简报 第四期
分组讨论（上）
主办：中国民法学研究会
承办：西南政法大学
时间：2013年9月29日
中国·重庆
会场二：物权法的解释与适用
地 点：（图书馆一楼学术报告厅）
时 间：13:30——18:00
第一节：13:30——14:45
主持人：
杨 震（黑龙江大学教授）
马新彦（吉林大学教授）
发言人：
陈本寒（武汉大学教授）：新类型担保法律适用问题的思考
翟云岭（大连海事大学教授）：论抵押涤除权制度
张 鹤（昆明理工大学教授）：应收账款质押的价值及实现路径
黄家镇（西南政法大学副教授）：不动产抵押权的善意取得与《物权法》第106条之适用
评论人：
宋宗宇（重庆大学教授）
申卫星（清华大学教授）
杨震：
今天下午,我们开始讨论，由我和马新彦教授主持第二小组的讨论，在开始讨论之前，先把我们的规矩定一下，我们第一节的时间是75分钟，四位发言人每人10分钟，两个点评人每人10分钟，然后有一点时间大家可以自由讨论，希望大家不要超时，超时的话，我们的第二、三节就没有办法完成了。下面，由我们的马教授主持。
马新彦：
非常高兴在这里和杨老师主持这场讨论会，刚才杨老师把分配的时间规定好了，先介绍一下发言人，一位是陈本寒教授，一位是翟云岭教授，然后是张鹤教授和黄家镇教授，每个人10分钟，首先邀请陈本寒教授做演讲。
陈本寒：
各位领导、各位专家、各位同学，大家好！本来没打算在会上发言，到了以后才知道安排了发言，然后我就说几句。我这次向大会提交的论文题目是“新类型担保法律适用问题”，这篇文章是我在去年向最高法院提交的一次咨询报告的基础上改写的。整篇文章写了五个问题，一个是目前实践中出现的主要担保类型、新的担保类型包括哪些；第二个问题是新类型担保客体是否都能纳入权利质权客体范畴；第三个问题是关于如果认定这个新类型担保属于权利质权范围的话，它的公示方法如何确定；第四个是新类型担保如果有一部分不能被认定为权利质权的话，它的效力怎么确定；第五个部分是我写完这个报告以后，就完善我们国家新类型担保的法律适用问题提的几个建议。这篇文章太长了，有15000字，涉及的问题也很多，所以不可能讲很多，我这里只谈几个主要的观点。
第一个观点：并不是在任何特定权利上设定的担保都可以被认定为权利质权，作为权利质权的客体，必须符合两个条件：第一个条件就是它必须是动产性质的财产权利，用益物权和准物权是抵押权的范畴，不能纳入权利质权的客体范畴。第二，作为权利质权的客体，这种财产权利必须具有可流转性，这个是有法律明文规定的，法律上没有规定可以流转的话，不能作为权利质权的客体，最高法院提出的问题是关于企业排污权能不能作为权利质权的客体，因为已经开始了这种交易。我的结论是不可以，为什么？我们国家的《物权法》第224条第七项规定其他可转让的财产权利，这个排污权在我们国家，它的转让问题既没有现行规律的规定，也没有行政性法规规定，都是各个地方的行政规章在进行规定，所以从这个角度来讲，它无法交易。我在这个中间提到的一些理由大家可看一看，只是说试点、跨试点地区和非试点地区之间进行质押的话，这个怎么来认定？如果说允许这种排污权质押，那怎么来流转呢？我们国家实施指标控制，层层下放，如果说到了某一个省，它能不能完成这个控制呢？这是我说得第一个观点。
第二个观点：并不是任何公示的财产权利都可以作为权利来看待，目前的权利需要公示，我强调的就是公示方法的法定，如果进行了公示，公示方法不符合法律的要求，比如说法律规定是登记的，法律上你应该是背书，比如说票据质押，你采用交付的方法，这种情况下，你这种错误的公示没有按法定方式公示，即使你这个客体符合权利质权的要求，该质权仍然不成立。没有登记，你就无法告知第三人在权利上有一个排他性的担保存在，所以等于没有公示。这是我说的第二个观点。
第三个观点：如果说，在新类型担保中间，如果它符合权利质权的客体要求，但是它进行了错误的公示，或者根本没有公示，没有公示的话，只是表明不构成权利质权，并不意味着这个担保无效。担保有效与否，需要我们依照附条件的法律行为的规定来审查，为什么这样说？因为，很简单，在大陆法系国家历来认为让与担保从本质上来说，它是担保所有权的附条件的让与，也就是说一个附条件的法律行为。那么，它不构成权利质权就不构成担保物权，就是不具有物权的效力，但是它不意味着不构成债权的性质，只不过它没有物权的效力，它是没有担保物权的效力，但是它是一个担保，是一个债权效力的担保，对双方是有约束力的。我们法院在审理这类案件的时候，经营权质押什么的，往往当时订立了合同但是没有进行公示，就不构成一个权利质押，我们说这个判决是错误的。道理很简单，公示是质权成立的必备要素，没有公示，权利质权是不能成立的，这也是公示原则的一个要求。但是，不构成物权和权利质权，并不意味着它就不可能构成担保，这个担保是债权性的担保，只要当事人之间的合意是真实的，是没有瑕疵的，就可以存在，只不过它是一个债权性质的担保，这是我说第三点。
最后一点，就是在司法实践当中，我们经常会出现这样的问题，一方面当事人以某种财产权利质押的时候，如果债务人到期不清偿债务，该财产归债权人所有。很多法院认为这个担保是无效的，理由是违反了流质的规定，我们说这个判决同样是错误的。因为流质条款并不会导致整个担保的无效，因为一个担保有数个行为，其中设立质权的合意和行使质权的合意，是两个不同的合意，现在是违反流质条款有瑕疵，因为说允许直接转移所有权，当事人不再经过变价程序，这个合意无效，但设立质权的合意仍然是有效的，不会影响这个合意。
我就说这么多吧，这就是这篇文章想反映的观点。关于法律适用，一旦界定不构成权利质权，建议人民法院在审理此案件时应当适用我们的《民法通则》第66条和《合同法》第45条关于附条件合同的规定，对担保行为的效力进行审查，谢谢大家！
马新彦：
谢谢陈教授，下面我请下一位老师发言。
刘耀东：
大家好，我来自大连海洋大学，翟云岭老师委托我代为汇报，我们提交的论文在论文集的第1013页，题目是“抵押涤除权”。抵押权设立以后，抵押物为抵押人所有，所以说在大部分地区，也逐渐地允许抵押人转让抵押物，可以充分发挥财产的功能。但是，为了不使抵押权受到影响，抵押权人可以行使抵押权的追及效力。但是，抵押权的受让人为了保护自己的取得的所有权，在立法上有四种模式，第一种是替代清偿模式，就是清偿全部债务，因为抵押权具有不可分性，一部分债务未清偿，是不会消灭的。第二就是代价清偿，这个价格并不等于债务数额，就是说代价是抵押权人与抵押物受让人的一个交易，目的是为了使抵押权消灭。第三种是权利瑕疵担保。第四种方式就是涤除权制度。我们就是要澄清一下《物权法》191条的规定。王利明教授和梁慧星教授起草的物权法草案稿跟我们《物权法》第191条第2款非常类似，我们都把他解释为抵押涤除权制度。我们找到了它的源头，源于法国的习惯法，并在1804年《法国民法典》有规定，抵押物受让人可以向抵押权人提出了一个金额，往往并不等于债务人对债权人负担的债务金额，提出金额之后，抵押权人有40天的时间，你可以选择接受，也可以选择不接受，如果你不接受的话，负担增价拍卖的义务，你申请增价拍卖的这个增价金额必须要达到涤除金额的1/10，日本的民法典没有规定，包括意大利。我们国家的第191条规定，抵押人未经抵押人同意，不得转让抵押物，但是受让人清偿债务的除外。这个规定不是涤除权制度，因为在涤除权制度中，涤除权人在受让人提出的数额上有一个加价，而第191条没有增价规定。
第二个认为这个规定不是涤除权的理由是，涤除权制度以追及效力为前提，抵押权的追及效力就是和这个涤除权成反比的。我们为了保护抵押权人的利益，我们国家的《民法通则》的115条和相关司法解释，规定了抵押人如果要在抵押期间转让抵押物，需要经抵押权人的同意，如果说我们又实行原来的规定，必须要经过原抵押权人的同意。这个时候，第一种情况，如果抵押权人同意就没有追及效力；第二种情况就是如果在抵押期间，抵押人没有经过抵押权人的同意转让抵押物，转让合同仍然是有效，只不过不发生物权效力，抵押物所有权仍然在抵押人手里，当然抵押权追及力也是不存在的，既然抵押权追及效力在两种情况下都不存在的话，那么后面以抵押权追及效力为前提的涤除权制度也就难以成立，所以说我们认为191条第2款是规定替代清偿而非涤除权制度。
马新彦：
谢谢刘教授，下面有请张鹤老师发言。
张鹤：
我提交的论文是在下册第1119页，昨天报到的时候我才知道我要发言，我发言的题目是“应收账款质押的价值及实现路径”。我国物权法规定了这种新型的担保，我们对这个课题进行了一些调研，在淄博市调研了6个农村信用社和2家银行，经过调研，发现适用应收帐款质押融资的数量是非常有限的。一方面是因为银行方面缺乏专业的和高素质的信贷人员来推广这方面的业务，更重要的是这个风险很大，比如说应收账款债权的安全性，还有应收账款债权权利凭证不特定，使债权随时可以转让、重复设质，还有银行的信用不高等等的原因，还有一些制度上的不完善，也使这个制度难以发挥功能。它的价值是不言而喻的，它的安全、效益、公平等方面的价值是不言而喻的。为了更好发挥它的价值，我们课题组认为在实现应收账款价值的时候，应该采取一些特殊的路径，比如说债权让与的时候，质权人与债权受让人之间的权利冲突如何解决；多重出质后的权利冲突；所有权保留卖方应收账款质押面临的权利冲突。我们认为在债权受让人与质权人之间的权利发生冲突的时候，应该是：第一种情形，第三人明知应收账款已经设立质押而受让的，并且质权人对该转让行为给予追认的，这个时候第三人同时受让该应收账款质押中的权利义务。另一种情形，在不知的情形，但质权人对该转让行为给予追认，第三人在受让应收帐款质押中的权利义务的同时，如果有损失的，可以向出质人主张损害赔偿。第三种情形是，受让人明知已经设质，而且质权人又不追认，该转让行为无效。另外的情形，是多重出质，这时候有权利冲突怎么办？这个时候，出质人将债权出质给甲方，又出质给乙方，这个时候有权利的冲突，这个时候，我们认为应分为不同的情况来处理。一个是余额再质，有200万，出质了100万，以余额出质应该遵守诚实信用原则。还有一种是在部分上面重质，这个时候可以类推适用《物权法》第199条关于抵押权顺位的规定。第三类情形，是所有权保留卖方与应收账款质权人之间的权利冲突怎么解决？这个时候，所有权保留只是在《合同法》里面有以分期付款买卖的形式加以规定，但是缺乏公示性，从所有权保留在未来的市场发展来看，将来可能被纳入登记系统而可以解决这个问题，因此，我们认为应采用登记优先的优先权原则。在这里面，接下来就是直接收取权的规定，我国《物权法》对应受账款的实行，可以适用动产质押的担保，但是许多国家和地区规定，入质债权清偿期和主债权清偿期到期的时候，质权人可以直接取得入质的债权，我们国家可以解释为一般债权质押债权收取权可以适用《担保法解释》的规定。我们认为，直接收取权可以作为将来应收帐款质押的实现方式。接下来要细分一下，当出质债权与主债权同时到期时，质权人可以不经同意而直接收取债权。还有就是应收债款债权已到期，但是主债权还未到期，这个时候，如果质权人同意次债务人向出质人履行，这个应该视为放弃应收账款质权。接下来就是出质的应收债款没有到清偿期而主债权已经到期的这种情形，质权人不能行使直接收取权。这是效率价值的实现的三个方面。
还有安全价值方面，安全价值方面就是我们应该认为完善的是企业的信用体系的建立，企业的征信法律法规的完善，还有企业信用监管体系的建立、企业失信惩罚机制的建立，加强对出质人和债务人的资信调查，选择合适的设质对象，对质权的标的要进行严格的审查，在论文中有详细介绍。还有违法授信规制机制的构建，在论文中也有介绍。包括质押合同的设定，通知次债务人的通知主体、通知时间、通知方式，论文中都有详细的论述，包括这个登记公示制度的完善，因为时间关系就不再一一的讲述。
马新彦：
我们这个省下来的时间，会让更多的在座的教授们发表言论，下面由请我们第四位发言人黄家镇教授，他的主题是“不动产抵押权的善意取得与物权法第106条之适用”。
黄家镇：
本人今天发言的题目是“不动产抵押权的善意取得与物权法第106条之适用”，对由此产生的问题进行教义学和解释学的解读。在我国的物权法上，不动产抵押权善意取得并不具有完全的规则，而是通过参照式或援引式地适用法条，具体表现为《物权法》106条第3款，规定当事人善意取得其他物权，参照前面的规定。此处参照，不是特殊的说明，相当于德国或我国台湾地区民法的准用，实际上是一种类推，这种准用的根据其方式的不同，可以认为是构成要件的类推适用、法律效果的类推、双重类推，从106条第3款来看，该款是法律的要件与法律效果的双重参照。类推不能完全的按照106条第1款的规定适用，其构成要件必须要做相应的增减。我们国家现在法学的主流观点，认为关于不动产抵押权的善意取得，其在构成要点上有这样的一个减少——合理价款条款。本人认为这种观点存在一点的视角盲区：第一，只注意到了不动产抵押权初次设立的善意取得问题，而忽视了不动产抵押权流转中的善意取得问题。因为不动产抵押权按照合同法和物权法的规定，应当是伴随债权流转而流转。债权让与采有偿让与，这个时候的不动产抵押权的善意取得仍然可能存在合理价格取得的问题。第二，这种观点只注意到了原始的不动产抵押权善意取得问题，而没有注意到因债权合同无效而导致抵押权的债权基础丧失而导致的不动产抵押权善意取得问题。产生这样的盲区可能是不动产抵押权的特殊法律结构所决定的，我们平常探讨的所有权善意取得的法律结构是双方的法律结果，而不动产抵押往往是三方法律结构，它有主债权债务关系，还有一个担保法律关系。按照物权法和合同法的规定，担保法律关系附随于主债权债务关系，这个时候就发生了一个问题，在设定抵押权时，可能物权人是有处分权的，但是因为债权的瑕疵而导致抵押权丧失基础，这个时候产生不动产抵押权可否善意取得的问题。不动产抵押权的善意取得可以分为四种类型。第一种是债权有效而抵押权利设定因处分权而发生了疑问，这种按照学术主流观点，要遵循合理价格要件，可以适用《物权法》第106条的规定。第二种是债权无效，但抵押在设定时是有效的。第三种是原始债权有效，抵押权设立也有效，但是在流转过程中出现瑕疵。第四种是原始债权无效、抵押权设立也无效，这种情形可以并入第二种或者第三种情形进行讨论。第二种问题的核心是探讨不动产抵押权的从属性与善意取得的问题。这个问题涉及在抵押权登记的时候的抵押权的确定性，债权也是需要登记在登记簿上的，这个时候在完成抵押权的设定登记以后，债权因为某种原因撤销就使得抵押权丧失了债权基础。此时，因为《物权法》第106条第3款仅适用于其他物权的适用，并没有明确说明债权能否适用善意，按照文义解释，得出的结论就是债权不能适用《物权法》106条关于善意取得的规定。现行法律体系的规定对债权的善意取得基本上持一个否定的态度，在这个情况下，抵押权的善意取得就成为法律上的疑问。从教义学的角度来说对这种情形并没有进行规范，而相反《物权法》第9条、第40条明显规定了不动产物权的设定、变更和转让，应该自登记时发生效力。此时，主债权无效，担保权无效的规定受到了一定的限制。在合同法上规定的主债权无效担保物权无效，是一种实质法律规则，而依据《物权法》第9条和14条的规定，抵押权登记并未注销，从形式角度来看，抵押权是存在的。而德国物权法对这个问题采用了一个反向拟制技术，比如说1000万的债权设定了800万的抵押权，后来债权无效，此时抵押权并不消灭，反向拟制800万债权是存在的。谢谢大家！
马新彦：
这次研讨会以这样的方式进行小组讨论，是这次会议的创新，以前的会议是没有这样的一种模式的，都是圆桌的那种，我觉得这种创新应该是收到了很好的效果。这种讨论一方面考研了报告人，他们要在最短的时间内要把长篇大作展示出来，另一方面更考验评议人，要他们在很短时间内要将主讲人论文的精髓了解到，然后进行点评。下面是点评，先是宋教授。
宋宗宇：
正如马老师说的，这么短的时间要做出一个基本的判断可能比较困难，不过对几位报告人的报告还是有一个基本的判断。
第一个判断就是在市场经济条件下，法律应该给市场主体提供更多的选择。陈本寒老师谈到的新类型的担保方式以及其他老师所说的，都面临这样的问题。所以说，我想无论从那个角度来看，为市场主体提供更多的选择，是我们立法的时候一个基本的出发点。
第二，担保物权不应当局限于担保物权，既使是担保物权也不一定局限于物权，因为从几位报告人的报告里面，我们发现一个有趣的现象，担保物权尽管是用了一个物权术语，其实担保物权到底是不是物权，大家可能还要打一个问号。在我看来，担保物权即使说它是一个物权，可能它的物权性已经非常稀薄了，有时候它长得更像是债权。
第三，担保物权要成为物权，应当具备一定的条件，比如说它对客体有要求，对公示方法有特殊的要求，那么从几位报告人的报告里面，我们发现，即使是不能判断是担保物权，至少我们给它贴一个债权的标签是没有问题的。
第四，要以一种开放的态度来认识担保物或者是担保权，比如排污权交易，尽管排污权交易到底能不能够作为一个担保权的客体还存在争议，但是我相信，从目前的发展的趋势来看，只要是排污权可以交易的、可以流转的，对它设置权利质，就是有可能的。
第五，最后一个报告人谈到的不动产抵押权善意取得的问题，其实无论是不动产抵押还是动产的抵押，确实在物权法上可能说得不是很清楚，但要结合有关的司法解释来判断，要成立这样的一个权利，可能不仅仅是要求善意，要求有一定的登记的方法或者是公示的方法，可能也是有相应的要求。谢谢大家！
马新彦：
有请申卫星教授。
申卫星：
非常高兴作为评论人对以上四位报告人进行一个学习的汇报，确实像马老师讲的，短时间总结是非常困难的事情。刚才四位进行的报告我都非常的感兴趣。
第一位报告人陈教授是担保物权的著名专家，他思考的新类型担保，我个人也持赞成态度，与刚才评议人宋宗宇教授的看法一致的。之前，我在这个地方，在西南政法大学作过一个报告，题目是“物权法定与意思自治”，我最后得出一个结论就是物权法定背景下应该尽可能多地规定一些可供选择的财产利用形式，这样的话就可满足生活的要求，具体到担保物权而言，就是提出更多的新的担保类型，诸如商铺的抵押。但有一个问题，我们永远无法列举一些可能的新型担保，在物权法定下，如何解决这个问题？这个是值得我们思考的，我个人的观点是在物权法定原则的坚持下，要根据物权种类区别对待，像所有权、用益物权要严格一些，对担保物权应该放得宽松一些，我们不可能穷尽列举所有可以抵押或质押财产，我们只要规定具备哪些品质的财产可以抵押或质押就够了。第一，这个东西值钱，第二，这个价值容易变现，第三，确保抵押权人对变现的价款享有优先受偿权。我国沿袭德国传统，实际上我们发现有一些弊端，就是我们过分关注于如刚才讨论到的流质约款问题，都拘泥于传统的框架，07年的《物权法》和95年的《担保法》相比而言没有很大的进步，仍只有抵押、质押、留置三种担保，只不过在抵押中增加了浮动抵押，此外，没有新的东西增加。其实如果我们进行一些了解，我们会发现我们规定了很多的担保制度，并没有发挥很好的效果，我们说抵押是担保之王，并没有太多适用，就像张老师也提到了抵押的成本高，设立的成本高，还有进行登记、拍卖。这就给我们一个很大的启发，我们设立的制度，在市场经济当中是不是发挥了作用？我们认为好的制度都是安全的制度，我们希望设立的这个制度使得民众使用这个制度不会吃亏，但是实际上人们会用各种各样的方法来规避，制度过分的严格就会阻碍市场的发展，具体到第一个可能要考虑的就是未来担保法的改革，不应该严格的区分什么是抵押、什么是质押、什么是留置以及是否需要转移占有，特别是讨论权利质押还是抵押问题，毫无意义。在只要担保物有价值、容易变现、可以保障优先受偿的条件下，我们的制度有很大改进的空间，如流质约款，当事人可以自主约定。
