。如果从现实的角度来看，我们可以看到的是，国际公约的态度是经历了一个发展变化的过程，从最初的否认到一段时间的肯定，再到1999年蒙特利尔公约又出现了否认的变化。在事发事件当中来看，英美法系国家是可以将精神损害赔偿作为一种独立的诉求，大陆法系国家是通过对健康权的一种扩展来进行保护的。旅客的精神损害赔偿、现在的国际航班的保护，都是适用1999年的蒙特利尔公约的。这种赔偿是需要检讨的，它有违这种消费者的赔偿原则。随着各国在对航空事件中旅客的赔偿问题上的变化，也会发生一种趋势。
第二种是航班耽误导致的旅客的赔偿。延误是否给予赔偿部分，是否包括精神损害赔偿？这个问题是存在着争议的，争议焦点的就是航空旅客运输合同。不管是什么样的原因导致的延误都是违约，这种违约是否应该适用精神损害赔偿？从国际公约和国内法的角度以及美国和欧盟的相关规定来看，对延误直接造成的损害是补偿都是给予肯定的。但是对精神损害的赔偿没有具体规定，这个就是授权于各个国家的国内立法解决。我们国家对延误的立法也没有相应的规定的，只是我们的民航局有一个指导性的文件授权给了航空公司来解决。这也是现在的航班延误所需要解决的问题和冲突之一。从我的观点来看，我觉得对航班延误引发的赔偿应该要给予一种立法的确认，但是要有一个限制，这个限制就是航班延误造成的精神损害必须达到严重的程度。这种损害的程度要由我们的法官来裁量，这个要有一个最高的责任限额，这是我的一个观点。
第三个部分就是航班当中导致的行李的丢失赔偿问题。目前这个问题是非常严重的，我们很多的纠纷都起源于行李的丢失。这种情况是不是应该给予赔偿？国际公约也是存在争议的。从国内的情况来看，比如西班牙的法院也出现了一些肯定的判决。所以说，我们在诉讼过程中要谨慎一些。我觉得要授权给我们的法官来自由裁量，裁量的时候要考虑到一定的要素，比如对受害人的抚慰、对加害人的制裁等等。
第四种就是航空公司的拒载导致的旅客的损害。这个过程就很复杂，比如基于旅客的特殊性，或者基于超重等等。所以在这种情况下的旅客是否有权请求经济补偿和精神损害损害赔偿，就需要我们用具体的原则来进行分析。我们从实际中考察得知，这种损害赔偿纠纷是极难胜诉的。关于此问题，国际公约和国际法是很少有明确规定的。但是从加强航空旅客权利保障的趋势来看，法院根据个案的情况，进行客观的评论并审查，这是多数人的观点。
综上所述，我们会发现这种赔偿的过程中跟法官的自由裁量权有很大的关系。所以说在赔偿旅客的这种情况下，要充分发挥法官的自由裁量权，对这几种权利的精神损害赔偿以及金额和计算的方式都由法官来充分发挥自由裁量权。谢谢。
王全弟：
下面我们请曹艳春教授发言。
曹艳春：
首先感谢大会给我这次机会，我的论文题目是“人奶交易的民法学思考”。我首先介绍一下，我写这篇论文的背景有两个：第一个背景是今年的7月份有关人奶交易在网上的各家媒体炒得沸沸扬扬，各种报道五花八门。尤其是在深圳，人奶交易的生意是非常的火爆。人奶交易中，人奶不仅可以给婴儿喝，成人的需求量也更大。现在有的奶妈的月工资已经到了2万元，家政公司也说成人可以直饮人奶。这招来了很多道德的谴责。这些报道引起了我的思考：人体母乳的买卖伦理性和合法性是什么？究竟能否自由买卖呢？那些抛弃自己的婴儿去卖母乳的母亲是否涉嫌侵犯了自己婴儿的利益呢？我想，作为一个法律人，这些问题都是需要我们来进一个思考和研究的。第二个背景就是我曾与杨立新老师一起对相关类似问题进行过理论研究，当时我们做了关于脱离人体器官和组织的物、尸体和人体医疗等一系列人体相关物的研究。我认为，现在探讨人奶交易问题与其具有相似性，人奶也属于脱离了人体的器官和组织的物的范围。因此我写了这一篇文章，我自己感觉写得非常粗糙，有一些结构还是有待继续完善的。所以我想借此抛砖引玉，请各位专家和学者给我更多的批评和指正，我也想获得更多的意见和建议，以使得我来继续的完善这篇文章。这就是我的写作背景。接下来我报告一下文章的内容。文章分三部分：第一部分是对人奶进行一个界定，第二部分讲的是人奶交易的可能性和有益之处以及可能出现的问题，第三部分就是关于人奶交易法律规制的问题。
第一部分就是在讲人奶在法律当中的属性是什么。人奶是否是可以作为商品自由买卖呢？我觉得人奶是与人体相关的特殊的物，它承载着人伦属性和公共健康安全属性。我觉得这不能和其他的物一样，任凭其他人自由处置。
第二个问题关于人奶交易的利弊，我觉得人奶交易具有可能性，人奶交易有巨大的市场。我们知道，母乳是婴儿最好的食品，在我国的婴儿奶粉出现问题的时候，我们现在的母乳喂养是非常重要的。有一些妈妈的奶水是非常充足的，可以供两三个婴儿吃，她们多余的奶水都倒了也很奢侈。而还有的妈妈产后没有奶水，所以我觉得这个是有巨大的市场的。再一个，人奶交易对社会婴儿的健康是有益的。我们知道，母乳当中有免疫的抗体，它给宝宝很多的免疫力，所以说我们要提倡母乳喂养。但是在这个过程中会出现很多问题，主要的是安全卫生的问题。如果说妈妈身体不健康，有一些传染病性的疾病的话，就会通过奶水传染给宝宝，像美国的疾病防控中心就是不允许这种行为的。再一个，人奶交易可能会侵害部分婴儿的利益。有的母亲为了得到这种利益去给其他的孩子喂奶，有一些孩子长大后知道了自己的母亲为了赚钱去做奶妈而不喂养自己这个事情以后，可能造成这个孩子的价值观会产生错位。加之如果允许这种人奶交易的话，那有一些人就会为了追求商业利益而利用一些激素来催奶，这都侵犯了接受母乳喂养婴儿的权利。第三个我们说成人喝奶，美国的报告说人乳具有抗癌的作用，很多成人都去喝人奶，这其中另外一个问题就是一种是变相的卖淫嫖娼行为，这就涉及到色情了。
第三个是我的一点想法。现在我们的国家没有明确的管理和控制，唯一相关的有法律色彩的文件就是卫生部在2000年有一个批复，就是说人奶不能进行交易，但是私人之间的交易不属于商品。所以，我做了几点建议：一个是人奶交易的规则，省市可以制定一些捐献的规则。第二个要限制奶妈应该先要保障自己的孩子以后，再将多余的奶水捐赠。第三个是法律要规制没有进行体检的私下贩卖母乳的行为，规定严格的采集过程。第四个，我建议，因为人奶交易涉及婴儿的健康和社会伦理，所以不能由中介性质的机构来运作。我们可以借鉴欧美国家的立法来做，可以在社区医院来建设一个站，谢谢大家。
王全弟：
下面我们请西南政法大学的谢雪凯博士做一个评论。
谢雪凯：
各位来宾，各位同学，各位领导大家好。昨天晚上我才接到这个任务，突然做评论人我有些紧张。作为一个学生，谈不上评判各位教授的大作，我连夜看了几位老师的大作，我谈一下的学习体会吧。
首先谈一下邓老师的发言，我觉得法人人格权之所以被否定，是建立在这个含义过于狭窄的基础上，没有认识到人格权的本质。它就是民事保护的一个工具，将人格权运用到某些具体团体利益的保护上，我觉得是非常合理的选择的。由于人格权的概念主要是以自然人为模板设计的，因此法人仅仅在一定范围内有享有有限的人格权，比如说名称权之类的。我之前拜读了北京大学薛军教授的文章，他提出一个实质层面和形式层面的模式，法人和自然人对一个民事权利的归属分为两个层面，一个是实质层面的归属，一个是形式层面的归属。比如说我们讨论自然人的时候，这两个层面是有规定的，他享有肖像权，而形式上就是自然人。当我们讨论到法人的时候就只能确定形式层面上的归属关系，比如说我们西南政法大学图书馆的所有权，在形式意义上，西南政法大学是图书馆的所有权人，这是一个归属关系，但是必须要介入法人的组织章程，才能最后确认是图书馆的馆长来行使这个权利还是副校长来行使这个权利，但是自然人以心理感知为基础的比如说尊严和名誉权这些，法人是基本上是否认的，因为我认为由自然人所组成的团体是一个单独的主体，因为对尊严、名誉这些，由于法人和自然人没有关系，团体法法人也没有这样的心理能力，其实法人是不有尊严和名誉的。像这个团体的主体和自然人主体的分离，从法人的角度来看，虽然也认为法人也可以享有这种权利，但是这种归属关系更多意义上是形式上的关系，而不是法人拥有某一种权利，所以说按照法人是否可以拥有人格权这一点是受到质疑的，因为在这里我们说的法人有一项人格权更多的是说一种形式层面的关系，既是法人作为一个团体不可能拥有这样的一种权利，只要法律制度的设计符合这个规范就可以了，以上就是我浅薄的建议，我感觉邓老师整篇文章就是在论证这个内容。
郝秀辉老师的航空旅客精神损害赔偿类型这篇文章，我有一个小感受就是老师这篇文章是集合了航空运输当中过程中发生的人身损害和精神损害，我觉得大部分的问题在现有法律上即可以分成几个小问题解决，我把这些小问题就划归到合同法或者是其他的法律来谈一下。如果是航空运输当中的旅客死亡或者是身体伤残，这个自然是可以适用于第71条赔偿，这一条规定的立法初衷就是为了空难做的设计，老师在空难部分讲的基本上可以融汇到第71条的概念里，当然第71条本身还有另外一层含义，就是包括对第三人的损害，其实它规定了两个，一个是民用航空器对他人进行的损害，第二个是对地面上的人造成的损害，依据2006年国内航空运输损害赔偿的限额规定，每个人的赔偿限额是在40万以内，此时的权利人不能再诉求精神赔偿。第二点是延误和行李丢失，这个合同法可以解决，后者是一般的财产权问题，基本上也可以解决。《合同法》第229条规定乘客应该按照约定运输，如果有其他的要求的可以改签或者是退票。违约能不能赔偿精神损害的问题就是当违约损及人身权利的时候，守约一方能否得到赔偿呢？现在各国不承认违约中主张精神损害的，主要的理由在于精神损害之适用于人身权益而合同的目的就是保护当事人的利益。我说一点个人感觉，现在我们国家让航空公司承担精神损害赔偿不太现实，其实我们航空公司对于因航班延误导致的经济损失他都不愿意赔，何况精神损害赔偿呢？