第二点，物权法定与私法自治之间的关系。法律应赋予自治的空间，其不仅是个人的要求，也是对经济发展的尊重。在平衡强制与自治之间，法律应尽可能进行最小的限制。包括第二位发言人谈到的涤除权，也介绍了日本法的规定，要求不允许第三人行使清除涤除权的抵押权人，增加10%的价格进行拍卖，这个规定也反映立法对当事人意思自治的限制。这就需要反思对当事人意思自治限制的正当性，这回到了一个根本的问题，我一直在思考民法的体系，就是内在体系和外在体系。对自由的限制包括两个方面，一个是信赖，一个是管制。今天就谈管制这一块，国家管制一个比如说关于物权法的类型有那些，关于涤除权又怎么设定，这个管制的正当性在哪里？实际上我们真正需要的法律不是一个通过课本画下来的，而是生活中能够发挥实际作用的。最后一个发言人昨天晚上就跟我谈了报告题目，对他的报告我是从很赞成的方向来表达这个评议，但是他的报告当中有两点可以考虑的，开始提到的106条第3款对其他物权转让的规定的准用就是类推，这需要论证的过程，两者是否一样？还有一个就是他后面的分析，我觉得很好，就是抵押权担保主债权被撤销以后，抵押权是否可以善意取得，他分了几种情况进行讨论，我觉得非常有启发性。我们认为德国法是古板的、传统的，但德国法在担保制度方面远远走在我们的前面，一个特征表现为，我们的担保物权还仅是具有担保债权实现这样功能，而在现代的担保当中，担保可以主动的出击去促进资金融通，和金融交易紧密结合在一起，如德国法80%是土地债务，20%是抵押权。德国法上有保全型抵押权和流通型抵押权，除非有特别约定，否则抵押权是可以流通的。不管保全型还是流通型抵押，都具有从属性，而土地债务没有。最大的启发在于我们的抵押实现就是卖房卖地，而他们则是流通抵押，这是有保障的。流通型的抵押可以善意取得。我们需要思考法学究竟面向什么层面来发展？是一个简单的逻辑推演还是满足我们的生活的需求，如果面向生活需求，我们的担保是确实落后。要学习陈教授所讲的提供更多可供担保的财产类型。学习第二个报告人所讲的关于涤除权的增价拍卖要求，增强抵押物的流通性。学习第三个报告人所讲的，不应该只是把一个制度写在法律上就可以了，而是要通过实证研究来保障书面上的法律可以适用于生活之中。学习最后一位报告人所讲的，如何将传统的保全型担保、流通型担保与我国的担保法进行一个系统的整合，依此促进经济发展、满足经济生活需求，这才是我们未来担保法的发展的正确的道路。这是我对四位评论人的评论，谢谢！
马新彦：
谢谢申卫星老师，他的点评不仅仅有对四位发言人报告的评价，而且还寻找到了他们四位最闪亮的点儿，他的点评非常到位。我们还省15分钟的时间，我们就自由讨论，现在我把话筒交由杨老师，由杨老师主持自由讨论。
杨震：
刚才每一个报告人都是10分钟左右，剩下15分钟是自由讨论时间，对四位报告人和两位点评人的观点有一些不同想法和论点的话，大家可以上来发言。
李昊：
我来自北京工业大学。我想请教专家两个问题，首先是刘老师，关于涤除权的问题，我们国家物权法实际上是没有涤除权的功能，那么这个功能是出于什么样的考虑，是否过于倾向于保护抵押人一方的利益，一方依法律设定了抵押权以后，同时赋予他的交易对手有一种涤除权，是否对抵押权人的考虑不周？第二个是想请教黄教授有关善意取得的问题，非常高兴能听到申老师的点评，申老师讲得很清楚，正好黄老师也做过这个课题，我想说，黄教授您刚才举的例子当中抵押权的善意取得，但是由于债权本身效力问题，那么抵押权是否还能够存在，至于抵押权不能善意取得，我看您主要的理由是抵押登记不周，这种情况下是不是基于法律行为导致担保物权消灭的，或者是不是基于物权法的规定而引起的非法律行为的物权变动，是不是有必要进行区分？
刘耀东：
涤除权确实看起来，它的功能主要是保护抵押物的受让人，在抵押权人基于抵押权的追及效力向受让人实现抵押权的时候可以保护自己，起到一种巩固和防御的作用，但你要问是不是对抵押物受让人保护过大而有害于抵押权人，确实我觉得它还是更大程度上倾向于保护受让人的利益，谢谢！
黄家镇：
谢谢，在德国法上对于物权变动发生的原因进行了区分，以法律行为而发生的物权变动不经登记不发生效力，基于法律规定原因而发生的物权变动采取限制主义，不经登记不得处分。债权因为什么原因而消失，是不会写明在登记簿上的，因为在德国民法典上有一个要求，对于债权的登记是有一个限制的，就是与抵押权无关的相关的信息是不出现在登记簿上的，以防止过多地登记债权原因而使得无法清晰得表明物上权利和相关的法律关系，因此在这个地方不动产抵押权的善意取得，因为债权无效会不会撤销而善意取得并不需要区分是否因法律行为而发生状况，谢谢！
刘保玉：
几位发言让我很受启发，黄家镇教授谈抵押权的善意取得，特别考虑到了因债权转让而引发的抵押权善意取得问题，确实以前我们忽略了这个问题，但是在这个研究的内容里面，我认为这里似乎还有一个地方没有更多地考虑，就是抵押权不因债权而转让的时候，什么情况下第三人可以取得抵押权，其中一个最重要的问题抵押权要不要办理移转登记。这个在我们现行登记办法里面规定的非常模糊，学者想当然地认为应当办转让登记，但是不办，即使没有办理转让登记对抵押人来讲也是没有影响的，对其他利害关系人也没有影响，对国家也没有逃离税费的影响。就是说受让人要实现抵押权的时候，你要对抵押物提出异议，是不是要先去办抵押权登记然后去实现抵押权，这还有考虑的必要。刘老师讲到的国外的涤除权问题，我们国内是比较忽视的，但是我们中国的制度未必一定和国外一样，我们可以根据我们的情况加以改变，我们国内大多数人认为物权法规定的还是涤除权，这个规定是不是合适，有讨论的地方。张鹤老师提到的，在我们的国内所有权的保留制度是没有办法进行公示的，以至于保留所有权的本人可能会遭受损害，我们出卖人可以不保留动产所有权，直接把所有权移转给持有人，然后设立动产抵押，这个是可以公示的，就是不需要把这个保留所有权进行登记，这样可能更简便一点，谢谢！
杨震：
谢谢，还有哪位？
提问者一：
陈教授对担保有深入的研究，我也非常同意您的观点，但是基于物权法的公示等，在法律没有规定之前，将以新型权利为客体的质权作为附条件的法律行为来对待，我有一个疑惑，包括对有效性的判断的依据。第一，您提到的条件为债务清偿，但是债权的实现是一个债务消灭，能不能把它当做条件来对待，这个要考虑一下。第二个问题就是合同法要解决的问题，就是说体把债权行为作有效性的判断，有效性判断的依据可能不是仅是依据《合同法》52条、53条的规定，就是说要区分生效和有效，这是我想说的两点。
提问者二：
我非常同意申卫星的点评，特别是某一个规则、某一个制度涉及到的价值取向和功能这个想法非常好，现在有一种说法是，我们的合同法是国际性的，物权法是本土性的，在这个问题上如何得体现我们物权法的特点，这个问题也是值得我们审视的，我们要考虑物权法的基本功能和趋向。我想大家要思考，从功能的角度去理解，关键是这个制度的“度”掌握在哪里？要保护抵押权，也要保护抵押权人的利益，这个值得我们大家思考。
杨震：
谢谢各位的点评和发言，本节讨论结束。
第二节：15:00——16:15
主持人：
费安玲（中国政法大学教授）
韩 松（西北政法大学教授）
发言人：
马新彦（吉林大学教授）：论不动产占有的公示效力
徐 洁（西南政法大学教授）：再论特殊动产物权变动规则及其解释
张 鹏（苏州大学副教授）：物债二分体系下的物权法定
李 宁（山东大学博士生）：不动产动产化与动产不动产化——《路易斯安那民法典》的启示
评论人：
高富平（华东政法大学教授）
韩松：
尊敬的各位老师，我们下面开始第二阶段的小组讨论，由我和费老师来主持，发言的有马新彦老师、徐洁老师、张鹏老师、李宁博士，评论人是高富平老师，费安玲教授既是主持人又是点评嘉宾。下面我们先请马新彦老师发言，大家欢迎。
马新彦：
我这个论文题目是“论不动产占有的公示效力”，几次在北京参加人民大学和最高人民法院主持的司法解释的讨论会，当时就在解决一房多卖这个问题上，对若干个买受人的优先顺位进行一个评判，几乎所有人认为是登记优先，少数人认为对不动产进行占有的优先保护，我这篇论文就是几次参加研讨会的感受。就是想怎么样能够使得占有的买受人优先受到保护在理论上能够得到证成，最根本的方法就是要对不动产占有赋予公示效力。我这篇论文分为三个部分，第一个部分是对不动产占有公示效力的正当性进行论证，第二个部分是对不动产占有公示效力认定之后几个方面的理论梳理，第三部分是对不动产公示效力条文应该怎么设计进行阐述。因为时间关系，可能不会展开具体的论证，我就把主要观点说一下。
在论证不动产公示效力的基础上，我首先谈到了如何理解不动产公示效力这个问题。我认为不动产占有公示效力，就是基于买卖合同的取得不动产占有的买受人对不动产的占有，具有公示权属主张的效力，法律基于不动产占有的事实推定后买人具有调查义务。当后买人违反了这个义务，法律就推定后买人应当知悉标的财产上应当存在的权属争议，从而否定后买人的善意状态，进而否定后买人权属主张的优先性。即便后买人进行了登记，但是实际占有的先买人可以实际获得和已经登记一样的对抗后买人的效力，这是我对于不动产占有公示效力的一个阐释。
在论证正当性基础的时候，分为两大方面：一个是内源性正当基础，另外一个是外源性正当性基础。在论证内源性正当性基础的时候，我主要是从三个角度来论证：第一个方面，从占有的推定效力来看，占有公示效力具有正当性，无论是动产还是不动产，从占有所表现出来的权利外观，推定他就是权利的所有者。就动产和不动产的占有情况来看，我个人认为，不动产的占有在稳定性，排他性和公开性等各个方面的程度远远要高于动产的占有。我们能够认定动产的占有具有公示效力，从这样的角度来看我们也应当认定，不动产的占有应当具有公示效力。更何况从传统法来看，占有一直是具有权利推定的效力的，只不过现代法把登记作为不动产公示唯一的方法，淡化了占有的公示效力。但是如果说我们放弃了占有公示的功能，把登记的公示功能强化或绝对化可能会导致很多的弊端。内源性正当性基础第二点，就是从占有人合理信赖这个角度来谈的。占有人的合理信赖一直是物权法规范的最基本的诉求之一，更严格来说，是我们现代法更重要的一个标志。现代法在很多的方面，在与另一方当事人利益冲突的时候，都更倾向于保护赋予了信赖的当事人的利益，甚至是在公平原则、自由原则和信赖原则发生冲突的时候，现代法也通常是站在信赖原则的角度之上，来舍弃一方当事人的自由意志，甚至舍弃公平来保护合理信赖这方当事人的利益。那么在不动产占有的情况下，占有人基于对出卖人登记的合理信赖，然后履行了买卖合同，取得了占有，这个占有不是简简单单拿到了这个房门的钥匙，而是通过这个占有又有一定的信赖的利益的损害，比如说装修房子、改善房屋、购买家具，这样肯定会有一些信赖利益的损害，只有保护了合理的信赖才能避免这个损失。所以，从保护善意占有善意合理信赖的角度上说，也应当赋予占有的公示效力。内源性基础的第三点就是，从后买人的主观状态来看，也应当赋予占有人占有的公示效力。对于先买人的占有，后买人应当具有一定的调查义务。美国的学者有一句话非常有说服力，“土地本身就是一份人人可以查阅的手稿，谁想进行不动产交易，谁就具有查阅该手稿的义务，明明知道别人占有而不去进行权属的调查是他的过失，在过失的情况下就难以断定他是善意的，在这种的心态下我们就应该赋予占有的公示效力。”从外援性正当性基础来看，有两点：一个是赋予了占有的公示效力，一方面可以预防一物二卖，另外一方面是在一物二卖发生的时候，他可以以最恰当的理由保护先买人的合法利益。这是我对占有公示效力的正当性基础做的论证。
那么我梳理这一部分，梳理了几个方面：一个是不动产占有公示效力与登记公示效力之间的关系。我的观点是在正常情况下，登记仍然是不动产所有权取得的一个有效要件，就是不动所有权的公示方法，在特殊情况下我们要承认不动产占有的公示效力，比如说在一物二卖的情况下，先买人买到了进行了占有，后面的买受人无论在签订的买卖合同后是否对房屋所有权登记，我们在这样的情况下应该承认先买人的占有具有公示效力。第二个问题就是不动产登记公示效力与不动产善意取得的问题，我们现在的善意取得就是说不动产登记主要是通过不动产的登记来断定他是否善意，在我们承认了不动产占有公示效力的情况下，我们不仅仅是看登记，而且要看占有，如果他仅仅相信了登记的权属而没有考察占有的情况下，我们不能够认为他是善意的。第三个梳理了一下不动产占有公示效力和无权处分的关系问题。
最后在条文设计方面，我简单说一下。我觉得我们要对什么样的占有具有公示效力应该做一个明确的规定。我认为这个占有必须是公开的、明确的和排他的。此外，在导致所有权变动的原因行为发生的时候，占有人必须是已经实现了现实占有。这是我的几个基本观点，谢谢！
韩松：
感谢马老师精彩的报告。下面请第二位发言人西南政法大学徐洁教授为大家做报告。
徐洁：
今天我报告的题目是“特殊动产物权变动的规则及其解释”，关于这个主题国内同仁已经讨论很多，这里不揣冒昧，也就这个问题谈一些意见，我也想借此机会对最高法院的司法解释做一点评价。
所谓特殊动产就是《物权法》的第24条规定的船舶、机动车、航空器这些大型的交通工具，24条是关于特殊动产基于因法律行为发生物权变动的规则，根据该条，这些特殊动产的物权变动有赖于登记的完善，登记之前的物权变动可在当事人之间发生效力，但是未经登记不能对抗善意第三人，也就是取得的物权是不完全的物权，这种模式就是登记对抗主义，但是24条没有规定这些动产何时发生物权变动，因此只能借助体系的解释方法推论出交付是他们物权变动的形式要件。这样特殊动产的物权变动规则就构成了交付成立、登记对抗的模式。关于这个模式问题，有很多不同的意见，因为时间的原因，我不再这里讨论，我只是提出观点。
交付成立、登记对抗的模式，与日本惯行的登记对抗主义是一致的，但是采用交付作为物权变动的形式要件又与日本不同，更强调交易人之间的物权变动的清晰性，由于这种模式强调登记的对抗意义，所以特殊动产的交付与普通动产的交付在效力上有很大的差距，最大的区别就是对抗意思很弱和完全没有公信力。在这种立法背景之下，为了解决特殊动产多重买卖时标的物归属问题，最高法院提出了一个解决方案，就是买卖合同司法解释第10条第4款，“出卖人将标的物交付给买受人之一，又为其他买受人办理所有权转移登记，已受领交付的买受人请求将标的物所有权登记在自己名下的，人民法院应予支持。”这一解释的立场，是优先保护因交付而占有特殊动产的买受人，而不是登记为所有权的买受人。这一立场的本质，就是交付优先于登记或者是交付对抗登记。这就和《物权法》第24条的立场完全对立了，因为也受到了学者的普遍的批评，我也是批评者之一。我曾经试图通过论证来阐明无论怎样对《物权法》第24条进行解释，都不可能推导出最高法院的立场，以此来否定该解释的正当性，但是在后来的研究当中我发现这样的论证也是多余的。因为现实情况是这样的，特殊动产合法登记必须是以买受人的现实占有标的物为前提，以机动车为例，公安部发布的《机动车登记规定》明确要求办理机动车所有权转移登记，买受人应向登记部门交验机动车，这个规定意味着如果买受人没有占有机动车就不可能完成登记。而最高法院确立优先保护占有人的规则设立的是这样的一个前提，那就是如果其中一个买受人以受领交付而占有标的物，另外一个买受人必然是在没有受领交付的情况下办理登记的，这实际上将登记和交付彻底分离并加以对立了，这样设立前提就等于是承认登记是可以在没有受领交付的前提下发生。这说明解释者根本就不了解实践操作。
那么，没有受领交付但是办理了登记的情况有没有可能发生呢？当然有，但是只可能是没有受领交付的买受人采用非法手段办理的登记，有人说对不法登记行为不应当保护，这个观点我是赞成的，但是最高院确立这条规定的时候，并没有以这种登记是非法为前提，而仅是推断买受人没有受领标的物但登记为所有人，所以这种推断存在着明显的漏洞。因为在现实生活当中甚至还可能出现占有机动车的买受人与登记为所有人的买受人都完成了受领交付的情况。例如出卖人甲将A车出卖并且交付给乙之后，A车存在瑕疵，甲取回维修，又将此车卖给丙并且办理登记，办完登记后甲又以瑕疵为名取回A车交还给乙，这就形成了占有和登记并存的情况，而且二者都完成了受领交付。在这种情况下按照司法解释的规定，优先保护占有人对登记的买受人丙来说难谓公平，这个问题就出在最高法院作解释的时候完全把这种情况忽略了，这种情况的确是小概率事件，但是最高法院在设定前提的时候不应该忽略这种小概率事件。如果我们把它和非法手段办理登记过户进行比较，采用非法手段办理登记过户同样也是小概率事件。最高院为何要厚此薄彼呢？这里难以找到具有说服力的理由。所以基于上述分析，法院在处理特殊动产二重买卖的标的物归属的时候，如果面对占有人和登记人并存的情况，应该审核的最核心的问题，应该是登记活动是否存在违反法定程序的情形，比如有没有交验机动车，如果交验了登记是有效的；如果没有交验，登记不合程序。对于这个问题，《机动车登记规定》第49条说的很清楚了，对行为违法或者是违反法定程序的登记，撤销机动车的登记，在这种情况下法院就无须创设其他的规则，直接依照行政规章的规定做出撤销其规定的裁判即可。产生的效果就是使占有机动车的买受人获得保护。现在最高法院创设了占有优先于登记的规则，虽然也能够实现撤销违法登记，保护占有人利益的目的，但是这个规则有可能伤害那些合法登记的买受人。所以说这个解释我认为是有画蛇添足的嫌疑，我对这个问题的结论是：法院在审理特殊动产多重买卖的时候，应当依照24条的规定，推定登记所确定的所有权有效，并且承认登记的对抗力，如果查明此登记违法法院可以依照行政规章撤销登记，使占有人的所有权得到保护。如果登记人是恶意第三人,那么也可以依据《物权法》第24条的规定对抗恶意的第三人，总之最高院的规定规则我认为是没有必要的，建议废除。
韩松：
感谢徐教授的发言，下面有请苏州大学张鹏教授发言。
张鹏：
这一次我汇报的题目是“物债二分体系下的物权法定”，文章内容也比较长，我把主要的观点，给大家汇报一下。我有几个观点：
第一个观点：我认为，物权的概念以及物权债权区分的现行标准，和我们现实的法律实况有很大的差距。我们现在的物权的概念主要认为物权具有支配性和决定性，但是通过规范进行检验发现并非如此。比如支配性的界定，有一些是可能对物的支配但是可能并不是物权，比如借用人对物的占有，这种对物的占有不是物权，是一种支配不是物权；有一些是物权并不具有支配性，比如德国法上的土地上的物上负担，是请求给付，但是我们也把它理解成为一种物权。如果以绝对性来检验这个标准也不行，比如有一些权利的话，它可能具有绝对性的效力，但是不是物权，比如说预告登记，经预告登记获得请求权，它还是个债权；有一些权利是物权，但是可能并不具有绝对性，在我们的国家的土地承包经营权、地役权在登记之前也并不能够对抗第三人；有些权利既有绝对性又有支配性，但仍然是债权，比如说各个国家采用的一定条件下赋予具有对抗效力的承租人对租赁物的使用权，但是还是债权。我认为现行物权概念和物债区分标准，和实况有很大差别。我个人觉得，主要是潘德克顿学派包括萨维尼在创设物权债权二分对立之前以及历史背景的需要的特殊原因。
第二个观点，物权法定原则事实上承担了区分物权和债权的标准的重任，如果说支配性和绝对性不能够区分，那用什么来区分呢？可能就是物权法定原则，如果列入了法定种类的权利就是物权，没有进入这个名单的我们就只能把他称之为债权，就是很形式主义的一种划分。也有一些学者有一些类似的陈述，这个也不展开了。
同时，由于这个历史的原因，因为物权、债权来源于对人权和对物权，对人权和对物权到物权和债权的演化过程中，我们的物权实际还延续了对人权和对物权的区分标准，能够对抗第三人的效力的权利才是物权的核心。我们物权法定的选择的核心并不是说对物的支配利用类型必须要法定，物权法定的核心是你对物的权利，能不能对抗第三人，是不是具有对抗第三人的效力，这样的权利要法定。至于说是不是支配我觉得不重要，比如说我们的国家的承租人优先购买权，为什么08年司法解释把《民通意见》108条废除，09年做出了一个债权性质的规定，就是违反了物权法定。所以说物权法定原则实际上承担的区分物权和债权的重任，当然物权法定原则也有很多的缺陷，这就不展开来讲了。物权法中所规定的物权种类和现实生活中的物权种类真的差距很大，这个实际上是我们的国家的实况，物权法定原则没有得到很好的贯彻。
第三个观点，我认为特定物上的物权和债权的本质都是共通的，都是人对于物的支配，就物权而言人对于物的支配很简单，对债权来讲实际上也是人借助对他人行为的中介来达到这种支配，比如说归属的支配，或者是买卖关系中通过请求交付达到对物的归属的支配，在买卖关系中买受人的权利和抵押关系中抵押权人对物的权利，本质上有很大的区别吗？应该是都是对物的支配。在德国法上会做出两种不同的解释，但是也是非常形式化的解释，是一种逻辑化的假设。这都是法律上的拟制造成的一种分类，所以说我认为特定物上物权和债权有一定的共同性。
第四个观点，特定物上的权利绝对效力对抗第三人的来源，或者是来源于法律的政策考量，或者来源于当事人自治授予。物权具有支配性就一定能够对抗第三人吗？我不赞成，权利的效力都来源于法律的授予，法律为什么会授予，一个方面是基于特定的政策考量，在在先物权的占有情况下，如果恢复的话成本比较大，所以在先物权就优于在后物权。在有的情况下也可以不遵守这个规定的，比如浮动抵押中，在先的浮动抵押就不能对抗在后已经取得所有权的购买人。《合同法》第286条中建筑工程承包人对建筑物的优先受偿权，可以优先于抵押权但是又要落后于预售商品房购买人的债权，这个完全取决于法律的考量。另外一个方面应当赋予当事人一个自治的权利，他可以在物上创设权利，那为什么不能决定哪个权利优先哪个权利落后呢？这都是权利人权利的体现。当事人怎么来决定怎么来体现这个权利的优先呢？这个就可以通过登记制度来体现这一点，我们国家的《物权法》中199条中说登记的抵押权优先于未登记的抵押权，登记的地役权优先，可以体现当事人通过登记这种意思自治的形式决定哪一个权利优先，所以我最后文章的结论就是说能不能通过开放特定物的债权的登记来弥补这样的物权法定原则所产生的不足，同时对现行的物权法冲击不大，物权概念、物债二分体系都可以保持不变，只需要在未来的不动产登记法中对登记的范围做出规定，这只是我的一个思路，谢谢。
韩松：
谢谢张鹏教授，下面请山东大学博士研究生李宁发言，大家欢迎。
李宁：
各位老师下午好，我的论文题目是“不动产动产化与动产不动产化——《路易斯安那民法典》的启示”。文章分为三个部分：第一部分是不动产与动产区分的物理性标准及异化；第二部分是《路易斯安那民法典》中不动产动产化和动产不动产化；第三部分是介绍对我国的启示。
第一部分是不动产和动产区分的物理标准及异化。现在国内有很多文章有所介绍，通过个人查证，我觉得《路易斯安那民法典》面对不动产和动产冲突和互相转化的相关制度具有自己的特色，同时具有借鉴意义，所以说就想介绍一下。
文章的第二部分是文章主体，《路易斯安那民法典》到现在应该说有四部，1808的民法学说汇纂，1825、1870以及截至到现在还没有修订完毕的现行《路易斯安那民法典》。根据现行民法典第471条的规定，他们在区分不动产和动产的标准上依然是物理性标准，但是这个并没有限制或者是妨碍到个人意志在动产和不动产定性上产生的影响，比如在不动产动产化方面，第474条预置动产的规定，在动产不动产化方面，466条规定的建筑物构筑物的组成部分，以及467条因宣告的不动产。
下面首先说一下预置动产制度，按照《路易斯安那民法典》的解释是，预置动产制度是依据路易斯安那民法法学理论、1870年《路易斯安那民法典》和特别法制度制定的，根据我自己的考证以及结合路易斯安那一些教授的观点和1870年《路易斯安那民法典》是以法国法为基础的证据，我认为《路易斯安那民法典》和法国民法典在预置动产制度上是有着一定的关系的。但所有权的变动问题上，《路易斯安那民法典》和法国民法典都是采用的债权预置主义，所以说这个最大的问题就是即将成熟的庄稼和果实的买受人与庄稼果实所在地的所有权人对庄稼果实所在地的土地的土地交易权第三人之间可能会产生争议，为什么会产生争议呢？是因为预置动产是物理形态上的不动产，是法律上的动产。预支动产买卖案应该是动产买卖，基于双方意思表示一致就可产生物权变动，但是作为物理形态的不动产因为没有登记就不可能对抗第三人，因为缺乏外部表征，推定这些预置动产归土地所有人所有，但登记除外。但是我是认为占有转移如果具有外部表征的话也是可以产生预置动产对抗第三人的效力，比如签订合同以后对未采摘的果实进行采摘，对未收割的庄稼进行收割这也是可以的。
相对于德国和日本将树木未分离的果实赋予独立所有权，我觉得《路易斯安那民法典》的精妙之处第一点是尊重了当事人的意志，第二点是没有像法国民法典那样将预置动产扩展到矿石等等，它只限于即将成熟的庄稼和未采摘果实。这一点上是与建筑物有一定的区分的，因为未采摘的果实或者是即将成熟的庄稼，他们的原有形态是短暂的，这就限制了一物二卖的现象。
第二个是不动产附着物，《路易斯安那民法典》第446条连续做了可能四次的修订，实际上还没有脱离1978年的规定，1978年第466条规定了两款，第一款规定的是永久附着于建筑物或者构筑物的物，包括管道、取暖以及其他物。第二款规定的是附着于不动产，除非造成实质损害，不能将之移除的物。实际第466条还是来源于法国法，但是与法国法有不同，法国法上规定了依其用途成为不动产，要求不动产和动产同属于同一所有权人，而在《路易斯安那民法典》当中已经不再作要求。第466条第一款的规定包含了不确定的概念，对“其它”的解释也是当时产生了很大的争议，到最后是他们采取的是加入了一个社会期望的概念。然后是第3217条对动产，和3249条、3271条对不动产设定了特别优先权。
第三块是因宣告的不动产，《路易斯安那民法典》第467条的规定，因宣告的不动产是指与其私人居所之外的不动产以上的，起维护或改良不动产的作用，并归于不动产所有人的机器、家用电器及设备，因不动产所有人的宣告而为不动产的组成部分。这个法条实际上也是和法国法有一些相同，但是他比法国法的规定更为苛刻，在动产方面只限于机器和家用设备，不动产上仅限于私人居所之外即我们所说的商品房之外。第二点是动产必须置于或者是附于不动产之上，且起维护或者改良不动产的作用。第三点是动产和不动产属于同一所有权人。我看文章的过程中发现，我们国内对俄罗斯民法典规定将航空器、船舶规定为不动产甚为推崇，我认为《路易斯安那民法典》的因宣告的不动产是更具有意义的，因为因宣告的不动产实际上是登记性的不动产。
第三部分是启示，我觉得是一种思考。比如说预置动产方面，我家乡存在着西瓜供销的过程中无法预知全部、全额，到一定的时间内来采摘的买卖合同，对不动产附着物或因宣告的不动产这一块我认为对二手房的房屋买卖和抵押物的范围上可能有所借鉴，谢谢。
韩松：
谢谢四位发言人的精彩发言，下面请高富平老师点评。
高富平：
非常高兴有机会聆听四位发言人的演讲，因为实现没有看过这些论文，在短暂的时间内都讲了这么多话题，我也是根据我的理解稍微谈一点想法。
第一位马新彦教授讲了物权法里面重要的问题，就是不动产占有的公示效力问题。我觉得这个问题比较关键，实际我也思考过很长的时间。当我们物权法出来以后，不动产都是以登记公示的，占有还有没有公示效力，在这个课题上，我也觉得是有效力的。我一直认为是占有也是有公示效力的，今天听了马教授讲了系统地阐述了这个问题。她觉得，尤其她提出来的在一房多卖的情况下，先买人如果占有了这个房屋，那么他可以对抗后买人的登记，就是优先保护登记，他论证了他的正当性。因为他信赖了前面的登记，他也要保护我们的后买人的问题。这里面涉及到我们在国家买卖当中，买主的登记义务的问题。实际上他的理论可能主要是在构建我们的买卖过程当中的，买受人买房的时候需要有一些注意义务。按照我们单一的不动产登记的公示理论，只要查验登记薄就可以推定他是善意的。这种思维是比较简单的，忽略了登记薄的权利人和实际占有人不一致的时候，买受人是否还要查问占有人的权利情况。我觉得她的这个理论不仅是适用于一房多卖的情形，而且适用于所有的登记薄的权利人和这个房子的实际控制人不一致的情况下，比方说租赁也是这样的。承租人的优先购买权从哪里来？就是买受人应该知道出卖人他现在是不占有这个房子。占有的人他享有什么样的权利？是租赁的权利还是先买的权利？也可能是先买的但是没有登记，所以这个义务就可以简化我们现实当中很多案子的判决，就是说我们不能因为第三人看到了并且相信登记薄就认为是其善意购买人，就应该得到保护。还必须要附加一个注意义务，就是当登记人和占有人不一样的情况下，你都应该去询问占有人的权利。很多人认为你破坏了我们登记的公信力，我认为不是的，我也非常的同意马教授的一个占有公示的理论。
第二位教授是徐洁，他也讲了关于登记和交付的效力问题，涉及到特殊动产的问题。他的分析我认为非常的深刻，对我们司法解释认为特殊动产的物权变动交付优先于登记，然后使得物权法当中规定的登记对抗变得没有意义，他认为应该恢复到《物权法》24条，这样的话实际上就可以平衡先买人的利益和后买人的利益。我们要鼓励的是诚实信用的交易，尤其是司法解释和现实不吻合的问题，如果是按照《机动车登记规定》登记时应当交验车辆，交验车辆的登记就应该得到保护。就是说这两位教授的演讲，实际上都揭示了我们《物权法》的规定和现实操作的一些距离的问题。我们的法律规定为什么有时候和现实脱节，就在于对于现实的了解不是很清楚。
张鹏教授讲了一个问题，也是一直困扰我们民法的物债划分的问题。他认为如果列入了法定的种类的权利就是物权，没有经过这个名单的我们就只能把他称之为债权，我在这个基础上稍微做一个评议。我觉得物权的对抗的问题我理解为一个是排他，可能更侧重在支配性方面，当一个人对一个物享有一个物权，他就是建立在一个物上只有一个所有权，而且是只有一个相同性质的权利，排他是建立在这个基础之上。就是我们物权讲到的对抗，是因为这种支配他能够产生一个对抗第三人的效力。而且这种所产生的应该是所有权，或者说是以占有的内容的权利，所以他强调的是占有，通常我们讲到的物权都是以占有为基础而产生出来的。所以这是在这个支配方面，为什么物权总是和支配联系在一起，支配是划分物权的重要的东西。那我们怎么理解债权也可以发生支配？债权的对抗讲的是优先的问题，不再是支配的问题，就是一项债权优先于另一项债权的问题。这与我们之前所说的“对抗”的含义不太一样，所以说对抗是基于支配而产生的，也有基于法律规定的登记优先或者是当事人的安排给了他排他性的权利。这个是讲的优先的问题，所以讲到物权法定的时候，法律规定的优先性的权利就是一个权利排序的问题，是单一的对抗完全是排序的问题。所以我觉得是源自于大家对对抗的理解会导致这样的不同。
最后我们的李宁博士讲到的不动产动产化和动产不动产化的问题，实际上就是一个动产不动产的划分问题，就是哪些动产是可以视为不动产，哪些不动产可以视为动产的问题。我们国家对什么是动产、什么是不动产规定得非常模糊，我觉得《路易斯安那民法典》的一些解释是我国可以借鉴的，尤其是因宣告或者是附着这些规则，我觉得要在今后修订的《物权法》或者司法解释当中来确定下来。我的评议就是这些，谢谢大家。
韩松：
下面我们有请费按玲老师点评。
费安玲：
看完大家的论文之后非常有收获。马新彦老师对物权的研究非常的有造诣，她的阐述很清晰，是说为了使得一房两卖的现象能够在法律上寻找一个更为好的解释路径。作为不动产的表征现象，无论是基于所有权的占有还是基于非所有权的占有，比如说租赁、借用等等，这种表征现象容易使人们对不动产的权属应当有一个更多更谨慎的判断路径。占有的这种表征现象使得人们对一个物的归属首先产生一个疑问，是一个所有权人的占有还是非所有权人的占有？这种占有公示效力的本身在罗马法当中已经有相当多的规定。特别强调占有，只要有人对物占有，任何他人即使是所有权人也不得以暴力形式进行抢夺等等来获得自己的权利，这个是不允许的，只能通过另外的确权或者诉请来要求保护自己的权利，强调了占有的公示效力。只不过罗马法的规则比较散乱，马新彦老师这篇论文更多讨论了占有事实外源性的正当性基础，这点是非常有意义的。另外她也讨论了占有与登记行为的关系，刚才高富平老师的点评我是同意的，如果同时承认不动产占有和登记的效力会不会产生一种双轨制的效果？怎么来避免可能需要进一步的规则来考量。
第二个不动产占有的公示效力，我们举一个例子讲房屋，是否适用土地呢？因为我们的土地很难看到占有的状态只能是登记，我们的论文集中最后一篇文章是一个提纲，在微山湖江苏和山东两省的农民争一块地的案子，150年来谁占有湿地这个都说不清楚，类似情形下公示的效力我们怎么去解决呢？那么在土地适用上我们有没有更多的考量呢？我觉得这一点的讨论也是非常有意义的。
徐洁教授讲的题目也是非常有意思的，他提出的我们国家最高法院司法解释有一点画蛇添足的感觉，因为《物权法》24条已经规定的得非常明确了。实际上从徐洁老师的论文当中我觉得最高法院在出台司法解释的时候，往往有时候为了这个司法解释不得不出台一个体系相对完整的司法解释，但是实际上需要解决的内容因为不符合体系他就没有做出解释，不需要解决的内容可能有过多的解释。从2011年10月份开始的时候指导性案例制度从某种角度也矫正了司法解释带来的弊端。我觉得徐洁老师的解释是非常细致的，也点出了司法解释的一个比较窘迫的状态。
张鹏教授演讲的是物债二分体系的物权法定，尤其特别是有些物权我国立法做出了规定但是效果不是特别理想，比如说地役权制度，该制度在实际当中根本就没有太大的作用。与其规定地役权，不如将典权和居住权纳入法律。从一定的角度来讲制定物权法定规则时，一方面我们要关注比如说渊源于罗马法的德国法的一些基本的思路，我们同时要关注我们本土的国情，在本土国情与西学东进过程中形成的理论进行对接比较合适的情况下，我们的物权法定制度才能够发挥其功能和效果。这个当中张鹏教授有一个自由创设物权的讨论，这个想法谈了很多好处，这个里面也讲了很多的弊端，比如说自由创设，通过登记来弥补这个弊端，如果允许权利登记进行自由创设就相当于把权利登记变成了合同登记。这种情况下如果这个合同内容我们是有生命意义的，我们是可以对公众告知的，如果拒绝登记是不是就不产生这个创设的权利了呢？这个也需要进一步的考量。比如我们的所有权制度，我们所有的集体所有制都是为国家的所有权制度作储备，就是说他这个制度并没有真正的规定农民的土地所有权，相反国家只要需要土地了就可以利用集体所有制很快就可以达到了，像这样的就要好好的考量。
最后一个是李宁博士动产不动产划分的标准问题，他的论文提出了很多想法，尤其他分析的《路易斯安那民法典》分析我觉得给了我们很多的启发，应该说后是后生可畏，我的点评完了。谢谢。
韩松：
感谢费老师，最后还有5分钟自由讨论。
孙宪忠：
《物权法》第142条的但书为法律另有规定的除外。有的老师认为第142条只限制在一物二卖的情况，强调意思表示的效果。我写的《物权法草案》里面的第986条是关于恶意登记的撤销问题，就是刚才马老师提到的，但是后来在我们法工委和最高院的时候撤销了，他们认为登记都是善意的，其实这个问题是一个误解，存在一定问题。我希望张鹏老师理清思路，建立标准更好阐释自己的观点。我就说这么多，谢谢。
韩松：
第二节的讨论时间到了，感谢我们各位老师的演讲和精彩的点评，感谢各位老师的参与。
第三节：16:30——17:45
主持人：
房绍坤（烟台大学教授）
李开国（西南政法大学教授）
发言人：
袁 震（西北政法大学副教授）：集体土地所有权的政治伦理属性与法律属性分析
贾邦俊（天津师范大学教授）：论公房承租权属性滑脱的法律分析
张洪波（烟台大学副教授）：论渔业权与海域使用权的冲突及协调
单平基（东南大学法学院讲师）：无权占有费用求偿权的证成——《物权法》第243条检讨
评论人：
陈耀东（南开大学教授）
睦鸿明（南京师范大学教授）
房绍坤：
我们进行第三节的讨论，前两节的主持人、发言人和评议人给我们做出了很好的榜样，严格遵守了时间，我们这一节更应争取时间，按照时间来进行讨论。这一节由我和李开国老师共同来主持，我先来一个开场白，主要由李开国老师给大家来主持，这是我们的前辈了。下面请西北政法大学的副教授袁震老师做发言。
袁震：
尊敬的各位专家学者，我向大会汇报的题目是“集体土地所有权的政治伦理属性与法律属性分析”，我做这个汇报源于在研究农村土地的过程当中对集体所有权问题的困惑和思考，希望各位专家能够给予更多的指导和建议。我的论文主要包括两部分：第一部分是关于集体土地所有权的政治伦理属性的分析，第二部分是关于集体土地所有权的法律属性的分析。
首先，我认为在集体土地所有权问题上，因为集体所有权的建立，离不开对它政治属性的把握和分析，从集体土地所有权的建立来看，集体土地所有权就是一个与社会主义的价值内涵联系起来的概念，中国和西方的国家相比，较西方国家而言对普通的大众负有更多的社会福利义务，所以，基于这样一种考虑，集体土地所有权的建立是为了扬弃土地归属与不同的农民个体所可能造成的弊端，履行政府对于社会成员的传统社会义务，实现土地的共同支配、利益共享，最终实现共同富裕。这个是集体土地所有权建立的政治伦理属性第一个重要的方面，就是要贯彻社会主义的价值，实现共同富裕。但是在集体土地所有权的政治伦理属性的贯彻的过程当中，这样的一个社会主义的政治伦理属性，一方面导致了集体土地所有权能够被意识形态所接受和认可，另一方面，也在实践当中造成了对集体所有权的过多的限制和过多的意识形态化。特别是在人民公社时期，集体土地所有权最终就变成了这种国家控制，但由集体承受其控制后果的这样一种制度，虽然在改革开放以后，集体土地所有权当中的一些不正当的国家因素在慢慢地减弱，但是，与国家所有权相比，集体土地所有权一直都被认为是一个较国家所有权更为落后的形态，集体土地所有权依然受到立法各个方面的控制，无法实现和国家所有权的平等。未来在集体土地所有权立法方面的考量，应当尽量充分地发扬集体土地所有权的实现社会主义的政治伦理价值，实现集体土地所有权和国家所有权的平等。
第二个方面，我认为，在集体土地所有权政治伦理价值的另一个方面，它是实现土地归属农民的一个重要环节，是兑现共产党与农民在历史上缔结一个政治契约而最终保障农村的土地属于农民的一个重要环节。在新民主主义革命的过程中，中国共产党和农民缔结了一个政治契约，这个政治契约很重要的一个内容，是农村土地的权利要归属于农民。在经过社会主义革命以后建立起来了集体土地所有权，在这样的一个历史背景下，集体土地所有权成为了兑现这种土地权利和土地利益归属农民的一个重要环节。基于新民主主义革命最终产生了这样的新中国，产生了中华人民共和国的这样的历史背景，所以在这种情况下国家负有保障农民集体土地所有权以及其他土地权利实现的义务。