我再发表一下对曹艳春老师文章的思考，我觉得与人体分离且独立的都可以成为物权法上的物，我觉得人奶也应该可以，但是曹老师说妈妈不喂自己的小孩去将母乳用于交易，但是这个从刑法角度看是不是构成了一种不作为犯罪呢？我个人觉得人奶是可以交易的，但是在人奶交易中，比如说人奶携带了病原体的话也可能构成侵权，如果在没有告知情况下喂养了，这个是不是要相应的责任？还有喝奶的这一方是不是属于消费者呢？因为奶妈不构成经营者和生产者，但是喝奶的这些人难道仅仅是一个非消费的主体吗？但是我个人觉得这个归根到底是一个私法自治的问题，其他引发出来的相关问题可能还是应该能够得到合理的解决的。
王全弟：
下面我们请孙鹏教授做一个评论。
孙鹏：
因为四篇文章都没有事先看过，听的时候也似乎听得不是特别清楚，所以在没看没听清楚的前提下谈一点自己感想。首先是张力教授的广义财产观问题，核心观点是广义财产观是取得、维系人的基本生存和发展的条件。他举了一个例子比如获得抚养的权利、保障的权利等等，听了列举之后我发现他的广义财产权和我们耳熟能详的概念存在着广泛的关联，诸如与社会救助、社会保障有关联，在我的理解中社会保障等是偏向于公法至少是社会法的范畴，张力教授想将此范畴植入私法领域，据他说这样的目的是此前的社会保障是国家对民事主体的施舍，民事主体是相对被动的，而将此纳入私法领域，则可以使得人们获得诉权，可以对国家起诉，可以获得主动的地位。这个想法的确提出了很多的问题，一个是对社会救助、社会保障究竟是在公法领域解决好还是在私法领域解决好？他想通过私法来解决这个问题能够实现吗？第二，我们是把它纳入人格法律或者是纳入财产的范畴？第三，张力教授的人格权广义财产观界定为物质发展的权利，我想到一个概念那就是权利能力，不知道广义财产观与权利能力之间又存在着什么的关系。
关于邓建中教授的发言我也谈一点感想，当时张力老师也就相关问题发表看法，虽然标题不是法人何以具有人格权，但实际上也是在追问和回答法人何以人格权，对于两位都非常关注的问题，我谈这么几点。我们通常所谓的法律人格其实都是抽象的，是与抽象权利能力划等号的，是与伦理人格和生物人格分离的，法律人格是仅仅与权利能力相关的一个抽象的符号而已。可以说法人没有人格权，甚至也可以说法人没有财产权，因为法人这一个人格作为一个法律上抽象的权利能力的代名词，与自然人一样，它仅仅是传递利益的工具，包括精神和物质利益。在这个意义上我们可以说法人没有权利，甚至连财产权都没有，所以一切政党，一切的国家都不具有超越一个人个人的权利，都不能够去凌驾于、脱离于个人的生物人，我们可以说法人没有人格权，但是我们也可以说法人拥有人格权，因此自然人法律人格传递给一个特定的生物人，为什么法人的抽象人格它也作为一个控制，将精神利益传递给了一群自然人的时候，我们要否认传递者本身的人格呢，我个人认为这只是一个观察角度的问题。
另外两位教授的发言非常清晰，由于时间，我对这两个领域就不再发表意见。
王全弟：
自由发言的时间没有了，感谢在座各位对我们这次讨论的支持，谢谢大家！
第二节：10:30——11:45
主持人：
温世扬（中南财经政法大学教授）
发言人：
汪志刚（景德镇陶瓷学院教授）：民法视野下的人体法益构造论纲
张善斌（武汉大学副教授）：人格要素商业化利用的保护模式及我国未来立法选择
满洪杰（山东大学法学院副教授）：荣誉权之比较法研究
胡卫萍（华东交通大学教授）：我国信用权民事法律保护刍议
评论人：
李 莉（暨南大学教授）
黄家镇（西南政法大学副教授）
温世扬：
各位好，我们第二分会场第二阶段的研讨，现在开始。这个阶段的研讨仍然是关于人格权问题，这个阶段的主持人除了我之外，原本还有海南大学的一位教授，他因为有事就离开了一下。发言的有四位，一位是汪志刚教授，第二位是张善斌教授，第三位是满洪杰教授，第四位是胡卫萍教授。评论人有两位一位是李莉教授，另一位是黄家镇教授。
这次分会场是今天上午第二阶段也是最后一阶段的研讨，时间剩下不多了，我再次友情提示我们的主题发言人控制一下时间,最后给在座的各位留一些时间。现在请汪志刚做关于民法视野下的人体法益构造的一个报告，欢迎！
汪志刚：
大家上午好，我的报告的题目是“民法视野下的人体法益构造论纲”，文章主要是探讨一下在民法当中人体的定位，也就是说人体的法律属性以及人体之上到底存在哪些需要法律保护的利益或者是权利。在介绍我的文章之前，我想在这里给大家道个歉，因为按照我的文章的观点，在座的各位所有人的身体都可以被定位为物，是所有权的客体，这无疑会让大家反感，所以我向大家道个歉。
事实上关于人体的民法定位问题，传统的定位还是比较清楚的，两个方面：第一是人体是自然人的人格的一部分，我们每个人只要拥有生命就拥有权利，也表彰着自由平等和尊严等价值。第二就是人体是生命权和健康权的载体。我文章研究的结论是我认为这里面应该增加两项东西：第一项是我刚才提到的人体在一定的范围内是物，这个所有权是订立相关合同的基础，比如说有一些地方承认代孕合同的有效性。这种所有权是不可让步的，就像国家的统一所有权一样。第二项是人性尊严，人类享有的尊严起到对人体利用控制的作用，公序良俗原则也用来限制对人体的利用。文章当道提到的人性尊严关联度的原则，就是要考虑特定人体相关物与人性尊严的关联度。举一个例子，木乃伊我们是可以用来展览的，但是刚刚死去的人体是不能的就是这个原因。以上是我的观点，之所以会形成这些问题，主要是我在学习当中面对的一些困惑，这个是来自于伦理学家和生物学家的对立。对我们影响比较大的哲学家康德认为人只能是主体，不能成为手段工具。但是在现在的生物学家眼里我们每个人全身都是宝，人体可以做一些实验，甚至我们前面提到的代孕也是合法的，从我们人体分离出来的类似于物的东西可以用来做器官移植，也可以用来做解剖和研究。他充分的证明了人的每一个组成部分都具有财产价值，也产生了利用价值，甚至还有交换价值。我们法律人站在中间也要做一个回应，针对这个问题我们的学者也做了很多的研究、有很多丰硕的成果，我个人认为他们对解决问题都是很有好处的，但是有一些共性，第一是这些探讨大多数是针对尸体与身体分离的组织细胞，很少讨论活人的本身。第二是他们的基本前提都一样的，是以人体是人格的一部分为前提来探讨。你如果选择人体属于人格的一部分那么就存在现实问题，甚至我们的遗体的捐赠也是有问题的。反过来如果你选择认为人体是物，首先要遭遇到一个转换的难题，为什么他分离出来以后会成为物，这个转换的问题至少目前的学理上没有做出清晰的说明，所以我觉得这个二选一可能会导致一些困境。为了摆脱这个困境我觉得有必要回到活人人体本身，文章的主体部分事实上就是对传统人物分离的一个反思。
反思的对象重点是康德的传统人物分离理论，在这个反思当中讨论四个问题。第一是人为主体是不是在逻辑上排斥人体为物的立论，二者是否一定不能兼容。第二是在民法中维护人的尊严是否只有通过赋予个体以人格或人格权的手段才能达成，舍此别无他途。第三是肯定人体物利用的合理性，是否一定会构成对人的尊严的玷污。第四是人体之上是不是只能存在人格权，而无法实现人格权与财产权的并存。对这个问题文章做了一些讨论，希望大家提出一些建议，谢谢大家。
温世扬：
下面是我们的张善斌教授的报告。
张善斌：
在报告具体内容之前，我作三点说明。第一，文章讨论的是自然人的人格要素不包括法人的人格要素。第二，本文的写作思路是先就我国目前的法律和司法解释以及目前的司法实践对人格要素的商业化利用进行研究，再看国外有没有可供选择的模式，最后找到今后立法该怎么办，文章就是这个思路。第三，人格权的客体是什么，本人主张人格权的客体是人格要素，不是人格也不是人格利益。
这个文章的具体内容，第一个部分是现有的法律、司法解释、司法实践以及我们的理论研究现状。通过查阅资料我们国家在立法中间涉及到的或者说可能涉及到的人格要素的商业化利用，在我们《民法通则》当中第99条涉及姓名权，第100条涉及到肖像权，《民通意见》149、150、151涉及到人格要素的保护问题，《民法通则》第120条也涉及到，但是现有的法律规定对人格要素的商业化利用，至少从条文的解读来看是不清楚的，多数学者是持否定态度的，就是对这个条款的本身。《侵权责任法》第20条承认了姓名、肖像有一定的商业价值，但是没有得到理论界的多数赞成。所以从现有法律来看缺乏这方面的规定，现有的案例多是从精神损害角度来赔偿。从理论研究的现状来看，目前对人格要素商业化利用这一块已经有很多文章，形成比较系统的是王利明，梁慧星和徐国栋三位学者的建议稿，基本上都肯定了人格权要素的商业化利用和财产价值。但是在保护的范围上面过于狭窄，在保护期限问题上是仅王利明教授的建议稿对肖像权的保护期间做出了规定。总之现有法律规定不足，司法实践对人格要素商业化的保护不力，还有进一步深入的空间。
第二个部分是域外人格要素商业化利用法律规定模式。一种是德国法的一元论保护模式，也就是在人格的框架下扩展人格权，对人格权提供财产性的保护。第二种模式是以美国为代表的二元论模式，在原有的提供精神利益保护之外，另外创设一个新的权利叫公开权利，提供财产的保护。第三种模式是以英国为代表的仿冒之诉模式，第四是世界组织的《反不正当竞争示范条款》的保护模式。后两种模式影响相对较小，而且这两种模式内部也存在一些不足，所以我主要是考察德国模式和美国模式。
第三个部分就是我们国家今后的选择，我们今后在选择的时候是借鉴德国还是美国呢？我在文章我从六个方面对这两种模式进行了比较解读，包括权利与归属的正当性、权利主体范围、权利的性质和实现方式、制度构建以及保护期。具体的细节，我就不讲了，我得出的结论就是在对两种制度进行比较后，就我们国家属于大陆法系的大框架之下，我们借鉴德国模式很好。当然这两种保护模式最终都能够达到解决社会矛盾的问题，只是说哪一种模式更有利于我们去借鉴。在今后的具体制度设计上，有两个大前提，第一个是我们的人格权立法该不该独立？人格权法当然要独立。第二个是人格权内部应该采取一般条款与具体人格权相结合的模式，不需要德国法上的一般人格权的概念。
内部框架我建议在人格权下面区分为物质性人格权和精神性人格权，再加上人格权的一般条款。这就涉及到，如果自然人死亡以后，人格利益之中的精神利益还能不能存在？德国法说可以，但是在法律逻辑存在一些问题，我建议不能够在死亡之后存在。人格要素商业化利用的保护也不是绝对的，需要受到言论自由和公序良俗等的限制。在保护上我觉得参照德国的10年保护模式，美国的期限太长。最后我建议对声音、独特的表演形式也提供保护，这些在我的文章当中有所表述，谢谢。
温世扬：
接下来请满洪杰教授发言，也请注意控制时间。
满洪杰：
尊敬的各位，非常荣幸有这样的机会向各位老师汇报，我的研究是证伪，就是针对荣誉权制度。因为从我们上大学学民法开始就学习荣誉权，之所以对此怀疑是我发现一个案例，我处理完了以后对荣誉权的内涵和外延不是很了解。我从比较法和司法两个角度去对荣誉权进行一些研究。
为什么我们在《民法通则中会出现荣誉权这个概念，根据当时的分析，在民法草案的前三稿中没有出现了荣誉权的概念，而在第四稿出现了荣誉权的概念，我根据这样的研究认为这个概念的出现和我们当时受1962年的苏联民法立法纲要的影响是有关系的。
追本溯源，我就找到了这个纲要，在第七条谈到了一个对人格尊严的保护，这里面讲的honor是不是我们《民法通则》102条的“荣誉”呢？通过对苏联60、70、80年代的著作和苏联最高院的一些判例的的分析，我发现在苏联民法立法纲要里讲的荣誉和我们的荣誉权完全不是一个含义，他所讲的是一种从主观和客观两个方面来保护对人格尊严的回应。同时我发现纲要的第七条放在这个地方也非常奇怪，前6条是关于原则的规定，第7条仅解决人格问题。苏联之所以做如此规定，源于德国法，后者源于罗马法，十二表法规定对人身侵害、精神侵害可提起侵害之诉。中世纪之后理论分歧，第一是对人格、权利能力的认可，第二，对精神利益保护。德国民法典第823仅对生命、健康等进行了限制性列举。苏联受德国影响。荣誉是人的自我评价，是与不同地位相关联的人格尊严。民法通则“荣誉权”是对欧洲honor一词的误解。另一方面，当下的司法实践也和立法不一致。所以，我的结论是《民法通则》的立法中将荣誉解释为“荣誉称号”从而创制出荣誉权这一立法孤例，并被此后民法理论对于比较法上的honor一词的错误理解而巩固，这样的理解彻底背离了罗马法以来作为一种防御权利的性质，因此应将荣誉权除名。
温世扬：
最后一名发言人是胡卫萍教授，她的题目是“我国信用权民事法律保护刍议”。
胡卫萍：
各位老师，各位同学，非常高兴有这样的机会能够在这里发言，我今天的发言题目是“我国信用权民事法律保护刍议”。信用这个词实际上我们都很关注，而且不同的人在不同的文化背景的理解下，对信用有不同的理解。信用对市场经济的影响也是非常大的，市场经济实际上就是一个信用经济，但是我们国家目前社会信用失范这种现象也是非常严重的，信用的缺失已经成为了制约我们经济发展的一个问题。信用权的侵害和法律责任承担的问题也在这个过程中引起了大家的关注和思考。信用本身是一个中性词，它包含着道德信用，经济信用和法律信用。道德信用主要是指文明道德上的坦诚、不欺诈，强调人们在互相的交往中要诚信，并因此获得他人的信任。而经济信用是建立在诚实、守信的道德信用的基础上，它往往是要守信人在期限内付款或者在这个承诺责任基础上的能力评价，所以经济信用是以道德信用为基础的。而法律信用是指民事主体所具有的偿付债务的能力，而在社会上获得的一个评价，是对道德信用、经济信用的合理吸收。法律层面的信用不光是一种信用权利也是一种义务，体现了权利和义务的对等性，体现了诚实信用原则。
作为信用权是一种法权形态，是自然人和法人其他的组织在各种社会交易活动中履约能力，诚信态度获得他人信赖认可而享有的一种权利。对信用权的权利属性，我们现在有很多的学者本身早就开始关注了，而且也存在着关于信用权是财产权和人格权的争论，比如说吴汉东教授他对这个问题进行分析，指出了这个产权的一个特点，有知识产权的属性，但是又不能全部的纳入到传统的知识产权里面。虽然他有明显的财产属性，但是他作为对他人可信的社会评价，也与权利主体密不可分，体现出专有性的特点。作为信用权在权利属性上的争论，这样一种争论最终使得我们对信用权本身到底是一个什么样的权利进行了多方面的思考。王利明老师他认为信用权是民事主体所具有的经济能力，民事主体就其所具有的经济能力在社会上获得相应信赖与评价所享有的保有和维护的人格权，把信用权作为独立的人格权在将来的人格权法当中进行规定。信用权的人格属性往往是这种观点，肯定人格属性的同时，信用权本身还蕴含着经济信用所蕴含的民事偿付能力，信用权在显现出人格财产的同时，他的信用利益对于将来的收益获取的保证，都使得信用权本身不是一个单纯的财产利益。对信用权能不能作为一个独立的人格权进行民事法律保护，也有很多的研究。现在总体趋向是越来越多的国家愿意将信用权作为一种独立的权利进行确认，比如说葡萄牙和我国台湾地区都对危害个人或者是企业信用的侵权行为进行了明确法律调整。信用权的依法规定在国外确认也使得对信用权在我们国家处于什么样的定位进行了思考。目前我们国家对此是一种间接的法律保护，在我们的《民法通则》和《侵权责任法》当中并没有明确规定信用权，但是在2002年的《中华人民共和国民法（草案）》中是规定了信用权的。主张对信用权进行保护，开创对信用权独立的保护模式，这对信用权的研究起了很大的作用。但是在这个草案当中关于信用权的保护没有涉及到很具体的内容，也没有涉及到相关法律保护的细则，所以在这个方面进行的立法的效果就不是特别的显著。我们国家虽然说从《民法通则》上对信用权这方面缺乏一种直接的立法规定，但是在我们国家其他的法律当中有所涉及，比如说《反不正当竞争法》、《刑法》、《关于审理名誉权案件若干问题的解释》。
我们国家对信用权的民事保护的必要性，我在文章中也做几点论证，主要是从政府的角度讨论的。第一个是信用权的人格的属性，这主要以一个是信用权作为民事主体民事行为能力的直接反应，体现了特定民事主体获得财产、享有知识产权、获得他人尊重等方面的能力。另外一个理由就是，信用权益全面的维护的需要，使信用权的保护成为了必要。信用好坏本身并不代表财产的多少，但是信用权本身表面上体现的是一种非财产性，但它又与财产权益紧密相连。第三是我们现在的市场经济的需求。为了进一步的促进这样的交易主体在市场活动的诚实守信，我们需要一个很好的信用制度，规范社会交往当中的不守信失信的现象，这些都说明了我们国家在信用权上要求确定信用权民事法律制度。
作为一种独立的权利进行保护模式，信用权的人格属性的确立实际上还可以通过对信用权的侵害行为的反面来得到推进，所以在文章的后面我认定了一些侵害信用权的行为，比如散布不真实的信息、假冒伪劣商品、伪造篡改信用记录、拒绝更改错误信用信息资料侵害他人信用等等。在信用权归责原则，构成要件，损害赔偿范围我也做了一些界定，以上是我提到的一些对信用权的一些粗浅的想法非常不成熟，希望各位指正。
温世扬：
下面请评论人作评议，首先请李莉教授评议。
李莉：
各位专家学者大家好！很高兴给大家做一个点评，尤其是汪教授这篇文章非常的厚重，这篇文章他用了将近20页的篇幅写，用历史的比较的研究方法甚至里面有非常多哲学的思考，大胆设想小心求证，能看出这篇文章他用了大量的时间精力思考，这种态度是非常值得我们去学习的。而且他得出的结论也有一定的创新性，我们现在还没有看到这样的结论，但是我也比较的认同。尤其是里面的几个观点我比较的认同。第一是他提到了人物二分法在特定时期的共识随时间会发生变化，是资产阶级为实现人生而平等的口号而提出二分法。如果经历了200、300年以后，我们的认识还没有变的话，那只能说我们的社会没有变化。第二是人格权与财产权的区分，这是体系化的概念化的思维方式，受到了潘德克顿法学派界限划分的影响。物权与债权区分、侵权责任与违约责任的区分也是同样的，我们不能僵化思维。汪老师的研究就是冲破这种体系化思维的方式，这也是我们应该学习的。作为评论人我也提出以下的问题：一是人与人体进行区分，但是人体无法承载精神利益。二是尸体等承载的利益有多少？
我对另外几篇论文也简单评价一下。对于人格权商业化的利用问题，张教授他提出了许多具有操作性的建议，这是值得我们学习的地方。可能还有几个问题需要探讨的：一个是商业化利用的保护模式，商业化利用本身是一个现象，对于这个现象的保护模式怎么理解？是引发出一种权利还是多种权利，如果是一种权利是什么呢？商业化利用的权利是什么？再一个就是在这篇文章当中，人格要素精神利益保护与精神损害赔偿保护关系需要理清。
然后是关于荣誉权的问题，作者用了比较法和历史分析法对外国法进行研究，给了我们很有说服力的结论。问题是是不是外国法没有规定，我们也就不规定？
再一个就是胡卫萍教授的信用权问题。我一直在思考这个问题，是不是所有叫权利的东西都要上升到法律层面进行保护？因为每个权利都有不同，界定权利标准是什么？只要能达到保护效果，是否不上升到法律层面也是可以的？我就是这个评论，谢谢。
温世扬：
谢谢李教授，下面请黄家镇博士发言。
黄家镇：
谢谢大家！听了四位的发言很有收获，同时也有一点疑惑，我提四个问题：
第一个问题什么是人格、什么是权利能力，是不是仅是技术性手段？第二个是什么是人格要素？哪些可以做权利化运用？第三个是即便承认人格要素的权利化利用，存在哪些技术障碍？例如就侵害信用权，冒然适用过错推定，会面临与立法体系适应，与一般侵权条款相协调的问题？人格权立法与侵权责任法如何协调？第四位发言人胡卫萍教授提出的信用权的法律保护，这个在我们国家确实是有着非常迫切的现实需要，因为我们的信用的重建是我们面临的一个很严重的问题，这样的一种信用是否一定要权利化？才能得到保护？如何安排人格法和侵权法的联系也是值得我们思考的。这是我的一点疑惑或者是一点思考，谢谢大家。
温世扬：