第二个是关于集体土地所有权的法律属性的分析。第一个方面是关于集体土地所有权性质的观点述评。我在这儿重点就向大会汇报一下我个人在研究集体土地所有权方面的一点心得体会。我的第一个观点是，从集体土地所有权的建立和发展来看，集体土地所有权是中国的一个特殊的历史背景下成长起来的一种土地所有权。集体土地所有权不管是生长和建立都具有典型的中国特色性，所以在理解集体土地所有权的性质的时候，不能背离集体土地所有权发生的历史过程。首先，所有权或者集体土地所有权是一个历史的范畴，从我们国家的大历史的角度来看，总有制度，或者说总有制度相联系的一般制度都是这样的一种部落共有制的历史演进。但是我们国家的这种部落共有制，在历史的过程中，因为我们的国家建立较早，后来又建立起来私人土地所有权的这样的背景，部落共有的这种土地制度及其文化在中国大地上基本上是已经比较彻底地削减了。在宋朝以后，基于士大夫，基于对宗族土地、宗法观念的一些认识，我们国家建立起来宗族共有或者家族共有制度，这是基于这样的积极的人为的因素所建立的。再后来的时候，集体土地所有权也是在政治运动的过程中基于国家的推动所建立的。这个是要考虑的第一个历史背景。
第二个是，我国集体土地所有权，就像前面提到的，在考虑到集体土地所有权法律属性的界定的时候，不能够忽略它的政治伦理价值。所以在这样的情况下，就需要考虑到它的集体的这样的一个意思。
第三个就是，集体土地所有权是我国一项特有的所有权制度，它不是国家所有权，也和苏联的集体农庄所有权有显著的区别。第二点就是，考虑到中国中部或者西部地区的广大农村的现实状况，我个人认为将集体土地所有权界定为集体共有的一种所有权形态可能更加符合中国农村的现实。因为首先，集体土地所有权不是按份共有或者简单的共同共有，就中国广大农村地区而言，也没有形成一个特殊的团体对它享有一个所有权。所以在这种情况之下，考虑到集体土地所有权的政治伦理属性，就用“集体”这个词表达它的政治伦理属性，把集体土地所有权界定成为特殊的集体共有的所有权，可能更加的符合它的这样的一种状态。第三点，我认为集体土地所有权有着特殊的运行和实现机制，这个特殊的运行和实现机制表明了集体土地所有权和总有制度有一定的区别。在集体土地所有权的运行方面，第一个方面是，集体成员在各种因素的影响下，形成共同的作用于集体土地上的意志，从而实现共同的占有、使用，并共同享有集体土地所带来的收益。第二种情况是，除了土地由集体形成共同意志进行占有、使用、收益外，集体通过设定特定物权的方式将集体土地交给农民集体或者个体农民使用。而我国现在的普遍状况是，集体土地所有权通过设定土地承包经营权、宅基地使用权等用益物权的方式交给农民使用。这个用益物权实际上是集体土地所有权实现的一个重要的方面。而且伴随着土地承包经营权的长久化、永久化，土地承包经营权也表现出相对所有权的状态。所以在这样的一种背景下理解集体土地所有权的话，必须要考虑现实状况。
第四个是从比较法的视角来看，集体所有权和总有的运行制度和规则非常相似，但是考虑到我们国家的现实状况，不宜把它界定为一个总有。因为总有毕竟是历史上的一个制度形态，它的典型形态是日耳曼的马尔克公社。但是在欧洲的历史过程中，总有制度已经很少了。另外，从总有的团体性、公私法混合性，以及总有的较强的身份性、过强的团体性来看，不宜把集体土地所有权界定为一个总有。韩国和日本民法虽然都对总有进行了具体规定，但是其适用范围都极其有限，不是一项普遍的土地的所有和利用制度。日本在明治维新以后，其与总有最相关的入会权制度通过变革就逐步消灭了。所以，入会权制度对集体土地所有权的完善或者重构并不具有普遍意义，仅仅是对森林、草原地区的集体土地所有权的完善具有重大的借鉴意义。
第五，考虑到我们目前正在进行集体土地大规模的股份化改革，我认为就集体土地所有权在中国发达地区的发展而言，它所表现出来的很强烈的像这种法人所有权的演变或是社区所有权演变的趋势，在这种立法技术上，虽然可以通过法律技术的构造将集体所有权构造为法人所有权，但是就我国中部或者西部广大地区而言没有这样的一种普遍制度需求。所以我的结论是，就中国的目前这种农村社会状况来看，集体土地所有权还是应界定为集体成员集体所有的所有权形态。谢谢大家。
房绍坤：
感谢袁教授，第二位发言的是天津师范大学的贾邦俊教授。
贾邦俊：
非常高兴有这样的一个机会在这里跟大家交流关于公房承租权的属性问题。我先介绍一下这篇文章在写作之前的一个背景。在天津这个城市，公有房屋数量比较大，公有房屋里面主要是公管的房屋、直管的房屋，这个由房管局直管。这些房屋的承租人不享有所有权，房屋的承租人一旦死亡，这个房子应该怎么处理？在房管部门办理产权登记的时候，遇到过很多问题，他们也咨询过天津市司法局，要司法局公证处给他们出公证文书，然后到他们的房产登记部门办理登记。那么司法局公证处对这个问题也搞不清，多次与我们进行交流，所以引起了我们对这个问题的思考。这篇文章就是从几个方面对关于公房承租权的滑脱所带来的一些法律的问题进行思考，谈论了四个方面：
第一个方面是公房承租权产生的背景，这个问题我们在论证当中实际上就是说这种房屋的产生是一个历史现象，是在我们国家计划经济体制产生的，而且它有福利性，它和当时的那种工资制、劳动的成果分配制度是紧密相关的。因此，这个房屋分到承租人手里的时候，它实际上带有一种统一性，或者是生活的安排性。因此这种房屋并不具有我们现在市场上实行的房屋租赁合同中的房屋的特征，但是它在这个历史时期曾经承担了大多数的住房问题，在中国的社会起了很重要的作用，像我们这种人都是住公产房屋长大的，当然现在住的是商品房。现在天津市这种房屋的数量很大，有几个数字统计，到了2010年的时候，天津市这种房屋的数量占了整个公产房屋的2/3以上。除了这些以外还有一些校厂房、企业厂房，这些房屋都由一些单位管理，还有一些军厂。在这个背景下，城市由于这些房屋的承租人发生变更，因此也带来了承租权所面临的一些法律问题。在这样一个背景下，我们就提出了公房承租权属性的这样一个问题。我们认为这种公产房屋的承租权它具有债权的权利特性，但是其债权属性在虚弱。比如讲，这种房屋它不再具有期限性了，因为这个房屋不会被收回。
第二，这种房屋在承租的过程中承租人的解除权也被丧失了。再一种现象，承租权的债权属性里的其他属性，我们觉得它也在一点点的丧失。比如讲，出租人对房屋的一些支配权基本上没有，真正的支配权完全掌握在承租人手里，而且这里面表现为承租权的物权性在增强，它是朝着一种所有权的方向滑向。这些承租人可以为支配、买卖、转让、转租等行为。所以在这种情况下，我们认为，公产房屋的承租权这种属性开始发生一种演变。
第三个问题，我们谈到就是关于承租权属性的法理性分析。学界有很多观点，我们在文章中也列举了两位教授的观点，一个是崔建远教授，一个是刘保玉教授。我们对于刘保玉教授谈到的关于准所有权的思想还是比较赞同的。在这里面实际上已经出现了这样的一种局面，债权当中完整意义的承租权和我们物权法里面的所有权，这两种权利都不能完整地概括公产房屋的这种租赁权。它实际上是借助这两种权利，一个是所有权，一个是债权的中间环节，所以我们认为它是一种准所有权制度。这样的解释，我认为它对所有权实际上作出了一定的分析。我们这里分析了这么几点：第一点，这种承租权具有全面性——占有、使用、收益、支配，它的支配已经到了能够出卖的程度。所以我们天津的制度当中就是公产置换特别盛行。第二个问题就是说承租权人拥有财产的最终支配权，而且这种房屋的使用具有无期限性。第四点我们谈到的就是纯所有权在法律上的合理性，其合理性我们认为表现在这么几方面。按照我们现行规定，它可以继承，可以转让，而且在现行的一些管理办法当中都对这种继承和转让是默许的。因此，我们认为，公产房屋的承租权已经从传统的债权当中的承租权的属性走向了所有权的一种物权属性。这样一种制度在我们今天的现实社会当中实际上发挥着巨大的作用。物权法的研究应该要面对这样的现实，给出一个合理的解释，来支撑我们现在有关公房承租权的属性的法律。
房绍坤：
第三位发言人是张洪波教授，有请。
张洪波：
各位老师，我报告的题目是“渔业权与海域使用权的冲突及协调”，我们在1980年的时候制定了《渔业法》，2002年的时候制定了《海洋管理法》。水域包括内陆水域和海域，按照现行规定，渔业权包括养殖权和捕捞权。养殖权是在固定水面上进行养殖的权利，所以涉及到渔业权，与之同时，可不可捕捞也涉及渔业权问题。另外我国对海域使用权的规定，是比较独特的管理的方式，我查阅过其他的国家管理方式，只有我们国家把海域等同陆地一样来管理，划定有的地方用以公益建设，划定有的地方用于海水淡化等等，采用分块的方式确定海域使用权。对海域的利用，也涉及到养殖的问题，也包括在海域上设定养殖权，这就面临冲突。渔民使用海域养殖究竟是要取得渔业权还是海域使用权，这里面有一个趋势，渔民要想使用海域的话，既要取得海域使用权证，也要取得养殖证，海域使用权是确权的，养殖证是养殖行业的行政管理，这是现在的解决措施，它也有依据，就是在人大法工委审议海域管理法的时候特别提到了，如何解决跟渔民沟通的问题是在修改渔业法的时候需涉及的一个问题，法工委的意思是关于海域使用的物权问题由《物权法》来规范，而养殖证的颁布是行政管理问题，两者分开，就是说我要养殖的话，既要取得海域使用权也是要取得养殖权。我认为这是有问题的，养殖是和种植一样的，都是农业，农业是扶持产业，我们国家的农业税也取消了以支持农业发展，但是在海域养殖这种农业要收费，我觉得这种模式是有问题的，增加了农民的负担。我查过如果要取得这个资质的话，要取得很多证件。此外，农村的土地权也不需要什么准入。另外还需说明的是，对林地的利用需要一个采伐证，但渔业养殖并不存在林地保护目的等行业特征。此外，这种解释模式还有一个很大的问题，因为它只是涉及到海域上使用权，而使用淡水只需要一个证件就可以了，我觉得这个恐怕说不通。如何解决这一问题，我觉得有两个观点，一个是要废除营业权，还有一个就是不要海域使用权，专门设定渔业权，我觉得这两个主张都有问题，海域使用权也废除不了，因为使用海域，海域养殖只是其中的一方面而已，还有其他的用途，还需要法律去规范，所以说也不能取消渔业权和养殖权。还有一种主张，就是把海域使用权养殖这一块由海域使用权来管，放到海域使用法里面。我觉得恰恰是相反的，它不是一个专业的管理，还是把这个海域这一块由渔业权来管理，应该把海域养殖交由渔业权来负责，这个可能更好。另外一个由渔业权负责有一个更大的好处，就是海域使用权其主要的目的就是在海洋局在这个地方收费，在这个地方我个人是有一个建议，在海域使用法当中增加一个规范，就是涉及到海域养殖问题的可以由渔业法来规范，就是涉及到养殖由渔业法来规范就可以了，这样海域使用管理发可以规划，就能实现海域的综合管理，渔业权也能不破坏这样所有的问题就解决了，这是我的一点点的看法，谢谢各位。
房绍坤：
感谢张洪波教授，下面有请单平基。
单平基：
感谢房老师，各位老师下午好，非常荣幸有这样的机会，我下面的发言会非常简短。我的论文是“无权占有费用求偿权的证成——《物权法》第243条检讨”，为什么写这篇论文呢，我一直在思考关于占有的问题，我们学界关于占有的研究还是非常少的，我们的物权法条文占有的规定是以个位数来计的，我们现在的著作也是个位数来计的，所以说我们还是有研究的必要的。我今天只是以一个非常小的视角来窥探占有的一部分，我的汇报主要是分为以下几个部分：
首先来说《物权法》第243条对善意占有人支出的有益费用、恶意占有人支出的必要费用以及有益费用可否求偿未予规定，这种立法确实导致司法实践中判决不一的乱象。比如说对恶意占有人请求偿付必要费用的案件，有的法院是支持的，就是要公平性地考虑对恶意占有人所指出的必要费用，允许向其他人里进行偿付，这种情况下如果让法官或者是法院只能依据民法来裁判的话，必然会滋生这种裁判的模糊性和控制性。对法院支持的观点和反对的观点，以及他们的理由我在论文当中都有案例所以我就不说了。在这里我们思考一下关于求偿权的问题，首先来说无权占有可以分为善意和恶意，这里要强调恶意占有与道德上的恶并不能完全的对应，他是对于这种状态的知和不知。那么关于费用这个地方有三种类型，一个是有益费用，恶意费用，然后是奢侈费用。奢侈费用是占有人为自身快乐、喜好或便利而支出的费用，所以法律是不保护奢侈费用的请求权。我们重点讲一下恶意和善意的有益费用，我的观点是无论是善意还是恶意都应当有必要费用的求偿权，我并不是支持恶意的占有行为，而是针对的是必要的费用。无论你是否是本权人支出，这种费用都是要支出的，只是谁来支出而已，并且他也不会增加本权人的负担。我在论文当中也考察了大陆法系的主要立法，比如德国、法国、日本和台湾地区对此都是予以承认的，当然并不是他们规定了我们就要规定。但是为什么这么多国家规定了，我们没有规定，这恰恰是我们需要思考的问题。
第二个关于善意占有费用的观点，合理限度的善意占有有益费用求偿权不会无端去增加本权人的负担，善意占有就是要求善意占有人以物的现存价值为限，目的就在于防止本权人独占，并且需要注意善意占有人并不存在任何侵犯本权人的意图。关于恶意占有有益费用的求偿权这个争论也是非常的大，我也不敢说我下面的发言是对的，因为质疑它的观点现在是居多的，尤其是我国台湾地区的学者。但是在这篇文章当中，应当区分不同的情形，恶意占有和道德的恶是不一样的，我们有考虑的必要，当然王泽鉴他所担心的主要是一个强迫得利的问题，费用支出与本权人的内心意思不符，因此允许恶意占有人请求偿还是没有道理的。就是要进行区分，如果说构成了强迫得利的情形就不允许求偿。如果是本权人选择不接受该项权益，这个时候本权人就不用进行返还。但是这个时候的恶意占有人可以取回其因费用支出而添附的部分，但是你要取回这种添附的时候你就是要回复他的原状，如果你不能恢复原状你就没有权利取回。
最后一个问题是，我们现在能不能用无因管理来获得这种观点，本权人的得利和占有人的支出的费用不一样的，有时候占有人支出非常小但是本权人得利非常大。无因占有有时候会构成一种无因管理，我们现在无因管理的法律规定就是《民法通则》第93条，管理人仅能有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。所以我的观点就是无因管理与恶意占有费用求偿权有竞合的可能，应当允许当事人进行选择。这是我的主要观点，谢谢。
房绍坤：
谢谢，下面进行评议，有请。
陈耀东：
非常感谢刚才四位的演讲。袁震教授谈到的集体土地所有权的政治伦理属性的分析，也是我们学者在对物权法及其它问题进行研究时，面临的问题。我们现在的集体土地所有权和现实的脱节是比较严重的，从我们国家的集体土地演化来看，一般的观点认为，在奴隶社会到公元前、到后来，我们强化土地自主权，农民享有土地所有权，但是国家政权一直处于交织的状况当中。新中国成立以后，我们国家实际上采用国家土地所有权和私人土地所有权，1950年我们政务院的一个文件把城市的土地所有权收回了国家，农民的土地所有权逐步通过初级社到高级社到人民公社的方式来收取。在中国，基本完成了土地私有权的改造，后来到82年的改变。我们确实也注意到我们国家的集体土地所有权复杂，不是一个民法意义上的很纯粹的物权或者是法权的形态，它有很复杂浓厚的历史演变过程。我们对集体土地所有权的属性也有很大的争议，这一块袁教授也谈到了各种观点，从目前我们国家的法律规定来看，其实这种形态一个是按份共有，一个共同共有，然后是集体的共有，然后是业主共有，基本上从法律层面来看我们的共有是这样形态的。我们这些年确实也体会到了，我们现在的法律规定与实际有很大的区别，我们这些年，广大的农村地区实施土地改革，像江浙一带的农村土地入股，我们今天搞的城乡一体化又提了三改一化的目标，实际上都对我们现行的农村所有权以及农村集体所有权产生了冲击。我们不能完全按照股份制法人所有权制度来建造我们的集体所有权制度。我们重庆地区出现土地股权制，但后来被中央叫停了，原因很多，其中有一个从法律上而言，是没有考虑它的风险，如果说公司一旦破产，怎么办？这是一个非常现实的问题，所以中央就叫停了，让重庆推出的股权制改回了农村生产合作社，就集体土地所有权而言，我们要在承认它的政治伦理属性的前提下思考如何改造它，我们要更多关注我们的本土化问题。
第二个贾教授谈到的公房承租权的属性，我不太清楚。可能这种公房承租，在一、二线城市比较多，在一些中小城市比较少。主要存在的是自管公房的承租问题，就这一问题，从目前的司法实践来看，并不统一。前一段时间我也关注了这方面的问题，上海法院有一个案例，我们国家最早采用公房承租使用权的是上海。这个里面有很多探讨的空间的，包括它的属性，这种权利和其他的承租权是不一样的，它没有期限的限制，它是不是准物权？这里面有很大的一个讨论空间。
另外两位谈到的内容也非常有价值，而且也都有很多有价值的见地，比如像渔业权和海域权的问题，我们在设立这个权利的时候如何让它体现出效率，这样规定不符合我们的权利效率原则，就此需要做一个精心的安排。像单老师谈到的这个问题，在实证的基础上，有些问题讨论得很精确，但是有一些问题仍有讨论的空间，比如说必要费用和有益费用框定的问题，能不能用无因管理或者是其他请求权来解决，如果在立法缺失这样的情况，这个都是值得我们讨论的。
房绍坤：
谢谢，下面有请睦鸿明教授评议。
睦鸿明：
对刚才四位发言人精彩的报告，我也有很多的体会，我感觉四个报告都有一个共性，都存在一个涉及到权利利益的冲突问题。第一位报告人谈到的所有权的政治伦理属性和法律属性分析，这里面涉及到政治和法律主体的问题。贾邦俊教授提到了公房承租权的问题，这里面我感觉到私有财产权利是具有实效意义的。张洪波教授说到的渔业权和海域权，里面涉及到渔业和海域利用这两种权利，与我们共有产权的权利平衡问题。单教授讲到的无权占有费用求偿权的证成问题，这里面有一些矛盾冲突，有善意和恶意的，强迫的和非强迫的，这之间存在的利害关系也需要法律去平衡。我感觉袁震教授提到的更多的是政治在法律方面的功能，第二位报告人是公与私的问题，第四位报告人谈的是道德和法律的问题，这里面大家都要关注的就是权利冲突的基础在哪里，可能就是我们权利在立法和司法观念中出现了混乱，就来自于我们对权利的界限，我专门地谈权利限制问题，有两个方面：一个方面就是内在结构上的权利性质，这种就是自然的理性，来自于上帝意志或者是人的纯粹的表现，按照马克思唯物史观，它是非常的清晰，它就是来自于商品生产的交换。其实马克思在《资本论》谈到三个要求都感受到权利的界限，所以对权利的保障，另外对财产所有权要平衡，他说这个人是有责任的人，首先他是自由的人，而谈到一个自由人，他是包含了有责任的自由人，他这样里面包含公平和效率的问题，我们是效率优先再是公平，但是你要获取这个利益你必须要尊重对方的自由权利，所以讨价还价这种权利的象征是内在的。然后是外在的，这个就是多方面的：从抽象的角度看，一种是合法的，一种是非法的。合法的就是顺应内在的限制，第二是非法的，违反了内在的权利要求就是强制的。这种可能有政治和法律的限制，可能还有公共利益等等，包括还有一些宗教也给我们的权利作了限制，它表现在哪里呢？内外在都可以合法化，也是马克思主义非常好的观点，即公共利益是蕴含在私人利益之中的。所以这个当中非常能够把握好的恰恰是我们对制度冲突的一个平衡，另一方面，我们的官员可能谈的更多的是一种虚幻和空洞的东西，我们刚刚在听了我们的发言人之后，我感觉他们在公与私之间找到了一个比较好的切合点，这个是非常难得的。袁震就找到非常好的点就是一个所有权的权能被两个主体给分化了，这样的话就等于让集体组织依旧享有这个所有权，而农民占有，经过人民公社的改制所留下的组织所有的体制，我们的集体组织的政治属性并没有被动摇，也是对农民利益的保护，这是我要指出来的。贾教授也提出了个准所有权的问题，他就是一种实效状态的推延。张洪波教授提到的利益冲突和我们的所有权，我也看过他的论文，它是对渔业的一种保障。单教授谈到的一个法律和道德的关系，我们的单教授也做了非常好的描述，总体的感觉就是大家找到一个比较好的切合点，然后把公与私结合得越来越好。
李开国：
我过去研究的比较多的是土地问题，对其它三个问题没有太多研究，想对土地问题谈谈自己的看法。
第一，纠正错误的认识。有观点认为集体土地所有权是社会主义历史形态的产物，这一说法是错误的。土地全民所有是社会主义、马克思主义的产物。马克思、恩格斯、列宁等对集体土地所有权进行了尖锐了批判，马克思、恩格斯认为，土地产生垄断性利益，土地无论掌握在谁的手中，都会被利用进行剥削；列宁从土地集约利用的角度对集体土地所有权进行了批判，指出集体土地所有权不利于土地的大规模利用，在十月革命之后，苏联就规定土地归国家所有。集体土地所有权是中国发展在一个历史节点上的偶然产物，中国新民主主义革命分两步，第一步是采用土地私有，第二步是采取合作社制度，最终是走向公有。人民公社，从形式上看是集体所有，但从政权角度来说，是全民所有，因为人民公社是一级政府机关。土地承包经营权改革之后，形成了现有的集体土地制度。
第二，对现有集体土地所有权制度的评价。土地一是财产，二是自然资源。对于任何自然资源，无论是所有或利用，都要实现利益的公平分享，社会各阶层都应公平分享土地利益。要做到土地利益的公平分享，民众的土地权利能力必须平等，要么全部归私人所有，要么全部归国家所有。而当下土地发展的级差利益，由国家、地方政府和农民分享，而由居民、工商企业买单，市民高额购买房价，其中大部分用于支付土地使用费，而由国家、农民、集体分享，公不公平？就对自然资源归属、利用的研究，要从利益公平分享角度着手，不公平会导致社会的不稳定。研究土地问题，一定要将对土地利益公平分享作为基本点。
房绍坤：
我们还有几分钟时间，还可以提问。
提问者一：
各位老师、各位专家好，我主张用源于日耳曼法的合有制度来完善集体土地所有权，我看了袁教授的文章以后，关于集体土地所有权的改革，从袁教授的论文来看，您认为现在的总有制度已经不适应我们现在的集体土地所有权，然后您最后的结论就是采取法人所有权，但是并没有说怎么构建这个制度。例如，现在的股权制是不能继承和转让的，如果说当前的土地资源是股权的话，是不是不能进行转让？此外，得到土地所有权的依据就是农村的户籍，我们搞城镇化以后，如果农民的户籍被取消了以后，这个土地是不是就可能国有，就无偿的国有了？这样的话，我们的地方政府在城镇化的过程中可能无偿地剥夺农民的集体所有权，这里面有什么关系？
袁震：
我在研究集体所有权时也有很多的困惑，在实施股份制后，新增人口就无法获得权利，但是集体土地制改革以后，像南海地区一直采用股份制改革。
房绍坤：
感谢各位发言人和点评人！
会场三：侵权责任法的解释与适用
地 点：（毓才楼一楼学术报告厅）
时 间：13:30——18:00
第一节：13:30——14:45
主持人：
王歌雅（黑龙江大学教授）
发言人：
郭明瑞（山东大学、烟台大学教授）：关于侵权连带责任的法律适用
于 飞（中国政法大学教授）：侵权法上权利与利益的区分保护
周友军（北京航空航天大学副教授）：论民法上的合法替代行为抗辩
评论人：
罗东川（最高人民法院）
廖焕国（暨南大学教授）
王歌雅：
尊敬的各位老师、各位同学，有请郭明瑞教授给我们做报告，掌声有请！
郭明瑞：
感谢大会给我安排这样一个报告、发言的机会，我向大会提交了一篇论文，题目就是“关于侵权连带责任的法律适用”。
为什么写这篇文章？主要是我看到了2013年第二期法院公报刊登的一个案例，这个案例裁判结果和裁判要旨并不太一样，我就想讨论一下这个问题。这篇文章，我一共写了几个部分：一是问题的提出；二是案件的法律适用、裁判依据；三是关于连带责任的规定；四是侵权责任法生效后，以前的司法解释如何适用；五是如果用现行法律来裁判案件，应该怎么操作。最后因为大会要求提交四千字的文本，我就把其中的两个问题压缩了一下，提交给会议。但是压缩的结果，在字数方面仍有4200字，我也就没办法了。
我想探讨侵权连带责任的问题，我的观点是在法律明确规定连带责任的情况下才能适用连带责任，如果法律没有明确规定，就不能让当事人承担连带责任。我们关于连带责任的规定是在《侵权责任法》总则的第8、9、10、11条，分则规定了一些具体的责任。如果一个侵权行为，几个人共同实施侵权行为，你认为他们应承担连带责任，如果分则上没有规定，就应当看总则有无规定，如果总则上也没有规定，就不应该使用连带责任。
这里，我想讨论的是，在《侵权责任法》生效以后，以前的最高人民法院的司法解释并没有被废除，也是有效的，那么该如何适用呢？当前理论上有观点认为，法律生效后，司法解释就不能再适用了，我觉得值得商榷。我认为司法解释没有被废除，应该是有效的。但是我们《侵权责任法》当中，对司法解释有的已经触及到《侵权责任法》的具体条文或者规定中，适用上就不应该再适用原来的司法解释。可以说新的规定已经废除了原来的规定，不能再适用了。只有原来的司法解释当中，新的《侵权责任法》当中也没有规定的，而最高法院也没有废除这个规定的，这样这个规定才可以适用。
刚才我提到，我的观点就是：只有法律规定了的才可以适用连带责任。我们在司法解释当中，能不能创设新的适用连带责任的侵权行为的类型？有人认为，如果几个人实施的侵权行为，法律没有规定适用连带责任，你又从道义上或者观念上觉得应该适用连带责任，那么这是法律漏洞，可以进行漏洞补充。我不太赞成这个观点。没有规定不适用具体的连带责任，只能按照一般规定进行解释。谢谢各位。
王歌雅：
感谢郭老师，他的发言非常守时，简明扼要地对侵权连带责任的问题准确地给大家做了介绍，接下来有请中国政法大学教授于飞发言，题目是“侵权法上权利与利益的区分保护”。
于飞：
感谢主持人王老师，感谢大会的安排。今天我在这里向大家汇报自己学习侵权法的一些心得。我汇报的题目是：“侵权法上权利和利益的区分保护”，我将从我国三个著名案例的分析开始。
第一个案件是，被告驾车撞伤原告，导致原告不能与丈夫亲吻。像这样的案件非常多，比如说初夜权、良好心情权、容貌权、同居权等等。在此提出三点疑问：
1．我们恐怕不能接受随便将某种利益上升为民事权利的观点，那么，我们凭什么否定当事人的主张。法律规定的就应受保护，没规定的就不受保护，这可以吗？恐怕不行。法律未规定为权利的利益，可能受到权利一样的保护，法律规定的利益，也不一定受到保护，那么标准何在？
2．把一项新的保护对象界定为权利或者利益有什么意义？如果权利和利益是同等保护的，为什么大家还这么热衷于把自己的种种主张“披上权利的外衣”呢？
3．法律依靠权利进行分配，如果万事皆成为权利，法律的分配还有什么意义？
第二个案件是，重庆某电缆被损害，导致一个医院产生营业损失的案件。这个案件可以推出，医院营业损失是不能保护的，因为加害人对这种损失没有预见到。即使行为人能够承担责任，可以的话，这也没有意义。因为他今后无法避免这种损害再发生，行为人以后能做什么？只能尽量减少自己的行为来减少风险几率，最后容易导致行为自由受限。比如挖断了某个城区的电缆，导致无数用户受损，这个时候即使赔偿，受害人也不能得到一定意义上的救济。
那么，在权利和利益同等保护的情况下，用权利去检验营业损失，如果都能满足，法官凭什么否定这种利益不受保护，以什么为理由来否认？
第三个案件就是齐玉岺案。原告以被告侵害原告在宪法上的“受教育权”为由主张赔偿，事实中真正被侵犯的并不是权利，而是原告获得接受教育的自由。根据《民法通则》第102条第2款，一切人身、财产都可以得到保护。问题在于，如果去保护，就意味着对这种“受教育权”采取一种过错责任保护，我们可能觉得判决结果是对的，但是接下来如果发生过失同样侵犯利益的时候，比如说邮局或者收发室丢失信件，导致这个人无法入学，那么有没有侵害他的受教育权呢？当然不行，他并不知道自己的行为会导致受教育机会的损失，如果要求行为人对无法预见的事情承担侵权责任，显然是无意义的，即使这个案件这样做是妥当的，但是以后怎么办？
以上就我国三个著名案例提出问题，接下来通过权利、利益区分保护的角度，对案例进行再分析。
首先电缆案。二审定性为纯粹经济上的损失，因为不存在加害人故意损害，因此不产生赔偿责任。简言之，用权益区分的方式，很容易排除损失。如果在权益不区分的情况下，用因果关系来区分，也能得出是不应保护的利益，那为什么要用权益区分模式呢？如果采取直接原因、间接原因因果关系区分，这是法官的自由裁量问题，而法官是可以说是也可以说不的，这个法官是硬约束，得出一个妥当的概率要比司法控制的概率高。
对受教育权案要再讨论的话，首先要解决一个基础问题，就是本案当中受侵犯的是什么？是权利还是利益？这里的关键在于，社会典型公开性，包含在一个邮件里面受教育的机会，本身是没有社会典型公开性的，所以无法归为侵权法上的权利，只能作为利益对待。这时候加害人有故意，而且有欺骗对方的行为，所以仍然能获得保护，同时产生了一个非常重要体系上的后果，这里保护了故意致损的情况，但是过失致损是不会产生赔偿责任的。
刚才两个案例当中，重庆电缆案如果我们要排除一些不适宜保护的利益的时候，往往会排除一些手段。第二个案件，会把一些不宜保护的东西连带进来。在区分的时候，既可以提供特定的手段，又可以把范围定的很精准。
对于亲吻权案的再讨论，显然亲吻权肯定不能说是一项权利，但是最值得我们思考的问题是，为什么当事人包括一些法律界的人士总是热衷于创造出一个新的权益类型。其实，实践里面法官恐怕不可能把权利和利益完全同等对待。比如说法官不可能在侵权法上把所有权和债权同等对待，也不可能把电缆人的损失和其他停电者损失同等对待。如果这样的话，有太多的利益会逼着法官给出保护的判决结果。这样的话，就造成这种结果，那就是无论立法上怎么宣称，有一定经验的法官恐怕都会形成一个认识，那就是：权利和利益不同，不能一概保护，但是又形成一个窘境，一旦有这种受保护的利益，法官常常会不自觉把这种利益权利化，从而使这种保护充满了正当性。也许这也是法官的自我保护措施，他知道“利益并非一概受保护”，一旦把利益归为权利了，就保护了不该受保护的利益，而权利是没有不该受保护的。
我们可以看到，如果说权利、利益不做区分的话，除了前面两个存在的弊端，要排除的时候没法确定排除，要保护的时候没法保护要保护的东西，还有一个弊端就是成了价值宣示的东西，什么东西都可以说成权利，这就成了权利泛化现象。
对于结论，我提供了一个如何在我国目前现行侵权法的基础上，通过解释的方式，能够合理地把权益区分的思想纳入现有的侵权法体系中来，具体我就不说了，如果各位老师和同学有兴趣可以参考我的论文，欢迎指正批评。
王歌雅：
感谢于飞老师，感谢他围绕侵权法的权利和利益进行区分保护做的诠释，下面请北京航空航天大学副教授周友军，有请。
周友军：
感谢主持人，感谢会议主办方给我这个发言的机会。跟大家汇报的是我的一篇小文章：“论民法上的合法替代行为抗辩”。
大致分五个部分。首先是概念和现状的介绍，主要是指被告主张即使合法行为仍然会导致同样的损害，从而不应当承担损害责任。比如说医生没有尽到告知义务，但是他事后说明，即便他尽了义务，患者也会做同样的决定。或者警察逮捕行为，没有取得逮捕证，警察会抗辩说只要我通过形式上的过程，我就会取得逮捕证。这其实是责任法上一个重要的问题。其实我国都没有对这个问题做出规定，从而使得司法实践缺乏必要的指导，这也是我写这篇论文的初衷。
第二是合法替代行为抗辩的归属，作为因果关系来对待，比如说在美国法上，如果被告合法的行为仍然会导致同样的损害，这个时候就认为被告的行为不是损害发生的原因。美国有一个著名的案例，受害人有一片农场，因为市政府建造的防洪堤没有达到特定高度，导致农田被毁。市政府说即使达到特定高度，也不可能避免如此巨大的洪水，所以法官后来认为说，市政府这样一种过失不是损害发生的原因，从而也不用承担损害赔偿责任。
在德国法上这个问题经历了一个变迁，但是从1985年开始，德国联邦最高法院把它作为责任范围的因果关系问题或者损害规则的问题。这个案件里面公证人错误签发债务到期证明的案件，公证人执行自己职务过程中，签发了一个错误的证明，使债务人提前支付了债务。但是被告提出抗辩，说如果我尽到了自己的职责，签发了一个没有错误的证明，原告同样会在同一时间支付。这个案件里面，德国联邦最高法院首次采纳了所谓责任范围的因果关系说，也就是说他认为应当通过规范目的这样一个考量来确定是否认可被告提出的抗辩。判决认为，如果认可这样的抗辩，就会使得条例确立的这样一个立法目的，也就是保护委托人对公证人信任的立法目的落空，所以他们认为不应该认可立法替代行为抗辩。
合法替代行为到底是什么问题，有三种不同观点：一是责任成立因果关系说，二是假想因果关系说，三是违法性关联说。德国联邦最高法院实际上是采取违法性关联说，但是学界中假想因果关系说也有一定的立场，因为这样一种抗辩实际上也是对被告行为的一种假设，和假想因果关系的其它类型具有同一性。
我个人立场认为还是应当采取违法性关联说，主要目的就是要贯彻规范目的，也就是说贯彻合同中确定的义务的目的。当然这样观点的提出，还应当以我国借鉴德国法区分责任成立和责任范围的因果关系为前提。
第三个问题谈一下合法行为抗辩如何予以认可，其实前面已经有所涉及。我个人还是赞成德国联邦最高法院的看法，就是应当考虑规范目的来确定是否认可。但具体如何考虑规范目的，属于第四个方面要探讨的问题。
具体的步骤，第一个是确定规范目的，这里面主要是法律解释中的目的解释问题，当然也还有其它法律解释方法的应用。在这个基础上应该确定是否认可合法替代行为抗辩。按照德国学者的一些分析，他们主要考虑几个方面的问题：
一是规范目的是要保护特定的损害，保护避免损害的发生还是避免以特定的方式发生这样一种损害。
二是考虑规范所要保护的权益，如果仅仅是当事人的利益，基本上可以认可这种抗辩，如果还要保护其他利益，特别是社会公共利益就不应该认可。
三是考虑程序保障，如果要强调程序保障的意义，那基本上是不可能认可合法替代行为抗辩的，从而实现对程序保障的价值。
四是考虑被告的行为是故意还是过失，因为从预防损害发生的角度，故意行为也可以认可抗辩的话，显然是不利于发挥法的功能的。这个时候如果能够证明即使合法行为必然导致损害发生，而不仅仅是可能导致损害发生。责任后果方面，奥地利著名学者主导的2005年修改稿里，提出比例责任的方案，实际上是借鉴动态系统论的观点，认为责任后果应该是弹性的，考虑案件具体因素确定的，实际上是动态系统论在这一领域的运用。这一观点是不是应该认可，应该考虑我国法律背景。
五是合法替代行为抗辩的类型化研究，一般分为三类：一是违法告知义务，主要是医生违法告知义务，这个时候有不同的观点，我个人认为还是可以借鉴德国和瑞士的做法，他们一般是认为可以认可医生这种抗辩，另外认可这种抗辩还有一种考量，基于医患双方利益平衡的考量，适当减轻医院方的责任。二是违反程序性规定，比如说逮捕程序、违章建筑拆迁程序规定，这种情况下是否认可合法替代行为抗辩，我个人觉得可以考虑违反的程序是公法意义上还是私法意义上，因为公法意义上更多的是保障社会公共利益，这种规范功能更为复杂，所以不应该认可合法替代行为抗辩；如果私法的话，应该认可。三是违反行政机关的程序，如果违反了行政机关之间的职责分工案件，学者认为这个时候应当认可抗辩，因为这样一种内部的权力分工，并不是为了保护社会公众的利益。还有一种是合法替代行为属于行政机关自由裁量权范畴，被告主张说这实际上是行使自由裁量权的范畴，在这个案件中，如果认可了合法替代行为抗辩，一定程度上是肯定了自由裁量权。但是法院做出判决的时候，有一个巨大的困难，他很难确定行政机关通过自由裁量权作出的结果是什么，毕竟有一定的灵活度。
总体上我认为合法替代行为抗辩这个问题应该引起大家的重视，尤其是《奥地利普通民法典》第130条第二款做出了一定的规定，我认为如果经过大家的讨论，形成了一定的共识，可以通过司法解释的方式确认下来，从而为司法实践提供明确指导，谢谢大家。
王歌雅：
谢谢周友军老师，他给我们带来了比较好的视角，让我们关注到德国、瑞士、奥地利的学者围绕这个问题进行的思考。下面有请最高人民法院民四庭庭长罗东川老师做点评。
罗东川：
下午对我来说又是一个突然袭击，事先不知道要点评，对论文没有认真研读，我跟廖教授商量了一下，我点评郭老师的，其它的留给他来点评。刚才郭老师利用有限的时间把观点讲得非常清楚，对《侵权责任法》的理解，对司法解释的分析我都完全赞成，我特别想看到郭老师的全文。我想讲一讲，法院做出的司法解释地位。
我们很容易把司法解释当成是立法的行为，但实际上，从最高法院这些年对司法解释的起草、制定包括制度化的规范来讲，实际上仅仅作为审判工作中的一项制度，并没有扩张到代替立法的行为。因为全国人大给两高的授权，也是在具体案件处理中涉及到具体应用法律当中起作用。当然这些案件处理结果，或多或少对当事人或者社会上也一些影响，所以关注度比较高。正是因为司法解释性质的问题，最高人民法院对司法解释的制度化、规范化非常重视，严格限制了范围，而且从程序上来讲对合法性审查的要求，包括上午讲的，每一个司法解释都要送到法工委审查、征求意见，包括征求社会各界的意见。所以我想，对司法解释是作为裁判的依据，每一个裁判文书中是可以直接引用的。
第二就是司法解释的效力问题，也是值得研究的。我们刚才讲了，司法解释是对法律应用的一种解释，对于它的效力、适用范围，我们在工作中可以看出是不一样的。按照现在司法解释的规定，它有一个统一的公告，有一个实施的时间。实际上我们在案件处理当中，我们在想司法解释是对法律的解释，法律已经在实施，那么司法解释为什么不能从法律实施就开始呢？我想社会各界还有不同的看法。但是现在既然从规范的角度有一个统一的实施时间，我想这也是从法律上或者司法行为当中确定的界限，而且很多司法解释也会对涉及的问题做出规定。因为法院涉及到已经处理过的案件特别是生效案件，通常对已经审理终结的案件一般不会再适用新的解释，所以我想从司法解释的发展上来说，还需要进一步的研究，从制度上进一步完善这方面的问题。
刚才郭老师还讲，司法解释不应该规定新侵权连带责任的问题，我认为这个是没有问题的，司法解释只能是对法律的解释，不能创设法律。所以司法解释都应该有依据，依据的理解可以有几个角度，最高院的司法解释，往往是根据法律的精神，根据案件的实际情况，根据法律问题的情况做出规定。关于某某司法解释，通常来说，是源于对法律当中的某一条进行解释。还有一个叫决定，后来新增加的一种形式，对司法解释要进行修改、完善、编撰，通常会用决定的这样一种形式。
我把这个作为一个补充的介绍，后面的点评交给廖教授。
廖焕国：
各位老师、各位领导、各位同学下午好，首先按照论文的顺序，先对周友军教授所讲的民法上的合法替代行为抗辩，谈一点个人学习体会。
从这个题目来看，这是带有浓厚德国色彩的题目，可以看出他的观点，做一种违法性的抗辩。这个命题我刚好也发表过同样一篇文章，内容有一些差异，题目是“假设因果关系和责任上的赔偿”，最终观点都一样，其实就是损害和赔偿的问题。这一类假设因果关系，或者合法性替代行为，凭什么免责？第二，它用什么样的标准来免责？前一个是正当性，后一个解决的是操作性的问题。