谢谢黄家镇教授的点评，我们离会议结束还有5分钟，在座的各位有可以自由的发言或者是讨论。
邓建中：
我觉得刚才说的人格独立，德国的学者已经有了这样的说法。其实这是一个思维路径，诸如福柯等后现代法哲学有很多可以借鉴的经验。
发言者一：
我认为主体和客体基本界限要划清。与人体可分离的可以作为物和客体，客体是由主体决定交易。
张保红：
人体还是作为人格要素，对人体伤害虽然可能不是侵害人身，但是构成对人格自由、尊严的侵害，血液可进行少量处分，但不能更多处分。
于飞：
听了汪志刚教授的报告我也很受启发，我想是不是说在没有分离的情况下，人有自己的支配权，就是任凭自己的意志进行支配。这也是一个思考的角度，仅供参考，谢谢。
刘士国：
我觉得各位说的都有道理，是对这个问题从不同角度说的。以前苏联的民法就把这个问题意识形态化，人是绝对不能成为客体的。但是我们可以想一想，就是在运输合同中运输行李与旅客之间并没有本质区别，还有到医院去看病看的就是我们的身体，还有人身保险也是保的我们人身的健康，所以说这个是不同的角度说的。血液与器官捐献类同，有伦理问题。总之这个问题确实有一个意识形态化的问题，我觉得发言的教授能提出这个问题是很有意义的。
温世扬：
谢谢，我也以主持人的身份做一个小结。
因为今天上午包括前一段大家讨论都是人格权。人格权的概念提出有100多年的历史了，德国19世纪就提出了。人格权作为民法的权利应该是民法权利体系当中的新成员，这个新成员的到来给原有的体系造成了很大的冲击，可以说它是一个不速之客或者是一个入侵者。第一点，人格权的加入给民法的权利理论造成冲击，包括权利客体的理论和权利分类的理论；第二点，人格权本身的理论尽管19世纪德国做了论述，但是随着时代的发展今天来看人格权的理论实际是幼稚的，我们也希望更多的学者能给我们一些建议，谢谢大家。
会场三：民法总则的制定
地 点：毓才楼一楼学术报告厅
时 间：09:00——11:45
第一节：09:00——10:15
主持人：
李宏弢（《求是学刊》副主编）
发言人：
杨代雄（华东政法大学教授）：我国未来民法典中恶意串通行为的立法取舍
梅 伟（西南政法大学副教授）：意思表示错误的信赖损害赔偿责任
赵德勇（河北师范大学副教授）：诉讼时效期间可约定性问题研究
钟瑞栋（暨南大学副教授）：民法典的形式理性与知识产权法
评论人：
孙 毅（黑龙江大学副教授）
李宏弢：
非常感谢各位老师坚守在这里，很荣幸我能够担任本组讨论的主持人。因为陈立风老师有事提前离会，现在由我给大家主持。
根据会议要求，发言人发言时间是每人十分钟，评论人每人八分钟。有请华东政法大学杨代雄教授，题目是“我国未来民法典中恶意串通行为的立法取舍”，有请。
杨代雄：
从我报告的题目可以看出，我是赞成制定一部民法典的。昨天早上听大会主题报告发现是否制定民法典还是有些争议的，我个人还是赞同制定的。
我想大家对恶意串通行为已经很熟悉了，《民法通则》、《合同法》都进行了规定。我做了一项考察，首先我考察司法实践，调查了一些案例，做了一些整理分析。实践中对“串通”的理解很不统一，我归纳了七种意义上的恶意串通行为：一种是代理人和相对人恶意串通；二是双方代理中的恶意串通；三是恶意串通逃避债务；四是恶意串通实施无权处分；五是恶意实施财产权多重转让，可能是“一房二卖”，可能是股权；六是恶意串通实施共同欺诈，比如说一方当事人和担保人串通等等；七是恶意串通规避法律。
代理人和相对人恶意串通，《民法通则》已经做了规定，滥用代理权，双方代理人恶意串通性质上也是滥用代理权。恶意串通逃避债务，可能符合《合同法》第74条的规定，债权人可以行使撤销权，将相关法律行为撤销。
在双方恶意串通情况下，债务人与第三人表面上定了一个合理的财产让与价格，但实际上没有支付价款或者谎称已经支付，这也有相关的理论和制度解决。立法对恶意串通实施无权处分也有规定，对于财产权多重转让而言，债权转让行为是有效的。如果债权转让行为已经导致财产权转移，立法也是有相关规定的。恶意串通实施共同欺诈本质上也是一种欺诈，不管是当事人单独或者与第三人串通欺诈，都是欺诈，《合同法》关于欺诈的规定都可以解决这个问题。
恶意串通规避法律是脱法行为。我做了一些民法学说史和立法史的考察，发现在中国，最初“恶意串通行为”其实没有现在这么宽泛的含义。我看了一下1980年全国人大法制委员会起草的《民法草案征求意见稿》的规定是一方采取欺骗、威吓使对方违背本来意志实施的行为。这显然不是A和B恶意串通，如果A、B双方当事人恶意串通的话，怎么会违背本人意志？应该是跟第三人恶意串通。其实是一方当事人和相对人的代理人，即A和B的代理人C恶意串通实施法律行为、达成了法律行为，违背了相对人B的真实意愿，应该是这种情况。
早期的民法资料中，恶意串通行为主要指的是一方当事人和相对人的代理人恶意串通。反过来说即代理人和相对人恶意串通实施的代理行为，损害了被代理人的利益，主要是这种情况。《民法通则》第四章第66条已经有这样的规定，其实这就是《民法通则》制定之前草案的条款。既然有这样的规定，原来民法草案中的一般条款本来不应该被纳入到《民法通则》法律行为中，最后被吸收进来，我不知道当时是怎么考虑的，我个人认为是没有必要的。其弊端是实践中恶意串通行为适用范围不断扩张，边界模糊，甚至很多时候是被随意的应用，轻视了其它权利的范围，概念关系非常混乱，而且导致某些本来应该是有效的法律行为通过恶意串通的条款变成无效。关于是绝对有效和相对有效，我个人倾向于采用相对有效的模式，请大家多多批评指正。
李宏弢：
感谢杨老师，下面有请西南政法大学副教授梅伟。
梅伟：
各位老师、各位同学下午好，我的题目是“意思表示错误的信赖损害赔偿责任”。首先我交代一个概念，我们国家民法当中没有“错误”的概念，使用的是“重大误解”。但是，我觉得“错误”是两大法系的概念，无论是大陆法系还是英美法系都是使用这个概念。因此，我个人觉得还是应该使用“错误”这个概念，论文当中就没有使用“重大误解”这个概念。
我汇报的主题不是概念上的澄清，而是制度上的损害赔偿的问题。传统上，意思表示错误主要是行为人内心效果意思和外部表示行为不一致的问题。这里有一个问题，怎么样去保护？我们国家是这样处理的，《民法通则》第59、61条规定，重大误解的行为可以被撤销，但没有规定可不可以对信赖相对人给予赔偿。这个立法的模式继续被《合同法》第54、58条继受，规定按照无效规则处理，有过错一方应当赔偿对方因此所受的损失。我们国家规定把重大误解撤销之后，纳入到了“过失”的范畴。如果表述人没有过失，就不能请求意思表示错误人给予赔偿。意思表示错误这样一个重要的模式，我个人认为，意思表示错误，表示人往往没有过错的，我国台湾地区“民法”规定表意人几乎是没有过错的，所以才会撤销。但是，撤销之后，表示有效的人如果遭受损失，该怎么样去寻求救济？这个问题我考察了一下立法史，实际上在罗马法中有记载。罗马法提出，如果买方不知情情况下，错误把翻新衣服当新衣服购买，卖方要赔偿损失；还规定，即使卖方不知情，也要承担赔偿。当然在罗马法中没有提出信赖赔偿的观念，后来由格劳秀斯在《战争与和平法》中提出，这是一个公平的规则。《德国民法典》第122条和我国台湾地区“民法”第92条明确规定，即使没有过失也要对相对人承担责任。《瑞士民法典》第26条也做了类似规定：一是错误赔偿，二是公平赔偿。从立法史来说，我个人还是赞同德国、瑞士的处理模式。
从法理基础来说，设定错误表达赔偿更能体现公平正义，意思表达错误立法目的就是调整私法自治的损害，给相对人给予保障。第二个层面可以克服市场经济的缺陷。相对来说，如果他觉得我还可以有救济，从而可以放心的从事商业行为。毕竟现在市场风险变幻莫测，所以被撤销的可能性更大一些，这个是正当性的问题。
下面的问题是，就具体的责任性质，我认为错误意识表示应该和缔约过失责任区分，我们国家有些专家认为缔约过失责任包含错误意思表示，我个人觉得，这两个责任在价值体系、归责原则上有根本上的差异。
从归责原则的角度来讲，缔约过失主要是过错赔偿，错误信赖是危险损害赔偿，德国20世纪初就有这方面的论证。德国很多学者提出，危险责任在现代社会中应该作为一种归责原则。我个人认为它和缔约过失责任有很大不同。
从另一方面来讲，错误信赖损害赔偿的构成要件与缔约过失责任也不太一样。首先是错误的重大性，如果表达人没有过错或者有一般的过错，也是可以撤销的。当然，很多是在像台湾地区“民法”那样没有过错的情况下撤销得更多一些。相对人合理的信赖表示有效，相对人是没有过错的，这是他享有赔偿请求权的基础，当然错误的表示和他所遭受的信赖损害有一定的因果关系。
从这几个方面来看，我个人觉得，在我们以后民法总则关于意思表达错误的规定过程中，应当借鉴德国和台湾地区的规定，将意思表示错误的撤销和信赖损害赔偿也一并给予规定，这样能更好的实现私法自治，我的汇报就到这里，谢谢大家。
李宏弢：
有请河北师范大学赵德勇副教授，题目是“诉讼时效期间可约定性问题研究”。
赵德勇：
谢谢主持人，谢谢大家倾听我的报告。昨天我感觉所有人都支持制定民法典，所以民法总则里面不可能缺少诉讼时效制度的规定，而一个关键因素就是时效的期间，大多数学者认为这是一个法定期间，所以就有了最高院《诉讼时效解释》第2条：如果当事人放弃、约定延长、约定缩短诉讼时效都是无效的。
对于第一个结论我个人表示认同，第二个、第三个结论我觉得还有待考虑。我个人认为，对于这种约定延长，应该是允许的，有几个理由。一是如果当事人之间把时效期间约定延长一段时间，并不违背时效立法的目的。其目的一方面在于维护被告人的利益，可是如果时效期间适度延长，某种程度上等于为更好的履行提供一个期限，原告也会期待被告在比较长的时间继续履行。如果时效时间太长的话，法院寻找证据很困难，可是我们知道，时效利益本身就是可以放弃的，如果被告本人都不提出主张，这时候应该认为私人意志高过公众利益。另外，法院也可能延长时效。如果把长期时效视为立法者的最低底线的话，民事主体约定延长时效期间也不是不可以。我有几个结论：对于普通时效期间可以约定延长，但是不能超过长期时效期间，对于长期的时效期间就不可以再延长了。
第二方面关于当事人约定缩短时效期间，大多数国家都是允许当事人缩短的，这种缩短的立法有两种情况，一种是短到什么情况都可以，不加限制；还有一种是可以短，但是不能短过法律规定的最低时限，这个时候它完全秉承了时效立法的利益，但是这样一种制度，能不能保护权利人的利益，这是一个需要注意的问题。如何看待这一点，我认为首先需要考虑的是权利人如果认为需要这样做，没有什么可说的。但是如果当事人通过缩短时效的方式规避立法，也可以得以实现。基于这样的考虑，时效期间缩短的话也可以允许，而且也不用规定最短期限，交给当事人的意志，如果确实存在欺诈，可以采取其他途径。
未来民法总则里，应该把强制性规定变成有限度的任意性规则。这样改的话有两个意义，一是给时效制度提供了新的根据和正当性。因为时效制度对于权利人的保护不够，怎么办呢？我现在允许约定延长时，某种意义上对你的保护比以前加大了，提供了一种新的正常行为；如果当事人约定延长或者缩短，可以确保确定性和公平性，确定性达到了，公平性怎么办呢？我们现在的做法是允许法院延长，而不允许当事人自己约定延长，与其这样做，还不如允许当事人自由约定延长或者缩短。这就是我汇报的主要内容，谢谢各位。
李宏弢：
下面有请暨南大学钟瑞栋副教授，题目是：“民法典的形式理性与知识产权法”。
钟瑞栋：
之所以选择这样一个题目，主要是基于这样几点考虑：一是我在思考未来我们民法典的构建问题，在编制设计的问题上，我们的民法典到底要承担多大的社会责任或者条文任务。我经常感觉到，我们在已有的几部民法典的各编当中，如《物权法》、《侵权责任法》等，我感觉到有些法律担负的功能太多了，我们能不能回归民法典纯粹的私法本色，纯粹自治法的本色。或者说我们能不能在整个法律体系中划出一块真正的治理领地来，这个领地就是纯粹的私法，其它的东西别扯进来。但是我们在既有的法律中比如说《物权法》，我感觉没有做到，比如说把《宪法》规定也放到《物权法》中，我认为是不合适的；还有不动产登记中把不动产机关的职责也放进来，这是不合适的。我想是不是搞一个相对纯粹的自由地，这个领地纯粹是私法的问题，公共利益、国家利益都不关我的事，我只管我们自己的事，这是我要考虑的第一个出发点。
第二个出发点，我们的民法典有一个重要的考量就是民事基本法和特别法的关系，应该怎样地妥当、协调起来。我感觉到，在《侵权责任法》制定过程中，好像这个问题处理得也并不是特别圆满，其把很多本来应该由民事特别法去规定的东西也放到《侵权责任法》里，而《侵权责任法》又是作为民法典的一编来制定的，这样的话，使自治的色彩不断冲淡。
在这两个前提下，我提出了一个知识产权法与民法典的关系问题，我认为知识产权法不应该放在民法典里面，为什么呢？我的理由是，它没有妥当的处理好刚才我提出的这几个问题，如果放进来，它可能会损害民法典的纯粹性、自治性；如果放进来，它会破坏我们基本法、特别法的和谐关系。在这里，我们需要理清的一点是，我们中国的基本法律、特别法律的关系，跟日本、德国、法国这些发达国家的背景不一样。在传统的民法典中，基本法律跟特别法律的关系是先有基本法律，后有单行法，也就是感觉到基本法律不够用了，社会变迁太快的时候，就制定了单行法。而我们是反过来的，我们首先没有基本法律，而是有很多单行法，感觉太零散，体系性不强，所以制定民法典。所以这样的思考方式可能会不一样，而在制定民法典的时候，面临的问题也确实跟国外不一样。比如我们有《道路交通安全法》，关于交通事故的侵权责任，到底应该怎么处理，我们侵权法要不要，要的话跟《道路交通法》重复，不要的话，体系好像又不完整，这是我们面临的特殊问题。
知识产权法为什么不应该放到民法典里面呢？也是基于刚才提到的两点考虑，我认为民法典应该是一个逻辑性、体系性都很清楚的一个规范构成。这个逻辑，应该有一个逻辑原点，这个原点我认为应该是私法自治，如果用这样的逻辑来推，推到知识产权法里面，可能就推不通。
我从几个角度来论证：一是从主体的角度，民法典当中的“人”和知识产权法当中的“人”并不完全一致，现在知识产权法当中的人不完全是纯粹的市民，而更多的是商人。我以商标法为例，商标法中主体一端是商人，另外一端是消费者。商人就是商标权人和潜在的竞争者——也是商人，消费者中，消费者的定位跟一般消费者不同，商标法保护的对象还有一种粗心的消费者。因为商标法中，把相同或者类似的商品、商标都作为“近似”商标而排除的范围。我认为这个保护的范围不是保护普通的消费者，比如说我看到一种商品，我们说奥迪和奥拓，这算不算近似商标？或者我举我自己的例子，比如说洁柔是一个纸巾的品牌，我又看到结柔，洁三点水连起来写的，跟绞丝旁很相似，我看出来了，但是很多人很可能混为一谈了。那么人们就说，细心一点的人即使是近似商标也可以看出来，但是粗心的人就看不出来，所以商标法是保护粗心的消费者的。如果把这样的消费者也纳入民法中作为保护对象，我觉得民法中关于主体的定位就很难统一。
从权利的角度去看，司法中的绝大多数权利都意味着自由、利益，所谓私法很大程度体现在权利自由上。可是商标法上的权利自治空间非常狭窄，因为它的专属权必须是在核定使用的商标和核定使用的商品的限度内，超过限度就不是专用权的范围，也很可能商标权的侵害，导致商标专用权得自由度非常狭窄。但是对于民事权利来说，自由度非常大，近似权和排他权是一致的，商标近似权很宽泛，几乎没有自治的空间。而且这样的权利，还呈现出公权化的色彩，就像冯教授提的，私权公权化的色彩非常强，商标法不仅要保护商家利益，还要保护消费者利益，消费者利益是公共利益的化身。
从构成角度来讲，知识产权法的规范，有民事、行政法、刑法的规范，有实体的规范又有程序的规范。我们希望构建的是一个纯粹的民法典，就不应该有公法规范，至少不应该有太多的公法规范。这个问题我也想过，假如知识产权的公法规范和私法规范可以剥离开，那么把公法规范剔除出去，只把私法规范留在民法典中，这也是可以做到的。但是知识产权法的规范是有机联系的整体，如果放进去也不好。
最后，知识产权法的价值观是利益平衡，民法的价值观是权利本位，二者从价值观的角度也不统一，所以我的结论是，民法典中不应该加入知识产权法。
李宏弢：
四位老师发言结束，下面有请点评人黑龙江大学孙毅副教授点评。
孙毅：
发言的四位教授的主题，对我们现在民法的建设非常有意义。而且这些主题，都涉及到民法基本价值取向的问题，对这个价值取向，尤其是自由与正义价值的平衡，包括对以自由正义为基础制度的建构，都做出了精彩的论述。
我觉得对这些问题是没有中间道路可走的，只能说你赞同或者不赞同。我先表态，我非常赞同这四位学者的观点，比如说撤销错误意思表示之后，其信赖损害赔偿不应该以过错为必要。对于恶意串通，中国现有的制度应该改造，对于时效应该有约定。对于知识产权不能进入民法典，我也表示赞同。
但是对一些具体的论证方法，我还有自己的看法。其中我觉得用案例的方式，实证分析，解构恶意串通的规则，这个方法值得我们借鉴。他得出中国本土恶意串通的概念，给我们一个真真实实的认识。这个认识经过案例的处理，让我们认为是非常可靠的。恶意串通的概念，应该说它有副作用，因为其行为模式并不确定，不宜作为裁判规范，但其优势在于在当年的民法并不那么完善的时候，它起到了非常好的缓冲作用。但是，它与传统民法中善意第三人的模式是不同的立法思路。一个行为模式不明确的规则，应该被更明确的规则所替代，这是一个必然的趋势。而且我记得有学者这样提出：即使没有通谋，损害国家、集体、第三人利益的行为，也应该是被否定的。
在方法论上，我归纳为采用了解构的方式，对恶意串通规则进行解构，七种情况下都可以有替代规则。但是解构之后还得还原，如果还原回来之后不等同的话，就说明恶意串通的规则还有兜底的意义。就是说其它七种规则应用完了之后，还要有一个恶意串通的规则兜底适用，这样的话我们的结论就可能不一样了。当然我也不赞同兜底，只是从论证方法上，可能要有一个既要解构又要还原的方式，我想这篇文章如果还原的话，会非常有说服力的。
关于诉讼时效，我们也在分析，到底是代表公的利益还是私的利益，应该说里面有公的利益，主要是说权利人行使权利，使法律关系的安定性受到破坏。但是，我们也有理由说，由于长时间的不行使权利，证据就会消灭，这个理由不能称为强制性的理由。因此，意思自治要高于法律关系的安定性，我非常赞同这个理论基础。
对于意思表示撤销的信赖损害赔偿的理论基础到底是什么？我觉得论文中和发言中给出的原因原则和危险原则都有一定问题。原因原则，我的行为给你造成了损害，造成损害后果就要承担一种责任的思路，是一种结果责任的表现，所以说它本身也衰落了。危险责任从某种意义上来说认为，错误是一种危险，但是跟我们真正的危险原则中危险的含义是不一样的。危险是在一个风险社会里，尤其在工业社会里是不可克服的、具有一定强度的危险，这个时候是真正危险责任产生的基础。而不是说每个人都有可能产生意思表示上的错误，这个危险不是我们这里讲的危险。而且每个人犯错误不具有不法性，在论文里也有非常明确的论证，这个我很赞同。所以说犯错误既不能说是不法性，又不能直接认定为过失，我认为真正的责任基础不是无过错责任或者危险责任，而是一种公平的衡量。它不是一种损害赔偿，而是一种补偿，是一种在意思自治与信赖保护之间的利益平衡。