第一个观点认为正当性基础是违法性关联，他也说了为什么采取违法性关联，有两个因素，但是他也说了，我们国家没有采用他们这个理论，我认为我还是坚持我观点，我认为假设因果关系会好一些。因为首先它是范围的问题，首先他讲是行为，如果不是一个行为呢？或者不是合法行为，是违法行为或者犯罪行为呢？有一个案例，张家的牛到李家田里把西瓜苗弄坏了，然后来了洪水把西瓜地全淹了，那该不该赔呢？赔到什么范围呢？还有一个案例，手术案，如果这个人正常手术中，这个医生失败了，导致手臂残废了，但是后来发现他这个病情依据自然规律发展，即使手术成功还是会自然残废，那该不该赔呢？还有一个案子，一个人把宾馆玻璃撞破了，然后又发生了一起爆炸，导致宾馆玻璃全震碎了，这个谁来赔？
我认为友军所说的不是一个替代行为的问题，而属于其它因素。有三种：自然力、自然规律、还有就是一种行为。我认为从行为的角度应该采取因果关系的，当然这是我的一种观点。
另外，既然你要用关联说，那么你采用的理论就是目的理论，而目的理论在我国是没有采取的。在德国传统理论上认为目的理论是因果关系的主要理论，所以我认为假设因果关系有一定合理性。
第二是凭什么标准来赔的问题。他谈到了，根据规范目的的理论，目的是避免什么样的损害等等。我的论文里面我提出，《侵权责任法》第19条用“侵权责任发生时”可能有失偏颇，应该用法庭辩论结束时。因为损害发生时，就没有一个减免、缩减的可能性了。
总的来说，我认为友军的论文虽然与我观点不完全相同，但是我们结论是一样的，我们都认为是要考虑这个因素，使判决精确化。但是什么时候可以赔、以什么标准赔，我们是不同的，但是我们结论是适当情况下可以免责，这是一样的，这是我对周友军文章的学习。
另外，于飞教授的论文是讨论侵权法保护范围的问题，他从《侵权责任法》第六条第一款开始，就说保护的民事权益，他认为民事权益的提法比较宽泛，有两个后果：一是不确定性，二是过度保护。过度保护就会形成过度压迫，这样对社会影响是巨大的。怎么区分呢？他说了三个观点：归属、排除、社会典型性，这就是绝对权利的基本特征，按照绝对权的权利模式来讨论。用绝对权三个方式来判断哪些利益是需要保护的，哪些利益在保护范围之外的，当然他说所有利益都要保护，但仅仅是采取的方式不同，我不知道我理解他的意思有没有误差。然后，为什么要对权利和利益进行区分，而不用其它因素进行衡量，他的说法是一个硬保护，一个软保护，软保护就是把权利留给法官，硬保护就是德国法，立法相当精确，让他去实施，留给法官的空间会小一些。
从我的角度来讲的话，我认为软控制、硬控制都好，这个文章有三点担忧：
一是就这篇论文来看的话，因为我们国家立法我们认为第6、7条在某种意义上是一般条款的模式更多一些，他说要从权利和利益的区分开始，而我们用的民事权益这个词，那么他就有可能让我们从一般条文的模式下迈向三个小准则的模式。那么这能不能成功？你现在要转向德国式，这个司法衔接的任务非常重。
二是软控制的方式是不是真的就不行？他举的例子来看的话，举的是纯粹经济损失，还涉及到立法结构的问题，也就是侵权法和合同法如何衔接的问题，放在侵权法还是合同法中进行保护，一个大侵权小合同，还是大合同小侵权的问题。
三是我看到他用的三个方式，归属效能、排除效能和社会典型公开性，这三个是不是真的就精准？我看未必，比如说他谈到某种对象该不该保护的时候，其实他说我认为法官衡量来衡量去，也是根据经验来评判的，所以这是离不开司法的主观能动性的。这个时候用因果关系也好，违法性也好，还是免不了法官的判断。所以我认为，这个里面可能是会殊途同归的。比如说法国法开始不会谈权利和利益，开始谈损害，什么是赔偿性的损害，什么是保护性的损害。
四是权利的泛化。我们认为权利是因为先受到法律认可，才能获得保护的，如果说利益也能得到保护，为什么不把利益上升为权利。从某种意义上来说，于飞教授的意思是说某些利益需要保护，那么标准怎么衡量呢？他提倡通过权利典型性进行判断。其实他这个题目就不是权利和利益的区分了，哪些是受保护的，哪些是不受保护的，我认为他是在探讨一个利益保护范围的可行性，谢谢大家。
王歌雅：
感谢两位评论人，按照下午的计划，三位老师的发言还有两位老师点评内容全部结束，下面进入自由发言时段。在座的各位老师和同学，围绕刚才谈到的主题，有没有要发表的观点？每位老师和同学发言的时间最好不要超过五分钟，如果有想发言的老师可以到台前来。
白江：
我是来自复旦大学法学院的白江副教授，我听于飞老师讲权利、利益区分的问题，之前开会也讲过这个问题。德国法确实第一款对绝对权进行保护，第二款是对受法律保护的利益进行保护，这种情况下还是不足够，《德国民法典》第826条规定，以故意违反善良风俗的方式侵害他人利益的，这时候进行一网打尽。后来德国法发展过程中，侵犯绝对权是比较明确的，但是绝对权的范围也在扩张，比如说正常的营业权。尤其是第826条，其实始终是在做扩张，包括商法中的公司人格否认理论，现在德国法已经不喜欢用这个理论了，而是用第826条。其实它也是处于不断发展中的，我们国家一开始还是选择了法国式或者英美式的道路，就是说一开始我通过没有对权利和利益按照德国的模式进行划分，这样在每一次判断的时候，留给法官一个主动、能动的判断过程。因为侵权法是不断处于动态发展过程中的，侵权法动态性非常强。我们国家《侵权责任法》所采纳的这种模式，我觉得也是没有问题的。从英美或者从法国经验来说，需要不断通过高院、各个基层法院的判例来丰满侵权法。
最后想说一点，其实从立法的角度来说，1900年《德国民法典》中侵权法不发达，当时只有十五、六条，当时的考虑并不仔细。虽然概括性非常强，后来还是通过一些单行法不断地进行补充，而且进一步通过判定进行补充。那么我们有没有必要走德国原来走过的路，一定按他们的方式。实质上，我们立法方面也并没有选择这种模式。从英美法角度而言，美国法在体系已经往往超过德国的侵权法，里面对构成要件的细化，已经形成庞大的体系，这点实际上是德国法所不具备的。
所以，我们国家的立法上我觉得没有什么问题，关键是最终法掌握在法官手里，法官应该具有能动性，具有时代精神，判断哪些构成侵权或者没有侵权，再进一步让他承担损害赔偿的后果，谢谢大家。
王歌雅：
谢谢复旦大学的老师带来的分享，有请下一位。
陈现杰：
我是最高法院的法官。我来回应一下于飞教授的主题。于教授要区分权利和利益，这种区分事实上在我国法上早就存在，尽管《民法通则》认为是一般条款模式，但是最高法院司法早就摒弃了这种模式，当然我们是合法性摒弃。第一条第二款是故意违反社会公共利益和社会公德的方式侵害他人隐私的构成侵权。为什么写这样一条，当时涉及很多侵犯隐私的案件，因为没有做权利和利益的区分，在实体法中找不到权利的范畴，因此给我们带来了困难。其实出路我们就从德国民法典中找到了，最终我们采取了间接保护的方式。还有死者有没有名誉权？比如侵犯死者的近亲属的感情，这就是侵犯了他的利益。所以德国法在很大程度上帮助我们解决了很多现行法律的困难问题。我们通过借鉴德国民法，解决了很多疑难问题。所以事实上，中国司法实践中早已走向德国模式，而法国模式早已名存实亡。我们提出一个问题，死者名誉权的问题，盗卖骨灰等问题，其它法都没怎么解决，德国法给我们提出了解决方式。还有过分扩大利益的保护，这也是很重要的，这些都是通过德国法筛选出来的，所以尽管我们立法还在坚持，但是我们在不停的嫁接，实际上走向了德国模式。而我们用违法性要件，把德国模式和法国模式嫁接了起来。我认为，德国模式也在发展，谢谢。
王歌雅：
感谢您的参与，刚才两位老师围绕着于飞老师的发言，做了相应的主题，我想问一下于飞老师是否有回应的内容？如果有，有请。
于飞：
感谢主持人给我第二次机会，感谢三位精彩的评论，使我收获良多。我概括回应三点。第一点，我始终认为不能有国别意识，而是要有问题意识。不管研究者去哪里留学都不重要，关键是用自己获得的材料研究中国发生的问题，对立法进行解释。
第二点，我的根本出发点是想要寻找侵权法中合理的权利性，如果说是一个类似法国式的一般概括条款，实际上是无边无际的，除了合同法当中的无过失违约以外，其它所有内容全部都可以用“过错致损需赔偿”来概括了。对于德国法绝对不是全抄，而是怎么解决中国的问题。过错责任能维持人的预见性，而不是绝对权的话，如果是故意致损，承担责任还是有合理性，因为有预见的可能。如果人与人之间有相对的信赖关系，这个时候就不用第826条，这时候就是违反保护第三人利益的合同之类，这个时候就可以用过错责任了。即使没有故意，有过错，由于有特殊关系存在，仍然预见到对方损失，还是要保护。德国法上的合理性如果我们理解到的话，适当地借鉴过来，可能有助于我们对问题的解决。
最后一点，法国立法的大多条款最后还是走到实质性的判例法，那么侵权法是不是一定要走向实质性的判例法？侵权法是不是复杂到了没法有效控制的程度了？我们能不能在事先多提供一些控制的手段？作为一个学习者来说，能够帮助侵权问题的解决，尽量事先做一些控制，尽到作为法学学习者的一点责任，谢谢大家。
王歌雅：
由于时间关系，本场研讨到此结束。感谢发言人，感谢评论人，也感谢台下发言的朋友们。学术交流、学术研讨的基础就是百花齐放，百家争鸣，相信通过刚才的研讨，各位老师和同学都会有所收获。本场研讨到此结束，感谢各位的关注，祝各位生活愉快！
第二节：15:00——16:15
主持人：
刘士国（复旦大学教授）
王 洪（西南政法大学教授）
发言人：
苑书涛（西南政法大学副教授）：论个人劳务接受者的追偿权
谢 薇（武汉理工大学教授）：机动车交通事故责任主体类型化研究
韩 强（华东政法大学副教授）：论抛掷物、坠落物致损责任的限制适用
谢雪凯（西南政法大学博士研究生）：网络服务提供者第三方责任理论与立法之再审视
评论人：
陈现杰（最高人民法院法官）
林旭霞（福建师范大学教授）
王洪：
尊敬的王利明会长，尊敬的刘教授以及我们五位发言人。我们今天在这个阶段围绕几位提交的论文主题，一起分享他们在各自专题研究中的成果和智慧，希望在他们发言之后，在座的各位老师、各位同学踊跃地参与讨论。实际上大会上应当有交流，不仅仅是聆听他们的发言。我们西政有一个传统，尤其是两位点评的嘉宾，希望能够实话实说。实际上可以针对论文中的一些问题，提出不同的观点，和谐不一定体现在所谓观点的附和上面，实际上学术的进步应该是有争论，有交火，有交锋，这样才会对某些问题认识得越来越清楚。
现在有请第一位主题发言人，本校西南政法大学副教授苑书涛做发言，大家欢迎。
苑书涛：
尊敬的主持人，尊敬的各位老师、专家、学者，各位可爱的同学们，今天我发言的主题题目是：“论个人劳务接受者的追偿权”。
首先对概念的适用做一个简单的介绍，大家知道，立法当中对用人关系是没有区分单位和个人的，但是我国的立法，以及司法实践当中，特别是侵权责任法是采用单位和个人分别来进行规制。个人用人关系当中的立法语言叫接受劳务、提供劳务一方，所以我用了个人劳务接受者的概念。实际上如果从传统的民法观念来讲，可能有的更为简单地称为雇佣关系，或者雇主、雇员，这样相对便利，但是其在内涵和外延上不太一样。但是我在具体陈述的时候，我用雇主和雇员来便于称呼。
接下来说一下，我为什么对这个论题感兴趣。以前上课的时候，讲到个人用工责任、雇主责任的时候，即《侵权责任法》颁布之前，相对代表性的条文是《人身损害赔偿司法解释》第9条关于雇主责任的规定：首先是雇主承担替代责任。但是后半段紧接着又作出规定：如果雇员造成重大损失损害，雇主承担连带责任的，可以向雇员追偿。有这样一个追偿的规定，其前提是要承担连带责任。但是09年侵权法颁布之后再看第35条，只规定了前半段，因为提供劳务一方的原因，让接受劳务一方承担侵权责任，但是这里，不管雇员故意也好，重大过失也好，一般过失也好，如果真的有损害，雇主承担侵权责任，这里面并没有关于连带责任的规定。我个人认为，司法解释第9条后半段不应该被适用，因为明确规定是由雇主承担侵权责任，并没有规定因为雇员状态不同而承担连带责任。既然没有这个连带责任，后面的追偿问题也就不适用了。这样一来我产生了一个疑问，雇主承担了替代责任以后，能不能向雇员进行追偿？所以我做了这样一个论题。
在我研究这个论题时，我认为首先要看追偿权的问题，如何追偿的问题。有一个前提，也就是针对个人劳务关系，到底什么是个人劳务关系？立法上并没有明确地界定，学理上也有不同的声音。因为它是单纯的合同关系，这个基本上没有多大的争议。但是作为合同，而且我们立法上区分单位用工和个人用工，我们分别有劳动合同和个人劳务合同。个人劳务合同是适用于民法通则和合同法，而劳动合同是适用于劳动法和合同法，它们的限制是不一样的。可能在个人劳务关系当中，相对有争议的是，有偿和无偿的问题可能对追偿权的成立以及行使有重要的影响，所以我主要对有偿和无偿的问题进行探讨。就我个人的观点来说，个人劳务关系既包括有偿个人劳务关系，也包括无偿个人劳务关系。从提供劳务的内容来讲，它没有本质的区别，就是一个报酬问题。从义务的内容来讲，它也没有本质的区别，而从司法解释来讲，实际上不管是帮工责任还是雇主责任，基本规则也是一致的。所以从这个角度来讲，我认为是既包括有偿又包括无偿。
产生认识以后，关于追偿的问题，我想也应该放眼世界，看看其他国家和地区是怎样规定的。通过考察其他国家的立法，我有了基本的认识，对在雇主承担替代责任以后进行追偿，基本上是持肯定的态度，因为对他们来说，这就是普通的合同关系，违反了合同，造成了损害，进而承担合同违约责任完全是可以的，虽然现在有些国家的学者主张限制追偿权甚至要求取消追偿权等等。追偿权成立条件上都有要求，有的要求故意、重大过失，有的一般过失也可以成立。通过考察，对于我们也是一个借鉴。回到我们国家，因为我们国家侵权责任法区分了单位和个人关系，在我们国家法律限制有所不同。
基于这样的认识，考虑到怎样论证追偿权利，我的基本观点是雇主应当追偿，首先从替代责任的角度来讲，替代责任讲的是雇主替他人，这就有如何区分权利义务的关系。既然他们有合同关系，雇员当然对雇主有义务，因为你没有尽到义务而给雇主造成损害，当然应当承担违约责任，所以他应当享有追偿权。
在享有追偿权这样一个肯定的情况下，追偿权如何成立？对条件设置有什么样的限制？我个人的观点是这样的，首先肯定要求雇员存在过错，那么这是故意、重大过失还是一般过失？我们国家对个人劳务合同关系和劳动合同关系的规定不同，个人劳务关系没有劳动合同规定得那么明显。对有偿的个人劳务合同关系，雇员过错程度为一般过失也可以构成；而对于无偿的个人劳务合同关系，对雇员的过错应该仅仅限定于故意、重大过失才相对公平，轻微过失不应该作为承担责任的条件，因为雇员给你创造利益，你承担一定风险是应当的。
对于如何限制，对追偿数目也有限制，当然我们这个限制不可能就是多少多少百分比。我个人考虑由于每个案件的情况不一样，所以有不同考量因素，根据案情不同，由法官综合案情，综合考量因素，来自由裁量。
另外需要考虑接受劳务方的受益情况，考虑经济型劳务关系和事务型劳务关系，还要考虑经济状况，如果经济状况不好，而追偿数额比较多，可能会影响到劳动者的生存状况。最后一个考虑的因素是风险问题，因为如果风险系数不一样，追偿数额的时候也会存在不一样的情况。我的汇报到此结束，谢谢大家！
王洪：
下面有请来自武汉理工大学的谢薇教授，发言题目是“机动车交通事故责任主体类型化研究”。
谢薇：
大家下午好，我们学校法学研究比较薄弱，我能有机会在这里发言，也体现了民法的平等精神。
我向会议提交的论文主要是对机动车交通事故的主体责任的类型进行了研究，为什么要进行这样一个研究呢，一个原因就在于，机动车在社会生活中大量存在，交通事故日益增多，围绕机动车发生的各种社会关系越来越复杂。法院在司法审判过程中，对哪些主体应当承担交通事故侵权责任有很多疑惑。第二个原因是在我们国家《侵权责任法》中专门有这一章，第1条就是有些主体按照《道路交通安全法》第76条的规定承担责任，后面的条文里面又规定了很多各种类型的主体，那么究竟哪些主体应该按照交法承担责任呢？这些值得我们去思考。再一个研究的原因就在于，第六章的有些条文有一些遗漏，比如说：对报废车辆的规定，规定的是转让人和受让人承担连带责任，如果驾驶者既不是转让人也不是受让人，那么这个驾驶机动车的人要不要承担责任以及要承担怎样的责任呢？显然这里存在一些漏洞，所以我就做了一些思考。
我的思考有两个方面的依据：一是传统的民法理论，在传统的民法理论里面将责任主体，分为行为责任主体和物件责任主体。在传统的民法里面，一般来说在有些民事法律关系里面，主体要么承担行为责任，要么就承担物件责任。比如说饲养动物责任的问题，如果是动物主动侵权，那就是管理者的责任。如果利用动物侵害他人人身权益，那就是一般的侵权责任。在有些社会关系发生侵权责任中，行为责任、物件责任是分开的，要么是行为责任，要么是物件责任。
但是机动车交通事故的责任主体有它的特殊性，因为机动车在静止状态的时候并不是危险物，只有当机动车投入到道路交通运行中时，才成为危险物，才有可能造成人身和财产损失。所以机动车交通事故的责任主体，必然是两大类主体，目前我国也做了这样的规定。所以第一个依据就是行为责任主体和物件责任主体的划分。
第二个依据就是我们国家目前对机动车和驾驶人实行分别管理，设定了两种不同的管理制度。对机动车实行机动车登记制度，使得机动车所有人或者管理人产生一系列的义务，比如说缴纳交强险的义务，登记的义务。对于驾驶人实行驾驶资格准入制度，必须要考驾照，必须取得资格才能驾驶机动车。这样的管理也使驾驶人有一系列的义务，比方说要遵守交通规则，最主要是遵守交通法的一些规定，新的交通规则出台以后，引起了全社会的讨论。由于管理模式不一样，使得不同主体产生不同类型的义务，这也是管理上模式的区分。
类型化的结论是什么呢？就是在机动车交通事故责任主体里面，一类主体应该是物件责任主体，义务主要是对机动车管理的义务，德国法上有机动车安全责任。二类主体是行为责任主体，机动车投入到运行中，道路交通运行过程中产生损害以后，要承担责任的主体。
在这两大类的基础上，我对行为的模式进行了研究，我认为这种行为模式存在两种形式。一种是单一的形式，只有行为责任主体，比如说我自己买车，自己驾车，出了交通事故，是我自己作为行为主体承担责任，两类主体是合一的。另外一种是分离的，机动车管理者和运行者处于分离的状态，即行为主体和物件主体结合的模式。我买了车，借给别人使用，使用过程中发生了交通事故，我作为所有者，我也要承担补充责任，他是驾驶员，他也应当有责任。还有一个问题就是在研究过程中，我还有一些疑惑，也没有得出非常肯定的结论。行为责任主体和物件责任主体之间责任的分担上怎么进行？一个是可以根据第49条承担一种补充责任，再一个是可以根据报废车辆承担连带责任，连带责任这种情况我还在做进一步的思考，上一场老师提的，机动车车主没有参加交强险，出了事故以后，根据司法解释他应当承担责任。在这个情况下，他没有履行法定义务，如果发生分离了，我借了一个没有投交强险的车出了事，那我作为行为者要不要承担责任？如果承担责任，其是不是不真正连带责任？这还有待于进一步的研究。
我的发言到此结束，谢谢大家！
王洪：
下面有请来自华东政法大学的韩强副教授，主题题目是：“论抛掷物、坠落物致损责任的限制适用”。
韩强：