关于知识产权能不能进入民法典的问题，这个我赞同不能进入民法典。但是理论基础不在于民法典是一个纯粹的民法典，以这个为理论基础去排除知识产权的进入，用这种方式加以排除的话，涉及到价值衡量或者强行规定的内容都应被排除在民法典之外的话，要被排除的不一定仅仅是知识产权法。我担心，带有这种脸谱色彩的法律，包括产品责任、医疗侵权、机动车撞行人等等很有可能都得从民法典中排除出去，这和我们民法典现代化的趋势并不一致。民法典的现代化绝不是让民法典变得越来越纯粹，而是让民法典变得越来越包容。即使在包容的情况下，我们也认为不适合把知识产权法纳入其中，因为知识产权法还是一个形成中的法律，其并不完整、并不恒定的规则，不适合进入民法典。如果把民法典作为纯粹的民法典处理，就会降低民法典的功能。昨天开会的时候，民法典制定的必要性已经有人提出了，如果我们再把民法典固步自封，作为一个纯粹的民法典，那么它的意义就可能要被否定掉了。最后一句话，我们为了证明一个局部的命题，不要牺牲更大的理论自洽性，这才是最关键的，谢谢大家。
李宏弢：
感谢孙毅老师的精彩点评，因为几位老师都比较遵守时间规则，下面进入自由讨论发言时间。
自由发言人一：
我是烟台大学法学院的，非常高兴聆听各位演讲者和点评人的高见。我国是否制定民法典，相信十几年之前基本上已经有了定位，这次会议又把制定民法典必要性以及重大问题提出来讨论，说明中国的民法学界需要从法律制定的必要性赶快回归到如何提供一个可行性的方案上来。
制定民法典涉及到非常多的问题，有的是宏大的问题，有的是一般性的问题。比如说民法典和知识产权法之间的关系，这当然是非常宏大的问题，还有一些具体问题，比如说时效问题。我认为需要把宏大的问题和一些具体制度的设计结合起来，做一个通盘的观察。我想，如果此时此刻不用综合性的视野，也许我们的可行性方案，最终还是流于一种形式化的探讨。
涉及到民法典和知识产权之间的关系，我们就需要回答制定民法典的目的是什么的问题。我们现在制定一个民法典，当然需要强调形式理性，除此之外，是不是还要关注实质理性？未来民法典需要构建一个很好的法律体系，但是同时也一定要反映现实生活。当知识产权成为社会重要资源的时候，我相信未来中国民法典必须要关注知识产权。当《合同法》已经需要关注技术合同的时候，我想，在反映财产法规范的时候，即使知识产权不能够大批量的进入民法典，在一般性的规定上，民法典也必须对知识产权作出一个回应，否则的话，也太对不起知识经济的时代。
这里还涉及到公法和私法之间的关系，强行性规定和任意性规定的关系，还有法典刚性和柔性的关系。当法典要实现民法上的自治的时候，也就是追逐所谓纯粹的民法的时候，它也离不开公法的强制，这也基本上是可以接受的观点。比如说法律行为制度中一定要有强行性的规定，《合同法》之中如果离开了强行性的规定，可能就完全变成了任意飞驰的空地。
我的基本观点是民法典制定的时候，必须要讲包容性。我赞成孙毅教授的观点，即把知识产权原则性的规定纳入进来，其中会有一些强行性的规定，这个没有太大问题，我想民法一定要考虑实质理性。
我还要强调的是诉讼时效问题，其本身是强行性的规定。在这个过程中，当事人可以发挥意思自治，这个问题就涉及到，我们是通过约定的方式改变诉讼时效还是产生了新的请求权。我认为法典对一些强行性的规定还是要接受，但是应该采取其他方式来对当事人的意思自治留下空间，但我认为不能通过约定的方式改变诉讼时效。
自由发言人二：
我听了几位教授的报告，很有启发。我本来只是想听一下，就不再说了，但是听完以后觉得需要表明我的观点。我是河南大学法学院的，我觉得这几年关于民法典必要性的研究，从中外比较角度，放眼周边国家，从古到今，从我们国家政治、经济、历史、文化、思想，我们13亿人口的大国，却没有一个像样的法典，能够说得过去吗？现在再说它的必要性，退步了。
这几年我思考的问题是如何来制定民法典以及民法典的体系结构是什么。我们的重点不是必要性问题，因为前面已经起草过几次法典的草案。
我觉得民法典不应仅仅是就叫民法典了，我曾经提出就叫民商法典，因为民法和商法的关系，公法和私法，还有说纯粹的私法，你纯粹不了，法律就是大多数人意志共同的体现。我的观点可以看我所写的《中国民商法体系》，中国政法大学出版社2012年出版的，谢谢。
自由发言人三：
如果我们不在民法典的框架下，就在《合同法》中修改恶意串通的问题不可以吗？诉讼时效就在《民法通则》的司法解释也可以解决。那么我们一定需要民法典吗？从我国目前现实来看，就《合同法》而说，我们现在《合同法》的制定已经有三个《合同法》的司法解释了，制定民法典就等于把三个司法解释废止，放入到一个《合同法》里面，这个工作难度非常大。我国80年制定的《民法通则》在老百姓和法官心中是影响深远的，我们突然走到一个阶段，把那个法律制度废除了，我们有没有必要把《物权法》也废止，告诉全中国的老百姓我们有新的、大的民法典了。英美国家没有民法典，但是它们有很多单行法律，它们也非常好，法典体现的是国家意志，而不是私人意志。我们的民法典制定以后，所有学者就会围绕着这个法典，要进一个法典主义和条文主义里面去了，所有精力就放在条文和体系里面去了。所以我觉得，大陆法系的民法典的制定中，德国是为了统一国家，但是到了今天，我们国家未必需要。
杨代雄：
关于民法典制定的必要性，我是这样看的，中国毫无疑问是一个成文法国家，从世界来看，成文法国家一般都有民法典，我们不需要负证明责任，不需要提出充分的理由证明应该制定民法典，而应该让反驳者提供充分的证据来加以论证。另外一个回应，孙毅教授指出的问题我接受，兜底的问题，我也考虑过，但在论文中没有写。
李宏弢：
学术观点没有对错之分，但是学术观点一定要有严密的逻辑性，应该把学术观点论证清楚以支持你的学术观点，这样更能体现学术探讨的意义。制度建构一定要建立在本土的文化基础上，不论我们今天探讨民法典制定还是探讨是否要构建一个民法典的问题，我觉得最主要的一点，还是要考虑我们法律文化氛围，只要是符合法律文化氛围，建或者不建，都有一定的道理。感谢各位老师，这一节告一段落，谢谢大家！
第二节：10:30——11:45
主持人：
郭明瑞（山东大学教授）
叶知年（福州大学教授）
发言人：
白 江（复旦大学副教授）：论消费者撤回权的立法模式
杨 攀（西南大学讲师）：信息化背景下消费者概念的扩大
评论人：
苟军年（浙江财经学院教授）
陈年冰（华南理工大学教授）
郭明瑞：
有请复旦大学副教授白江。
白江：
感谢大会组织者给我这个发言的机会，我的题目是：“论消费者撤回权的立法模式”。今年四月份公布了《消费者权益保护法(草案)》，规定了经营者采用网络、电话、电视、邮购等方式销售商品，消费者有权自收到商品之日起七日内退货，这是关于七日内无条件退货的规定。针对消费者撤回权，国内已经进行了很多研究，但是究竟采取哪一种立法模式更好，对此国内还没有探讨。
我这篇文章专门针对这个问题进行探讨，我的学术观点是，从比较法学、法经济学、行为经济学、民法基础理论和根据我国市场现实情况等不同分析角度出发，应当仅仅在严重影响消费者自我决定自由的上门推销中方采取强制性的立法规定，而在通过网络、电话、电视远程消费和消费者信贷合同、人寿保险合同等复杂的合同中则应采取任意性规定的立法模式。也就是说，立法者在远程销售这些复杂合同中，应规定消费者享有撤回权，即七日内无条件退货的权利；但是后面应加一句“当事人另有约定的除外”，也就是任意性的法律规定，而不是像我国消法修正案第9条的规定那样一棒子打死，即都具有强制性的消费者撤回权。
具体分析该问题时，我采用了比较法学模式。一是欧洲的立法模式。从1985年开始，欧盟通过颁布指令不断地对消费者撤销权做强制性规定。2011年最新颁布欧盟消费者权益指令规定，对远程销售、上门直销都规定了消费者的撤回权。按照该指令，合同订立时，销售者有义务告知消费者享有撤回权。消费者有权行使撤回权的期限是14天。对于撤回权又存在大量例外，有很多商品不适用消费者撤回权，如指令第16条里面规定了13种不适用撤回权的情形，例如价格依赖于金融市场中波动的商品或服务，易腐烂或者马上到期的商品，因保护健康或卫生原因而不适合被退回的商品，酒精饮料，被包装好的录音、录像或电脑软件，报纸、期刊和杂志，电子数字商品等，都不适合消费者撤回权。欧洲一方面规定无条件撤回权，另一方面又规定了大量例外。二是美国的模式。美国模式在法律中赋予消费者撤回权上并没有像欧洲模式那样“慷慨”。在美国的普通法中，不存在消费者撤回权的说法，只有在少数特殊交易中才存在。在联邦立法层面，关于上门推销，规定3日内可以无条件退货，但必须是25美金以上的购买。在美国各个州立法的层面，纽约州规定消费者有30天无条件退货权，但是经营者通过显著、明显标志进行说明排除适用无条件退货权的情况例外。这些州都采取了任意性的法律规定。尽管美国在法律赋予消费者撤回权上规定得非常严格，但是实践中，美国商家却常常自愿地给予消费者广泛和宽松的撤回权。
在以上两种立法模式中，欧洲的立法模式，包括民法典的模式，更体现了国家主义、国家权力主义。英美模式更多地体现了对自由市场经济机制道德信任和尊重以及对效率的追求。放眼全球的发展，最后获胜的还是自由市场经济的模式，德国也是正在朝着这个方向转型。
从法经济学角度分析，我们在讨论消费者撤回权的时候，要考虑成本和收益的问题，考虑该制度对社会总福利的影响问题。消费者撤回权使消费者获得利益，使消费者在拿到商品后有时间了解商品。但是这个过程中，消费者持有商品时间越长，这个商品本身的价值就越缩减，如果消费者再退回去就变成二手货了，商家面临的价值减损的数量在不断增高。
立法应该既考虑消费者又考虑销售者。我们能不能找到一种最佳的方式去解决呢？一种方式是，我们可以科学地界定好一个时间点，消费者可以获得时间利益，而对销售者来说，减损的成本在上升。如果我们恰当地保持好时间，比如说3天、7天，如果能寻找到很好的时间点也可以，这是最佳的合同立法模式。另一种方式是，消费者可以享受无条件撤回权利，但是要为商品减损的价值付钱，不能把所有成本都让销售者承担。
这两种制度在现实生活中能不能做到？这两种制度都依赖于对价值减损的精确计算，一个是当事人事前的判断，一个是事后法官的判断。大家知道，这在现实中都做不到。这时候，就有一个问题，为什么我们要搞市场经济？对于市场经济中的个人而言，他会精确计算，可将精确计算的任务留给市场解决，由当事人约定。商家也会计算，有些商品不适合收回去，商家就不会回收。现实生活中，我们再考虑到，有很多商品消费者不享有撤回权，但是如果商品便宜，消费者又享有撤回权，则成本就比较高。如果规定消费者全部享有7天的无条件撤回权，那就意味着享有便宜价格的时候，那些一定要享有撤回权的人要给予经济上的补贴。
从行为经济学的角度来讲，我们每个人都喜欢被人表扬为慷慨的人，因为人性中还是有善意的，消费者撤回权就是这样的问题。很多商家在法律不做强制性规定的时候，就会主动给消费者撤回权，因为好的、大的公司都非常注重自己的市场形象。对消费者而言，这是商家的慷慨，应努力珍惜这种善意；如果产品没有大的问题，我不能非常苛刻，不能不顾销售者的成本，随便退回商品。这种情况下，如果一定要强制性规定撤回权，这就意味着不是商家的慷慨，反而会产生一种挤出效益，从而不利于当事人通过善意或者互惠的方式自己选择。德国立法规定无条件退货权之后，退货商品比以前大大增加。
基于民法基础理论的分析，按照目前最新最有力的观点，关于消费者撤回权，有几个教授论证说消费者为什么享有撤回权，不是因为他们是弱者，而是基于民法典。主要还是上门推销这种情况下，消费者在意识形成过程中不自由，突然袭击，造成巨大心理压力，这个时候再进行意思表述的时候就不自由了，民法中说意思表示有瑕疵。消费者撤回权的制度，应该是类似于欺诈、胁迫订立的合同，是可以撤销的。但是这个时候按理说应该规定在《德国民法典》总则中，但是它规定在债法中。我在注释里面讲到，这种论证看起来非常缜密，是大陆法经典的逻辑推理，那么，这种解释在上门推销中是可以的，但是在远程合同中，电话直销、网络销售是没有什么精神压力的。还有复杂合同不一定造成精神压力，现在社会上复杂的事情多得很，永远罗列不清楚。我国从高度计划经济向市场经济转轨，应该更加讲市场化。如果是强制性的、无条件退货，对中小商家来说影响非常大。现实生活中有一个实证的分析，以我国最大零售销售网站阿里巴巴为例，他们的商品中适合无条件退货的只有20%多，并不高，如果消费者享有强制性撤回权的话，对中小商家影响非常大，对新兴产业网络、电视直销压力也非常大。
我的主张是，仅在上门直销情况下规定强制性的无条件退货，但是对远程销售或复杂合同应采取任意性规定的立法模式，但是应加一句话“另有约定的除外”，以体现更多的空间。
郭明瑞：
有请西南大学杨攀老师。
杨攀：
我想问白江老师一个问题，消费者购买和退回的时候，对消费者来说本身也有成本，我买了这个东西再退回也挺麻烦，这也是一个经济成本，这个问题您怎么考虑？
我今天汇报的题目是“信息化背景下消费者概念的扩大”。我选择这个题目主要是基于对两个问题的关注。平时在经济法教学过程中，始终面临两个问题：消法是经济法还是民商法？为什么会放在经济法里面来讲？这就涉及到民法的不足和一些反思。
在讲消费者概念的时候，我们会问，单位是不是消费者，单位为什么又不能是消费者？基于对互联网的关注，我产生了这样一个想法，信息化背景下消费者概念应该扩大。我的观点是，消费者的概念应该是市场上弱势地位固定化的一类主体，消费者概念的扩大也不是无限制的，首先应当将信息行业之外的小微企业等单位扩大，纳入到消法保护，这是我的基本观点。有了这样一个想法之后，我去网上搜索了一下，包括权威的法律辞典，以及我能够收集到的国外法律，发现真有不把“消费者”限定为“非营利性的经营者”，也不限定为纯粹的自然人的法律。我们国内是怎么样的现状呢？在论文集的第663页我制了一个图。我们国家的现状是，省一级的地方性法规中，消费者的概念是单位或者个人，采用这种类型的一共有13个。明确强调消费者是自然人的只有四川省，另外还有17个省级的法规中没有涉及消费者的概念，或者就援引了消法第二条的规定。
有了这样一些国外的法规、辞典、专家学者，国内学者有三个人涉及到对消费者概念扩大的问题探讨。有了这样一个认识之后，我再分析，信息化可能影响到消费者概念的扩大，对此我做了一个梳理。信息化不是突然而来的，实际上我们的社会充满了信息，现在信息技术的发展让我们可以随时的记录信息、传递信息。信息本来就是我们这个社会的本质的重要的表现。信息对我们这个社会的影响，主要体现在以下几个方面：一是消费活动的信息化。消费活动信息化是经济利益驱动的，经济利益驱动之后，在社会上表现得非常明显，比如说某专家学者是否有名，就看他粉丝有多少，这也是信息化的表现。第二，信息化带来的影响使信息产业的优势非常突显。这个突显可以体现在简单的例子中，比如说谷歌、苹果、FaceBook、亚马逊各种网站，最近公布的进入中国胡润富豪榜的马化腾，表明了信息行业的优势。该优势体现在产品和服务信息的发布广告，消费需求采集，市场调查，交易信息传递、流通，在消费者反馈方面。第三，在服务行业中具有这种优势的情况下，自然人和小型、微型企业就比原来更为弱势了。弱势表现在四个方面：一是消费者的信息被泄露，消费者既包括自然人，也包括中小企业。二是消费者信息被不当处置。美国有一个经典案例，一个百货公司给某个家庭寄去了怀孕、产后的资料，家长发现原来是他的女儿在网上搜索避孕等信息，被百货公司知道了该信息，就发过去了资料。三是消费者的信息处置权被剥夺。在座很多专家学者都知道，现在老师指导学生大多是通过QQ，但是假设突然有一天，腾讯系统要关闭几天，没法用QQ，记不住邮箱，重要资料打不开了，更不用说通讯录上传到网盘。这些会给我们生活带来了巨大影响，这些信息都被公司牢牢控制。四是消费者信息利益损害求偿难。
从理论上来看，消费者范围的扩大到底行不行，请大家看论文集第669页绘制的图。随着经济结构的变迁，到第四个阶段（这只是粗略的划分），小微企业在面对大型企业、跨国公司的情况下，实际上也是弱势的。比如说现在网上购物的时候，或者婚纱摄影等等，他们说有QQ号，可以用QQ联系，其实他们使用QQ的时候，跟自然人没有差别，他们也会找新型行业经营者投放广告。还有一个比较有说服力的证据就是金融消费者这几年逐渐受到重视，而且在我国台湾地区、韩国、美国已经被立法所接受。“金融消费者”没有把消费者限制成自然人，其强调的是“弱势”。论文集第669页的注释中，台湾地区“金融消费者法”第四条，如果是自然人，即使不符合一定的财力和专业能力，一样可以作为消费者给予保护。
关于消法的体系定位，我认为消法太重要了，其实民法的基础是抽象的、平等的主体，这个抽象是把所有的主体的血肉全部去掉只剩下一个骨架。实际上不尽然，消法发挥的作用就是在有血有肉的、有强有弱的主体之间起调和的作用。消法的功能体现在三个方面，消费合同、消费者的行政保护和消费侵权当中的保护。这三个方面都不一定非要把消费者限制为自然人。这是我在搜集美国各个州的消法时得出的结论。还有专家学者认为，国际消联列举了一些，在文章中我也进行了分析。再有就是单位有弱有强。
最后我谈谈扩大的含义。第一个条件是弱势。能够被扩大到消法之中来保护的是在非信息化背景下已然属于“单位”范围中偏向于弱势的部分，比如个体工商户、政府鼓励的创业企业、微型企业、企业所得税法中规定的小型微利企业，在这个范围内才能扩大，不在这个范围内，不能扩大。初步设想了一下，消法修订时可以设定为一定的年经营额（可能是在年营业额50万）以下的主体。第二个条件是非信息行业。如果是信息行业则不能作为扩大的范畴。信息行业中有一些本来懂行的专家，尽管是一个一人公司也好，但是由于是这方面的专家，就不能扩大。第二个限制条件就是负面影响的防范。消法扩大之后最重要的就是可能会适用到惩罚性赔偿的问题，对此应该做一些限制。单位作为消费者享受保护的话，就要承担比较全面的举证责任，证明其确实比较弱势，证明自己确实处于不公平的地位。这个我也是引用国外学者的观点来说明的。
我最后再强调一下，我对消费者的定义是：消费者是指非互联网信息行业没有专门信息部门或者专业技术人员的，每年营业额较低，且购买信息服务并非直接用于转售的自然人和其他法人。
叶知年：
请两位老师点评。
苟军年：
听了两位发言人的发言，很精彩，对他们的观点我基本赞成。我自己有两个疑惑和感受，杨老师也谈到了。第一个疑惑是，对于消费者本身来说消法的性质是什么，是经济法还是民法还是其它的法。一般在各个学校，消法是在经济法的学科里面，民法里面对这个讨论和研究得很少。从立法的角度讲，经济法和民法之间的联系不是很多。从我参加民法讨论会来看，以前讲消法的很少。我第一次看到对这方面比较热烈地讨论，大家也很关注。通过刚才的发言和讨论，我的疑惑基本上解除了。这是属于民法的调整范围还是商法的，其实从大范围来说是合一的，商法学者对这一块的研究可能更加多一些，总结来说应该属于民商法。
第二个疑惑是，消费者权益被侵害的方式多种多样，太复杂了，涉及到生活的方方面面。这种复杂的关系，究竟是法律关系还是社会关系，这也是比较复杂的。农村土地流转问题，这里面还有很多侵权的问题，很多问题和法律完全不适应，法律和现实的差距太大了。消法的问题也很突出，它是法律关系还是社会关系？政治与经济、伦理道德、文化格局有没有联系，我想面是很宽的，制度不解决，单靠法律来解决这样重大的问题，难度太大了。调解社会关系，有各种手段，经济、行政、法律手段，在法律关系里面，我们可以看到这个关系又很复杂。报告有很多方面，从主体、客体、权利都谈到了，就信息化的发展来说，侵权面太宽了。这种情况下，归纳到哪个方面去很难说。目前来看，有自然人，除了自然人还有法人，还有政府，它也涉及到侵权，现实中有很多案例，不仅来自于自然人、公司企业，还来自于政府的侵权。对民法来说，任重而道远，社会、生活、体制方方面面，大的体制不变，这些都很难解决。