这个问题争议很大，《侵权责任法》颁布以后，再来争论，意义不大。但对这个条文的适用做研究还是当务之急，我对如何适用这个条文做一点思考，结合司法实践中的一些案例做一些研究，供大家批评指正。
时间有限，我就最核心的两个问题做一个汇报。
第一个问题，关于建筑物抛掷物、坠落物导致损害的责任主体确定，表述为可能的建筑物使用人，这个使用人的可能性很多，这就引起一个疑问。比如说体育场观看足球比赛，从二层看台上抛掷物造成下层人的损害，能不能适用第87条的规定。或者从火车上、汽车上抛掷物品，能不能适用第87条规定。第87条规定本身可能的使用人是指什么人。第87条给司法实践带来的困难是无以复加的。这时就应该对使用人做解释，建筑物的占有人才可以适用。“占有”有确切的定义，比如我们今天使用这个会场，显然不构成占有，如果会场里面抛出东西造成他人伤害，这个时候使用人只能是这个学校，尽管事情是某一个人实施的，但是寻找责任主体只能找西政这个学校。用其它交通工具抛掷物品，我认为不能类推适用侵权法的规范，因为第87条是一个非常有争议的规定，所以类推方面必须要严格进行规范。
第二个话题是关于所谓补偿责任的计算以及限制，这是我主要的观点，第87条的核心争议就是让无辜的人承担补偿责任，这个责任是补偿责任还是全部赔偿的责任，草案在补偿、赔偿的文字表述上做了斟酌，但是责任性质、范围并没有发生实质性变化。我认为第87条所谓补偿责任还是一个赔偿责任，因为它把可能加害的建筑物使用人表述为侵权人，既然第87条把使用人称为侵权人，那么侵权要件已经满足。第二，虽然使用了补偿，但是第87条也没有明确补偿的范围，我看了案例，法院也是认为建筑物使用人负责，这个时候使用人承担全部赔偿责任就承担了很大的压力。这个责任是连带责任还是什么责任也还存在很大争议。
第三个问题，损害赔偿是全部赔偿，尽管做了一个限定，但对可能加害的建筑物使用人来说责任过重，这也是争议较大的问题。我想有这样的可能性，如果在一个加害人不明的案件发生以后，受害人恰巧曾经购买保险，这样一来，对可能的加害人的赔偿责任的界定将有重大影响，因为他的保险利益将从赔偿责任范围中扣除。如果受害人没有买保险，那么全部损害将由加害人承担。这里有个问题，受害人自己是否购买过保险，对最终加害人的赔偿范围是有重大影响的。
我看了一些研究成果，目前来说，学术界对保险法与第87条的联系，主要提倡希望建立一种责任保险，还是希望建筑使用人购买保险，分担占有建筑物的风险。这样的理论也是一种方法，但是他一方面购买了建筑物，缴税，还要购买占有建筑物的保险，这是不是负担过重？而受害人如果买了保险，将极大的缓解加害人的负担，又使问题变得轻松。我想，应该考虑受害人有没有购买保险，而不是考虑加害人是否购买保险。如果说受害人没有买过保险，就由法官在假设受害人应该购买保险的情况下，扣除他所应得的保险利益，这个时候就由加害人承担剩下的赔偿。
我的文章主要思想就是对第87条的适用范围进行限定，这个条文既然存在，肯定要适用，适用的范围可能在一个比较狭小的范围。
我的发言到此结束，谢谢各位！
王洪：
韩教授不仅给我们带来了华东政法好声音，声音非常有磁性，而且他的文章也非常值得我们一读。下面有请最后一位发言人谢雪凯博士，他发言的题目是“网络服务提供者第三方责任理论与立法之再审视”。
谢雪凯：
各位前辈下午好，如果单纯从发言人年龄来看，我应该是年龄最小的一位，所以我今天的主要目的是来学习的，希望大家多批评。
根据国际通行惯例，网络服务提供商是指为用户指定的终端提供数字在线通讯连接、用户所选择材料的传输或传送，且对发送或接收的材料内容不作任何修改的法律主体。而网络服务商第三方责任，是指当网络用户的操作行为侵害他人民事权益时，网络服务商因未尽合理注意义务或怠于实施制止措施，客观上为用户的侵权行为起到引诱、帮助等作用，此时须由ISP对受害人承担损害赔偿责任。
实际上，在20世纪初，欧美国家曾经围绕“ISP是否应无一例外地分担因用户侵权所导致的损害结果”的问题，展开激烈讨论：支持者认为，网络服务商作为网络的主宰者，应当为网络空间发生的所有侵权行为负责；反对者呼吁，立法应以“技术特质”作为区分标准，正确厘定中介服务商的民事责任的界限，以防止无过错的服务商承担不必要的赔偿责任。最终，1998年美国国会通过的《数字千年版权法》尽管在一定程度上体现了反对者的呼声，但就制度设计而言，较为科学，试图在私权保护与产业发展之间寻求一个理性平衡。
反观我国立法中的网络服务商第三方责任，学生将其大致分为三个阶段：
第一阶段，1994至2005年间，其间所颁布的网络规范性法律文件总计一千余部，但基本没有专门针对第三方责任的规定，主要体现三个特征：行政立法色彩浓厚、立法生命力有限、民事立法属性不强。
第二阶段，2006年之后到《侵权责任法》颁布之前，网络服务商第三方责任主要由《信息网络传播权保护条例》以及《最高院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件若干解释》（已废止），主要有这两项法源来表达。可以肯定的是，这两部法源是对美国《数字千年版权法》的移植的后果。但是，该阶段立法最大的问题是：仅仅调整著作权领域的网络侵权，不能适用其他领域，比如具体人格权的名誉权、肖像权等。由此造成在法律适用时出现“精神分裂”的现象，关于ISP侵犯著作权的第三方责任，适用条例及司法解释，关于网络环境中侵犯名誉权等，基本没有民事规则可以适用，最多就是《民法通则》第130条共同侵权之规定，或者是第一阶段所颁布的法律规定。
所幸的是，第三阶段立法中，《侵权责任法》的颁布弥补了民事基本法领域欠缺网络侵权的一般性规定的这一缺憾，这使得一旦发生网络服务商侵犯一般民事权益的案件，受害人可以在侵权法上找到具体的请求权基础，即第36条；然而，由于前两个阶段的立法大部分还处于有效适用的状态，《侵权责任法》的出现无疑使得在援引规范上出现一个“大杂烩”的局面。如果以往的情形称得上是“无法可依”，那么现在的情况就是“无从下手”，因为可以沾得上边的法律太多太多。然而，由于第36条本身规定过于原则、抽象，由此导致法官在具体案件适用时显得过于保守，比如，现在在北大法宝等数据库中单独搜索第36条，基本上找不到援引该条直接判案的案例。在此，学生试图从立法思想角度对第36条进行解释。
第36条背后的立法思想即为技术中立思想。这一概念最早源自电子商务领域，指不对特定技术在法律效果上予以区分对待。就国内外知识产权的通说认为，美国联邦最高法院1984年的索尼案所确立的“实质性非侵权用途”标准构成版权法上的技术中立原则。由此也产生一个形象的说法，即：网络就好比一条信息传输公路，正常情况下没必要去深究谁是驾驶员、开的什么车。
基于上述思想，第3款主观过错的规定可以得到合理解释。因为在《侵权责任法》制定过程中，第36条第3款中关于“知道”的内涵是立法过程中争议最大的地方。从几次草案改动情况便可看出。目前学界的共识是“知道”包含“明知”，但是否应包含“应知”一致存在争议。学生认为，审查义务虽然在称呼上不同于注意义务，但在内容上基本与注意义务雷同，都是要求行为人有义务去发现侵权信息，是个法律推定的效果。那么在技术中立的思想下，其实是采取了区分的处理模式，即一般而言，ISP是免除了主动搜索和监督的义务，但是对于某些较为明显的侵权信息，应当适用“应当知道”的情形，这点在2013年1月1日生效的《最高院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第九条已经体现。
除此以外，学生一直存有疑问的有两个方面：
第一，我国《侵权责任法》第36条到底是不是《美国数字千年版权法》所倡导的避风港规则，我的观点是“不是”，最重要的理由是法律性质不同。依《美国数字千年版权法》，避风港规则的适用前提是ISP的行为构成《美国版权法》第501条规定的侵权行为，此时再适用避风港规则进行免责。但《侵权责任法》第36条本质上是判断ISP“是否构成侵权”之归责要件。
第二，第36条有没有“间接侵权”的概念？学生的观点是没有。因为间接侵权的概念是著作权学者的观点，在大陆或英美侵权法中多不曾有过这一表述。并且更为重要的，间接侵权所包含的具体类型实际上已经在《侵权责任法》第9条中体现为教唆和帮助侵权。依我个人浅见，在我国侵权法没必要借鉴英美知识产权理论中的间接侵权，并无任何实益。
时间有限，想说的话太多，具体内容可以参看我所提交的论文，希望各位前辈批评指正。谢谢大家！
王洪：
谢谢谢雪凯博士，我能理解他超时的原因，他是我指导的博士生，这篇文章倾注了他很多心血，因此时间上超出了，相信大家也能理解。四位发言人都围绕着《侵权责任法》民法适用的问题进行了探讨，下面，我们这一组有两位非常有代表性的评论人，一位是来自最高人民法院的陈现杰法官，我们可以听到来自司法实务界的对上述主题发言人的评论，另外一个评论是来自福建师范大学的林旭霞教授，这是从学术界的视角来看看大家的发言。下面有请两位评论人，首先有请陈法官作评论。
陈现杰：
各位老师、各位同学下午好，非常感谢主持人给我这个机会，让我能够在母校的讲台上谈谈自己的看法。
我跟林教授有一个分工，我点评一下前两位教授的发言。
第一个是关于个人劳务接受者追偿权的问题，我完全同意他的观点，我是赞成的，因为司法解释里面本来就有。在一般过失的情况下，由雇主承担责任，雇员重大过失、故意的情况下，规定了追偿权。我们对追偿权的规定比较简单，教授在论文中考虑得非常周到，对我们法官的审判也非常有借鉴意义。因为我们在实践中，考虑追偿份额，有很多考量因素。大多数情况下，可能主观上还是为了实现雇主的利益，但是客观上，雇员采取了一些违法的手段，或者没有尽到义务造成损害。有时候也会因业务问题而发生纠纷，雇员故意伤害，这也是为了雇主利益。在立法当中追偿权被取消了，但是有人说其实本质上没有取消，只是问题比较复杂，具体问题具体分析，由法官来衡量，而不要作统一的规定。立法没有规定，给我们印象是否定了司法解释，所以法官如果再用的话，障碍比较大。参与立法的专家这样告诉了我们之后，我们觉得也是很有理由。但是有些理由也不是很能说服人，比如说原则上是不能向建筑工人追偿的，因为他们是弱势群体，换成其它行业，比如说银行职员可能就不一样了。立法有进行了区分，这些区分是不是真的就非常合理，我认为还是有怀疑的。
第二点，他对个人劳务关系内涵做了区分，分为有偿性、无偿性，我个人不赞成这样的区分。雇主的概念跟我们国家政治体制、经济基础不太对应。用人单位是《劳动法》的概念，用了用人单位以后觉得还有个人劳务的接受者，比如家庭装修，他们说应该单独做规定，否则用人单位里面不好概括，所以才有了第35条的规定。我比较关注的是第35条的后半段，不是前半段，前半段说的都跟第34条一样，它后面说到，提供劳务一方因劳务自己受到损害，根据过错承担相应责任。作为法官，我提议你们研究一下这个规定，我觉得这混淆了雇佣和承担者。提供劳务的一方导致自己损害，要根据过错承担责任。当提供劳务一方造成自己损害的时候，原因是自己造成的，这种情况下，如果采取雇主责任，我们需要雇主承担责任而不是雇员，这个规则我觉得本身不符。雇员如果存在重大过失，雇主应该减轻赔偿或者免除赔偿。这个规定，我希望在座的各位可以关注和研究。个人提供劳务关系的规则是匆忙加上的，所以还是存在一些问题的。
第二篇文章，交通事故类型化研究，这个非常清晰，我非常赞赏，实践中也非常有用。但是我冒昧提出一些质疑，类型化区分的方法，行为责任和物件责任，一般是把行为责任和物件责任分开的，这是不是还有一点值得推敲的，我冒昧提出质疑。当然提出的问题非常好，将存在一些漏洞的地方分析得非常清晰。我们运用了共用者理论进行统一，今天这个论文非常清晰，只是方法上我提出一些质疑，我就说到这里。
王洪：
法官的点评，就主题发言人的观点，从高法的层面给我们提供了非常有价值的信息。下面听听学界声音，有请来自福建示范大学林旭霞教授。
林旭霞：
各位老师、各位同学下午好，非常高兴能做点评人，陈法官的点评能够给我们很多启发，我个人比较意外今天把我分到这个组，听大家关于侵权法的讨论，我个人研究的领域却不在侵权法。我说一点想法，听了两位发言人的报告以后，说一点体会或者说求教于两位的想法。
关于抛掷物、坠落物的问题，韩老师的分析非常周到、细致，从实务角度出发，进行了很全面的学理的阐述。文章内容有一些与想法不太相同的地方，一个是作者认为《侵权责任法》第87条中有一个最大的创造就是采取了加害人推定的规则，作者认为这是一个非常极端的推定，这些要件完全无须考虑。作者对第87条的理解跟我个人的理解有所不同，我个人认为，第87条并没有否认因果关系，比如说第87条规定：在难以确定具体侵权人，除证明自己不是侵权人之外，由可能加害的建筑物使用人进行补偿，这就表述了因果推定。比如说建筑物是一个很大型的建筑物，在建筑物的中间路段有人高空抛物，但是在建筑物的两端完全不可能造成后果的，那么他也就不在可能加害的建筑物使用人的范围内，我觉得这是很明显的因果表述。还有“能够证明自己不是侵权人的”，这个表述，证明自己不是侵权人，怎么证明，就包括证明自己没有过错，所以这里面还是包含着过错认定的问题。所以我个人认为第87条并非没有考虑因果关系或者没有考虑过错的构成要件。
第二点看法，作者提到第87条所谓的补偿责任，实际上仍然是赔偿责任，紧接着对赔偿责任是全面赔偿还是部分赔偿做了一些分析。其实作者说的这两条实际上是联系在一起的，他认为第87条不是补偿责任，是赔偿责任，就这一点来说，我认为理由不是很充分。第87条规定的也不是侵权人，如果是赔偿责任的话，责任主体应该是侵权人。说承担赔偿对建筑物使用人过于严苛，责任是不是要减轻，用部分赔偿界定范围，部分赔偿究竟是多少？如果以恰巧买过保险或者被害人恰巧买过保险作为依据，我认为这不是很充分的理由。关于补偿也好，赔偿责任的范围，我觉得应该还有探讨的空间和余地。
第二篇是关于网络服务商第三方责任，正如主持人所说的，作者就这篇文章倾注了很多心血，值得肯定的是作者对技术规范、法律规范的分析非常全面，引入千年数字版权法的一些法律规则来探讨第36条的规定，有作者自己独特的视角。
作者特别关注的是第36条的立法思想，作者基于技术中立这样的原则来进行分析，我个人可能比较偏重于一些细节问题，我对于一些规则可能更关注一些。比如说作者在侵权人反通知与恢复的问题的漏洞补充上，我个人认为做这方面的讨论和研究是非常有意义，非常有价值的。我个人对于删除、通知、反通知、恢复过程中的规则比较关心。作者认为当被删除以后又恢复，被侵权人对恢复措施有异议的，不得通知运营商再次删除，我对这项规则存有一些疑问。删除、恢复这样的过程中间，到底多少次是合理的呢？这个可能需要有一个评估和论证。作者认为从节约资源的角度来说，运营商可以不再删除，可是我想象不出来，运营商删除需要多少成本呢？如果仅以这个理由来说，运营商可以不再删除、屏蔽甚至断开链接，作者的理由并没有阐述地很清楚。我们换个角度来思考，如果运营商根本不删除，或者删除又恢复了，这两种情况下，承担损害赔偿的责任究竟有没有区别？我不理睬你，我也不删除，这个跟我删除又恢复了，这两种情况下承担责任有没有区别？我个人觉得，我赞成作者对立法思想、立法原则的重视，我个人比较关注这些细节的技术性问题。
这就是我的一点想法，说到这里，谢谢大家！
刘士国：
林教授的点评既有肯定的意见，也有不同的观点，很好。讨论中有两个问题，一个是用人单位责任的问题，我们侵权责任法没有把使用人责任作为一个类型来规定，这是一个缺陷，所以现在的原理上没有反映出来。但是关于用人单位责任的规定，也没有说仅向有重大过失、故意的受雇人追偿。这就意味着，特殊情况也是可以的向受雇人追偿的，是否追偿由法官去决定，这是我的理解。
关于高空坠落物的情况，坠落物和高空抛物是两个问题。高空抛物的问题争议很大，结果改了一个字，由赔偿变为补偿。因为说侵权责任，你说共同侵权责任，他们没有共同行为；你说是公平责任，抛物的人肯定是有过错，但是公平责任是当事人都没有过错。最后改了一个字，有学者坚决反对这是侵权责任，后来改为补偿。补多少就不确定了，赔偿是民事责任，补偿是社会行政上的国家的责任，或者是社会团体救助。
还有我们要更多地关注实践，曾经有一个成都的案子，我让两个硕士生去那看看，做好工作，问一问他们是什么意见，有多少同意判决结果。调查结果，有几个业主都换了，不知道他们什么意见。从调查结果来看，多数人还是不赞成这个判决的，并且这个判决也没有得到执行。有两个人交了，两个人拒交，判决执行起来非常困难，所以还需要进一步讨论，在我看来是立法上的缺乏本身所至。下面请自由发言提问。
发言者一：
大家好，我有一个小问题想向韩强老师以及刘老师请教，关于抛掷物、坠落物责任的补偿，到底是不是侵权责任？我个人认为不是侵权责任，尽管规定在侵权法中间，但其实是一个损失分担的问题。事实上，适用补偿，本身就不是表明了，你造成多少损失就要赔。事实是有这样的损失以后，有可能牵涉到相关的人，大家都各自出一点共度危害。如果是补偿的话，可能加害人不一定会补偿，如果是赔偿是可以定位为侵权责任的；如果已经是补偿的性质了，还定位为赔偿责任或者侵权责任的话，我觉得对立法有一点偏离的解读。
刘士国：
赞成你的意见，我们力争把它取消掉。
发言者二：
各位老师大家好，我是山东大学的，我想对坠落物说点想法。我支持韩强教授的观点，实际上只有行为推定，排除因果关系推定和过错推定。刘士国老师是我的博士生导师，我也同意刘士国老师的观点，将来立法还是应该把它取消掉的。实际上刚才你们说的案子，一审判决胜诉后，二审维持，后来由政府金钱补偿的方式把案子化解了，这反映最终也是通过社会整体救济来得以解决的问题。
刘士国：
由于时间关系，发言就到这里，这一场讨论到此结束。
第三节：16:30——17:45
主持人：
李建华（吉林大学教授）
刘云生（西南政法大学教授）
发言人：
叶名怡（西北政法大学副教授）：责任竞合视角下的安全义务
赵西巨（山东中医药大学副教授）：诊疗、信息告知、医疗产品使用与医疗损害责任
许中缘（中南大学教授）：再论消费者撤回权与我国未来民法典
郑丽清（福建师范大学副教授）：危难救助者的权益损害救济研究
评论人：
陶丽琴（中国计量学院教授）
於向平（东北财经大学教授）
李建华：
各位朋友们，下面我们进行第三组讨论，由我跟刘云生教授共同主持。前面都进行得很顺利，这一节讨论也请各位掌握好时间，在规定时间内完成我们这一节的主题讨论。下面有请西北政法大学叶名怡副教授做主题发言。
叶名怡：
大家好，我的题目是“责任竞合视角下的安全义务”。民法上的安保义务存在三个场合：一是合同法上的保密义务，二是侵权法上的安全保障义务，三是缔约阶段的义务。三个场合下都有这样的义务，就可能引起责任竞合。
首先谈第一个问题，合同法。作为合同附随义务的保护义务，很多教授也提到了这个问题，合同附随义务理论仍然处于等待发掘的阶段。这是德国法上的东西，我们拿过来没有培养成自己的东西，所以这一块理论上非常薄弱。