下面讲两点感受：首先感到通过这次的讨论，我感觉作为解决这些问题的手段来讲，主要的还要依靠法律，法律是很重要的一个方面，除了法律还有行政手段、经济手段方方面面，全方位的共同解决，才能解决这样复杂的问题。这些法律手段问题里面，可能有些问题我们能够达到共识的，有些地方不能够达成共识。消费者消费范围要扩大，这是很正常的，这个我想大家能够达成共识。另外还有其它的，教育性消费、网络性消费、医疗性消费，这些方面大家都能达成共识。刚才两位学者的演讲，应该说我们在这方面能达成共识。
第二点感受，有些问题我们目前可能还不能达成共识，比如杨老师提出的问题，消费者是不是仅局限在自然人？他也谈到消费者既是自然人，还可以扩展到法人。但是这个问题，我感觉大家可能不会很快完全达成一致意见。我们的企业跟国外有很大差别，国外企业的功能很单一，就是经济功能，为了追求利益最大化。但是我们的企业从计划经济走到今天市场经济，不是完全的市场经济，还有很多计划经济的特色。我们的企业是多元化的，既有经济利益，还有政治功能、法律功能。消费者一般都局限在自然人，杨攀查了很多资料后认为还有很多其他消费者，但是我觉得这个难度还是有点大。
陈年冰：
刚才听到白江老师对消费者撤回权立法模式的报告，以及杨攀老师对信息化背景下消费者概念扩大的报告，两个报告都是对我国正在修改当中的《消费者权益保护法》当中的非常棘手的问题的回应，他们对这两个问题的回应有非常重要的理论的价值和立法的实践意义。听了以后，我觉得从他们研究的角度来说，都关注到了国外相关制度的考察，我自己也在这一点上非常受启发。除了这个之外，谈三点自己的感受：
第一，我们做制度预设的前提有很多，我想到制度预设的前提可能要对消费领域或者这样一个主体或者这样一个权利的诞生做一个细致的分类，这是我想说的第一点。作为《消费者权益保护法》整体制度的出现，对于消费者是一个弱者这一问题的原因，到今天来看，这个弱者已经不是从产生当初那样一个大工业生产背景下单纯的弱者了。从我们国家来说，对于它的讨论，也不仅仅是限制在知假买假人保护的身份。随着知识经济的到来，科学技术的发展，消费领域的疑惑越来越加深。以前医疗、教育，我们很容易定义说它肯定不是消费者，但是现在对于教育、医疗等领域，不能说一概不是消费者，但是我相信是可以做进一步划分。
杨攀老师反复提到单位，我个人认为单位并不是一个纯粹的法律概念，对这样的一些领域，或者对这样一些主体的分类，就成为了我们探讨这样的一个权利、主体的非常重要的前提。如果有了这样一个比较细致的分类，会使得我们对一些问题做一些笼统的研究和规定。我的结论是对这样一些社会现象，做一些非常精致的分类之后，才可以对消费的领域或者适用主体做出制度上的回应。这样的回应也是最接近本土化的研究。
第二，制度正当性的问题。对于制度正当性的研究，肯定是制度构建不可逾越的问题。一般来说，要探讨消费者的权益，或者说权利的产生，保护的必要性，首先是基于他是弱者，意志不自由，信息不对称。以撤回权为例，其肯定是经济发展的必然，使得我们对消费者撤回权的研究或者在立法上的肯定成为了必然。制度上面，正当性也要从意志不自由、信息不对称等上做出积极的回应。另外我又想到，我国的一些远程交易，是在一个起步的阶段，我们在适用撤回权的时候，是不是要避免道德上的风险，避免从制度的一个极端走向另外一个极端。所以我更想说，要考虑到适用撤回权的时候的一些例外情形的规定，这对于我们而言比要不要有撤回权的规定更加重要。两位老师对于消费主体和撤回权的范围的界定，我个人会觉得他们都采取了比较保守的态度、并非无限制的扩大，我自己也会比较肯定这样的态度。我更倾向于比如说做撤回权例外的规定，可能显得比权利本身的规定更加重要。
第三，对于《消费者权益保护法》的修改，或者对这两项问题的研究，不可能回避的一个问题就是对于地方立法资源的吸纳。老师们研究的时候强调对于地方有关消费者权益保护实施的条例的研究，自己也会觉得研究的路径对我有非常多的警示。因为之前我们做研究的时候也看到，《消费者权益保护法》颁布以后，各地对于《消费者权益保护法》的实施规定了一些地方性的法规。这些法规在我看来，远远超过《消费者保护法》的适用范围或者金额，或者赔偿的方式。比如说精神损害赔偿的数额、类型，地方法规早有回应。比如说洗涤行业，或者洗照片的行业，都规定得非常细致。所以对这样的一些地方立法资源的吸纳，我觉得是非常必要的，也是不能忽视的。其实我更愿意说，这个法制定出来以后，实施是自下而上的过程，地方在实施《消费者权益保护法》的时候，积累了非常多的宝贵的经验，这是我国法律的重要资源和组成部分。所以我们在讨论这些的时候，是不能回避曾经已有的法制资源的。
最后我想说，其实研究这样一些问题，无非就是考虑到规范和现实之间的裂痕，社会现实和法律之间的缺口，我们试图向着它迈进。两位老师对缺口的弥合做的努力，值得我们肯定和尊重，更值得我们进一步的期待，谢谢。
叶知年：
谢谢两位老师点评，还有一些时间，自由提问发言。
自由发言人一：
我想问杨攀老师，你提到主张将消费者有条件的扩大到企业或者法人，主要针对小微企业。我的疑惑是，怎么判定一个企业就是小微企业，当然您提到一个参考，我的疑惑是假如在立法上明确规定注册资产50、30万来限定，我们怎么论证这个数字就是合适的？51万的企业跟50万的企业交易的时候，同样会存在信息不对称，这个问题怎么解决？
杨攀：
谢谢你的提问，小微企业现在有几个例子，比如说淘宝商城，例子我不多举了。我国《企业所得税法》里面专门给小型微利企业，税收是20%，在国务院的行政法规中规定为年收入30万的。至于你说的边界问题始终是存在的，比如说18岁以上算成年人，17岁不算，为什么差一天就不算，只要精确化，必定有边界。设定具体数字的时候，可以有法律提出的具体方式，国务院主管部门提出指导意见，最终由法官执法部门确定，也就是规章的层面。作为原告到法院起诉的时候，法官也可以具体情况具体考虑。我认为还不宜直接明确的弄一个数字出来。《企业所得税法》既然规定了一个小型微利企业，这个是可以借鉴的。
自由发言人二：
有两个问题问杨攀老师，您说《消费者权益保护法》消费者的概念，显然不是任意性规定，应该是一个强制性规定，地方性法规关于消费者的概念，我觉得应该是不合理的。你引用数据和资料，这方面的论述是不是方法不合适？下位法强制性规定应该是无效规定，你再引用来是不是不太合理？
还有一个是我的疑惑，关于将《消费者权益保护法》放在民法中，有人说是民法、民商法的范围。我们提到《消费者权益保护法》的时候，往往会提出《产品质量法》，如果《消费者权益保护法》保护的是消费者和经营者的交易关系，那《劳动合同法》则是劳动者和用人单位的交易关系。你把消法放在民法中，劳动合同法为什么不放在民法中？
杨攀：
第一个问题其实不是问题，因为昨天在大会主题发言中姚红回应，我们国家消法第二条概念就是模糊的，就是有可能包括单位。虽然不是一个真正的立法解释，但是我们可以看成是一个想法，这本来就是一个模糊地带。如果说我们国家立法技术不成熟，立法水平低也好，或者说我们立法水平高也好，故意弄点模糊地段，都没有太大问题。我个人观点，《产品质量法》里面重要的是一种行政监管，当然里面也涉及到产品质量属于特殊的侵权法，《侵权责任法》第41-47条也涉及到这个问题，在民法中当作特别法也是可以的，问题关键在于解决这个问题，而不在于归属哪个部门法。
白江：
我们受大陆法的影响，非要条条框框划得很清楚。对劳动合同来说，德国确实是研究债务法的人在研究。用人单位对雇员具有指示权，雇员必须接受，这个是非常特殊的。再进一步，将《消费者权益保护法》放在民法里面讨论，我们讲合同的时候，因为合同生活中来说很大一部分就是消费合同。如果在研究的时候，不考虑《消费者权益保护法》，那就是残缺不全的，不针对社会现实的。
所以，你说它是一种特殊民法也可以，没有问题，一定说它是经济法也可以，就像杨攀老师说的，关键是把问题解决掉，其实说经济法，跟商法又冲突，这已经不重要了，关键是把问题给予解决。产品质量法行政性的规定比较多，这个跟消法又是不一样的。
自由发言人三：
谈几点看法，经济法其实就是民法的特别法，杨老师讲到，消费者范围扩大，我现在没有支持你的理由，也没有反对你的理由，建议你多考虑一点。将消费者作为弱者来保护，小微企业也是弱者，但是它是针对于大中型企业而言，如果跟普通市民相比，相对来讲还是有一点强势。如果个体工商户、农村承包经营户也是弱者，要对他进行特殊保护，我们把他作为弱者，肯定有必要，但是是不是非要走消费者这条路，比如说税收就已经给优惠了，这就是特殊保护，难道非得以消费者这一条路来再给他特殊保护，有那么强的必要吗？这是供参考的。第三是消费者权利这一块，这些权利不是按照民法典里面的权利逻辑提出的，可以说是具有实用主义的导向。消费者哪里容易受到侵害，我就给他什么权利。真正打官司的时候，消法中消费者的九大权利，基本上不会以它作为依据，人家作为依据的就是人身权、财产权受到侵害。所以逻辑不一样，我觉得没有必要去拘泥说这些权利的客体是谁。而且我理解的是，这些权利好像主要是为了后面规定经营者的义务而作的铺垫，我为什么可以给后面经营者这么多义务，因为消费者有这么多权利，到底谁先谁后，我觉得可能不需要过多的追究，这是我的一个想法。
自由发言人四：
我提两点，我觉得民法的眼睛应该在消费者保护法框架下，如果超越了这个范围，民法也就无从下手了。日本债法修改中不定义消费者，而是定义事业者，我觉得比较先进，如果有感兴趣的话，我们可以事后共同探讨。日本单独出了一个《消费者企业法》，对撤回权涉及到消费者合同的权利义务都做了规定，这也是比较先进的。我提这么两点供参考，谢谢。
白江：
我最后回应一下杨攀老师提的问题，我分析的主要是消费者享有的这一部分的权利，这是一个收益，成本是销售者承担，考虑的主要是里面的成本和收益。你讲的这个也是一个成本，好比销售者接受你的商品，摆放、销售也是成本，所以这不影响我论文的观点，就是一般远程销售可以采取任意性规定。
郭明瑞：
会议到此结束，谢谢大家！
（以上整理的发言稿未经发言人本人审阅）