德国法中为什么会有呢？它的结构刚性非常强，很多损害没有办法在侵权法中解决，所以通过合同责任来解决，当然这是一种比较有说服力的观点。另一方面，《法国民法典》第1382条，也是非常宽泛的侵权责任条款。但是法国合同安全义务也非常发达，这说明了什么道理呢，说明不管是德国还是法国的学者，他们都不约而同地在合同保护义务上进行了创造，这种创造不仅仅跟侵权法的结构有关，本身也是合同责任向外扩张的一个手段。关于合同保护义务，我觉得目前最重要的问题就是归责原则问题。目前主流看法认为，违反合同保护义务引发的是一种违约责任，属于不完全履行，不完全履行的话，会引发违约责任。违约责任的归责原则是什么？我们大部分教材认为它是一个严格责任，这也被认为是违约责任和侵权责任之间一个重要的区别。但是我认为，在违反合同保护义务的情形下所导致的违约责任，它的归责原则只能是一般过错。为什么这样说呢？这就要区分给付义务和保护义务。我们一般认为合同责任是严格责任，理由在于我们的约定义务往往是明确的，达不到一个结果，我就认为有过错，而不需要另外举证，所以我们认为违约责任都是严格责任。但是保护义务不同，它是随着合同关系的展开而不断具体化的，也就是在合同缔结的时候，保护义务并不明确，所以不可能会有一个明确的过错的推定在里面。推而广之，我认为违约责任到底是过错还是严格责任，关键取决于合同义务的性质，到底是手段义务还是结果义务，这是我讲的第一个问题。
第二个问题，讲一下安全保障义务，在安全保障义务里面，最值得探讨的是安全保障义务和合同保护义务的区别。大多数人，不管是德国学者还是法国学者，认为这二者之间没有本质的区别。它们有很多共性，比如说最重要的一点都是法定义务，合同保护义务虽然在合同法的框架下进行阐述，但是其不是基于当事人的决定，而是基于法定的直接规定。所以不论是保护义务还是安全保障义务，一旦违反，损害的其实都是一样的，都是损害固有利益。于是，当责任竞合的时候，比如说旅客在旅馆由于歹徒的伤害而伤亡，这种典型的情况下，可以依据合同法保护义务的违约责任，也可以按照侵权法上的安全保障侵权责任，我觉得它们的结果不应当有区别，它们的损害都是对固有利益的损害。
这里涉及到一个问题，就是精神损害赔偿的问题，今天我看了张新宝老师提交的论文，是关于我们国家精神损害赔偿的，在里面提到了一些具体的情形，比如旅游合同，有精神愉悦类的违约合同，可以要求精神损害赔偿。
我提一个我认为比较新的观点，是否是违约责任或者侵权责任，不是精神损害赔偿的关键或者障碍。什么情况下可以要求精神损害赔偿，我认为应当跟损害有关：财产性损害，应当赔偿财产损失，非财产性损害就应当赔偿精神损失。什么叫非财产性损害，德国的一个术语比较明确一点，叫做痛苦索赔金，痛苦包括生理上和心理上的痛苦，有痛苦就可以要求索赔。至于你是侵权责任还是违约责任不是关键，关键是看损害的类型。
我最后再简单讲一下缔约过失责任和保护义务的关系。这个学界同样有争议，先合同义务中到底是否应包含保护义务，韩世远教授认为不应该包含，崔建远教授认为应该包含。我谈一下我的看法，我认为如果承认合同有保护义务，我们就应该承认先合同义务也有保护义务，因为这两种跟违约责任没有什么关系，其实都是对法定义务的违反，我的发言就到这里，谢谢大家。
李建华：
下面有请山东中医药大学赵西巨教授发言。
赵西巨：
谢谢主持人，谢谢大家，我的题目是“诊疗、信息告知、医疗产品使用与医疗损害的责任”。我针对这三个领域如何构建原则方面谈一些看法，中心思想就是这三个领域里面还要贯彻一个最基本的归责原则。另外我们国家能不能把主要精力放在诊疗领域和信息告知领域，构建能不能更深入一些。
首先看诊疗，侵权法上有三条规定，第6、54、57条。第6条可适用于专业人员，第54条可适用于医疗服务提供者，第6、54条都遵守了侵权法中对过错的定义。第57条就是医疗水平论，我认为这一条可以存在，但是医疗水平论是一个最根本的判定标准，它具有工具性，最基本的还是看是否违反这个标准。
适用方面，我主张还是一体化适用，比如说诊疗领域适用过错原则，在信息告知领域同样适用过错原则，医疗美容、人工生殖等方面都用过错责任原则，标准还是一样的。
判定工作方面的标准，第58条里有过错推定，我认为是可推翻的，如果不能推翻的话，相当于把医疗过错和医疗常规等同起来了。第57条有一个医疗水平论，主要是指向医疗做法，这有误导性，认为是医学的概念，其实是法律的概念。最根本的还是最后一个标准，合理医生标准，它应当是最根本的标准，而不是前两个。但是告知领域不适用合理医生这个标准，它比较特殊。
信息告知中有患者标准，有些国家采用信息实质性标准，它需要考虑如果不告知的话，患者会怎么做怎么想，还要考虑一个合理的患者还是具体的患者，所以有主观和客观的标准。还有一些特殊的是有一些法官比较开放，把一些侵权本身的丧失认定为损害。
关于信息告知标准我国侵权责任法第55条并不是一般性的定义，我主张我们国家建立一个一般性的定义，比方说合理患者标准或者实质性标准。这里面需要特别强调，重要性和重要影响并不具有决定性，这里需要把信息告知的标准、信息实质标准因果关系及决定性标准分别开来。另外规定一般性标准的时候，要注意区分两种告知义务，对一些比较敏感的患者要应对性告知，问什么就回答什么。
最后一个领域，医疗产品的使用，第59条我是不主张它存在的，既然它存在了，我觉得还是限制适用，这一条是当时医药不分家的情况下产生的。我们现在在搞医药分家的改革，所以它的存在值得怀疑，如果存在的话，我建议做一个类型化的处理，进行限制性的适用。首先能不能区分一下医疗机构，对已经实施了医药分家的医疗机构就不适用，对没有实施医药分家的机构就考虑第59条。另外是看医疗服务和商品的服务比重的必要性，作第二个分类，如果是必要部分就不适用，如果不是必要部分，只是销售的话就适用。第三是产品缺陷和医疗产品缺陷认定方面，这个主要是国外的一些观点，在制造缺陷、设计缺陷、警示缺陷方面是不一样的，跟处方药相比，它提出了一些更友好的方面。在缺陷和医疗产品上类型化，实际上压缩了适用者的余地，在制造缺陷领域适用无过错责任，其它都适用过错责任，可能对医疗机构效果更好一些。谢谢大家。
李建华：
下面有请中南大学许中缘教授做主题发言。
许中缘：
消费者立法已经做了修改，《消费者权益保护法》修改时一个重要的问题就是如何定位，我们知道，《消费者权益保护法》1994年通过，当时制定的情况是市场经济逐步形成的阶段，当时制定的这个消费者权益保护法，从当时来看是有历史的进步意义的。但是作为今天来讲，我们如果再拘泥于头痛医头、脚痛医脚的情况，这是不合实际的。就《消费者权利保护法》中关于权利义务内容而言，第21条规定的凭证义务，把附随义务和本义务并列是不恰当的。
今天上午跟一个教授交流了一下，他说违反了告知义务是违反法律规定的，但是这种规定其实没有多大意义，因为附随义务本身是不具有可诉求性的。我们新消法规定了违反义务必须造成一定的后果，违反告知义务导致法律后果，可以从非法范围进行调整，它是不符合立法体系的要求。
另外一个方面的原因，在很多学者心中，在理论研究视野中，把它作为经济法的范围，这个观念可以改变，即它是作为民法的范围，应该以民法考虑到整个《消费者权益保护法》的制定。
在民法典的今天，是不是还要保留《消费者权益保护法》基本法的定位呢？我们知道，《消费者权益保护法》是作为法典的形式出现的，但是合同法不能够为《消费者保护法》所容纳。如果《消费者权益保护法》再作为一个基本的法典形式存在，势必将导致无法适用。我认为，应该要取消这个《消费者权益保护法》作为法典的存在，因为我们要考虑到，未来如何将《消费者权益保护法》融入民法典之中。当然，德国民法典是作为债务性法律规定的，我们应该在民法典总则中给予规定。不是作为基本法纳入，而是作为特别法的内容给予规定，也就是在我们要融入民法典的时候，民法典保护了一个特别法。我的汇报完了，谢谢大家。
李建华：
下面有请福建师范大学郑丽清副教授作“危难救助者的权益损害救济研究”的主题发言。
郑丽清：
谢谢给我这样一次机会。我汇报的题目是“危难救助者的权益损害救济的研究”，是围绕侵权责任法第23条展开的。
首先应该说在“小月月事件”发生之后，引发了人们对见死不救的热议和讨论。人们在遇到危难，究竟要不要付出救济的义务，很多学者做了有益的探讨，我也是持肯定的态度。但是当下，救助者权益得不到保障的情况下，我想，这样的制度可能也是很难来满足我们社会需求。
所以我试图探讨一下，在民法框架下，我们目前对危难救助者权益保障的状况，有待于进一步完善的地方。
第一个方面介绍的是我国危难救助者权益损害救济的法律适用问题，比较直接的法律条文就是《侵权责任法》第23条规定，规定中说明如果是因为防止制止他人的民事权益被侵害，而使自己受到损害的，由侵权人承担责任，侵权人逃逸或无力承担责任，受益人给予补偿。原来《民法通则》第109条当中，受益人可以给予补偿，当然程度上是加重了。
《侵权责任法》第23条当中诸多的问题，比如说给予“适当的补偿”，不是完全的补偿，如果侵权人没有给予救济的时候，只能适当的补偿，是有限度的。如果是因为非第三人侵权引起的，比如说是受害人自身原因引起危难的发生，这个时候就很难依照第23条加以救济救助者在救济过程中受到的损害。这种情况下，如果侵权人逃逸或者不存在侵权人的时候，那么他怎么维护自己受到的损害，他可不可以依据《民法通则》中第93条的规定，或者第23条；但是如果是第23条，显然补偿是非常有限的。
首先我们看一下国外关于救助者对侵权人行使权益救济的做法，我们发现，只要是侵权人的原因导致受害人陷入危难境地的，引起危难救助者的介入，理论上可以认定存在因果关系，从而对侵权人追究相应的赔偿责任。大陆法系主要考察的理论是因为发生了一个紧急的情况，导致了救助者的介入。在这种情况下，因为紧急的发生而实施了救助，所以如果造成损害，就存在一个因果关系，从而支持了向侵权人追究侵权责任的诉讼主张，这是大陆法系的做法。英美法系的做法是因为一个案件而引发的，瓦格纳和侄子坐火车的时候，因工作人员的失误，将小孩掉出窗外落在桥上，他自己救助的时候也不小心掉下去，受重伤，因此他提出赔偿的案件。法官肯定了原告诉讼请求，并且留下了名言：危险召唤救助，所以危及受害人的过失也就是危及了救助者的过失。
第三个方面探讨的是，救助者对受害人行使权益损害救济的比较做法。大陆法系当中，主要是无因管理的理论，没有法律特定的义务，而实施了救助行为，这个情况下救助者有权依照规定，要求受害者补偿因为救助造成的损害。还有一个默示合同，这相当于要约，救助者相当于接受了要约，所以这样一个合同就成立了，因此可以得到一定的请求主张。第三个理由是一般的侵权，受害人由于自己的过错导致需要救助困境的，就会导致因为受害人的过错，导致损害的发生，这也就契合侵权责任构成的要件。
英美法系当中，主要是下列一些理论，比如说一个是侵权法的例外，实际上也就是我前面所谈到的瓦格纳的案件，瓦格纳作为原告，救助的这个规则也称为瓦格纳规则。同样救助者向受害者要求损害赔偿的要求，所以二者有因果关系，因此认为侵权责任存在。第二个理论是合同法的例外，合同法的例外主要是被称为韦伯规则，韦伯作为一个工人，在正当进行工作的时候，麦克闯入了，他为避免损害的发生而赶紧转方向，由于幅度比较大，自己掉下去造成重伤。这个时候，麦克也同意了每个星期支付韦伯15美元的生活费，持续了8年的时间，但是麦克死亡，他的继承人认为诉求已经完成了，这个时候韦伯又进行诉讼继承人继续赔偿，最后得到了法院的认可。还有就是返还法的例外，返还法规定如果一人更加直接的保护另一人的利益，比如说保护生命、健康的，这种情况下受益人应当返还相应的利益。通过这样一个返还法的例外，救助者也得到了一定程度的保护。
最后根据我们上述提到的两大法系的做法，我也试图提出一个来完善我国救助者权益损害救济的建议，也就是对第23条提出建议意见。主要是两个方面，一是侵权人责任的问题，如果侵权人行为造成受害人危难境地，引起救助者介入，如果救助者受到损害，这时候不管侵权人是否对救助者实施侵权，都应当赋予责任。二是受害人的责任，受害人原因引起救助介入，救助者有权要求受害人承担责任，最大程度保护危难救助者的利益。
需要回答的问题还相当多，期待大家提出批评指正的意见，谢谢大家。
刘云生：
谢谢四位主题发言人，下面进入点评阶段，今天两位嘉宾分别来自中国计量学院的陶丽琴教授和东北财经大学於向平教授，有请陶丽琴教授。
陶丽琴：
大家好，非常荣幸跟大家说一下学习体会，我建议点评人的时间可以缩短，因为点评人其实是引导大家互动，我觉得坐在下面那么多的学者，他们的真知灼见更应该通过互动的环节得到体现，所以我希望我用5分钟的时间谈我的学习体会。
我点评赵老师和丽清老师的内容，赵老师作为山东中医大学教授提出了自己的视角，有什么特点呢？因为大的高校，大牌的教授会有非常宏观的视野谈法律问题，比较小的学校的法学院老师，会选择一个比较小的切入点，但是会非常仔细，非常精到的谈关心的话题，赵老师做到了这一点。另外赵老师这个文章还有一个值得称道的地方是他对问题的研究，以及研究的思路，从解释学的方法论入手，通过比较法的方法进行对比，这种方法论的运用非常值得称道。第三是我想向赵老师表示学习的，最后的结论用非常清爽的表格方式表达结论，把这篇文章研究的状态清晰地告诉大家。还有一点，赵老师这篇文章可读性非常强，花了非常多时间，投入了非常多的精力。
丽清老师这篇论文，比较好地梳理了我们国家关于见义勇为的法律规范以及法律适用的规则，在现在这个时代，尤其是最近在网上，也有这样一个提议，说是对见义勇为救助人的救助义务要入刑，我觉得这是挺可怕的事情。有专家提议，尽量放在私法领域进行调整，我非常认可这个观点。这个梳理对现行相关法律问题的解决，提供了一个比较清晰的思路，同时在现行《侵权责任法》第23条以及《民法通则》和其它司法解释中，关于危难救助者可以适用的救济方式，做了一个比较法研究，为我们在危难救助者法律救济的这样一个司法实践，提供了比较好的思路。这对我们来说，在学者研究和法律适用过程中，应尽量用更多的视角去解决现实中似乎是比较难的问题。所以从见义勇为这样一种行为看，见义勇为过程中发生的损害，其实是可以有多种的救济途径的，不见得非得通过侵权救济的方式，也可以通过合同、默示合同等等视角去解答。丽清老师还提供了一个思路，一般而言用侵权视角解决不了问题的时候，法官其实也可以发挥很好的作用，从法理的角度来解答，适当地引用相应的规则，以能够比较妥当的处理这个问题。我对这两篇文章的学习有这样一些体会，向他们表示感谢，谢谢大家！
於向平：
各位老师、各位同学下午好，非常感谢大会给我这个机会做点评，但是我好像信息不大对称，第一位作者我没有看到文章，第二位作者修改了主讲的题目。我提几点我的想法。
关于责任竞合，一个是我们要注意责任竞合请求权人的资格，如果发生违约竞合和侵权竞合，则应当是合同的当事人，而并不是说每一个人受到的损害都会发生违约责任和侵权责任。二是如果认为侵权责任和缔约过失责任也会发生责任竞合的话，那么如果没有购买的话也会发生责任竞合。那么是不是进入经营场所的每一个人，我们在法律上都推定其为缔约的当事人。我提一点简单的想法，希望大家自由发言的时候可以讨论一下。
第二篇论文，谈到消费者权益保护法的问题，05年在华东政法大学召开民法法典化和反法典化的讨论大会，有一个国外的老师说过，他们私法领域研究的重点关系，一是商品经营者和消费者的关系，二是雇主和雇员的关系，认为这也是市民社会中两个非常重要的矛盾。
至于《消费者权益保护法》是不是能够纳入民法体系当中来，我觉得还是应当纳入民法体系中，考虑到它属于民法的部门法。因为《消费者权益保护法》是平等主体之间的财产关系，因此属于民法的调整范畴。许教授的观点是作为单行法来融入到民法典中，当然我主张还是不要整体融合到民法典，不太好融合，还是采取单行法的方式更好地对消费者进行保护，可能还会有私法、公法交叉的地方，其产生的后果有可能是一种行政责任而不是民事责任。
另外他论文中提到了一点，我提出不同看法，他对于撤回权的问题，他主张应该放在主体里面作讨论，我有不同的看法，我认为是不合适的。民事法律关系三个要素：主体、内容、客体，如果只是因为消费者有这样一个特殊的身份，就把他作为一个主体，把他的权利也划到主体里面，那就混淆了主体和法律内容的界限，有可能会造成法典体系的混乱。时间关系，我就点评到这里。
刘云生：
刚才几位发言人需要不需要作出回应或者矫正？
许中缘：
於教授的提法的确很有启发性，但是我还是坚持我的观点，撤回权可能与合同解除权相混淆，民法总则中规定内容也是有先例的，我们建议规定知识产权的一般规定，这对作为一个特殊主体权利有保障的作用，当然这个观点可能得不到教授的赞同，这是可以理解的，谢谢。
刘云生：
下面的学者们有什么想说的？
杨丽珍：
我是西北大学法学院的杨丽珍教授，刚才听了赵教授的发言，我想谈两点。
关于医疗损害责任免责事由中涉及到限于当时医疗水平难以诊疗的，医疗机构对于患者损害是不承担责任的。难以诊疗有一个当时的医疗水平作为限制，我也同意赵教授的观点，认为医疗水平的提法是一个工具性的，让法院更好地适用的。但是既然做了这样的规定，对于这个规定，指的就是全国的医疗水平，全国范围内平均的医疗水平，那么要不要考虑地域性或者医疗机构的资质？作为我个人的理解，我的观点是，我们现在的实务中，医疗机构分为三级十等，分级的标准其中很重要的一个就是指医院的医疗水平、技术水平。另外，不同的医疗机构收费标准是不一样的，所以如果按照全国平均水平判断级别比较高的医疗机构的话，实际上是对于他们标准的降低。所以我最后的观点是，我们在判定限于当时医疗水平难以诊疗的话，除了考虑全国性平均的医疗水平之外，还应该考虑要求他同时兼顾医疗机构的资质。
第二个问题是实验性的医疗，我们都知道医学发展离不开临床试验，一个是在健康人身上做临床试验，还有一种是在病人身上进行临床试验，我们叫做实验性医疗或者治疗性试验。实验性医疗和一般诊疗相比较，诊疗确实是同时拥有试验、科学研究双重属性。有的学者提到说如果患者知情同意了，医疗机构就可以免责。我个人认为，医疗机构进行实验性医疗的时候，参与活动者除了医疗机构、患者之外，还包括药品、器械的申办者、实施者。我个人认为，医疗机构如果在实验性医疗的过程中有过错的话，依然是要承担相应责任的。但是实验性医疗涉及的内容非常多，比如患者的知情权，比如说伦理问题，还有实验性医疗过程中实施者的补偿问题。所以我个人的观点，还是把实验性医疗纳入临床医疗这一块，应该去制定一个专门的立法进行规范，谢谢。
白江：
我来自复旦大学的白江副教授。刚才许老师讨论一个问题，消费者权益，德国也争论过将其放在什么, 部分，效果相似于撤销权的效果还是合同解除以后的效果。在我们国家现在没有走这一条路，我们是走单行法的方式——《消费者权益保护法》，毫无疑问是一种特殊法，在法律适用的层级上其实也不存在问题的。
我觉得丽清教授讲的案例，是一个案例非常精彩，这种东西恰恰是我们国家侵权法颁布以后，我们国家所需要的，其实无非就是侵权行为、损害后果、因果关系、过错以及严格责任，很简单。但是具体判断的时候就不简单了。我们国家处在社会转型时期，需要政治体制改革推动司法体制改革，我们学者也不能仅仅停留在条文和文本的解释中，这是需要一个转型的过程。
许中缘：
这个问题我没有阐述清楚，我的观点就是说《消费者权益保护法》应当考虑整个体系，为什么没有考虑整个体系呢，因为我们立法还在走简单的重复浪费之路。当然，我们与德国不一样的是，德国的合同解除是作为违约的情形，而我们是以违约解除作为后果。可能在法律适用之中，法官要避免对什么是消费者，什么是一般合同买卖进行区分。
另外一个问题，我们在修改中，为了避免简单的浪费重复，我们要加入修改，有些条文是不必要的，需要精简，有些条文是要废除的，有些条文要纳入其它法律之中的，这要做一个很好地安排。我们的法官在适用法律的时候，没有考虑到《消费者权益保护法》瓶颈方面，如果这些问题不能解决，就忽视了民法和交易法的问题。如果我们把民法作为整体考虑的话，可能这些问题就不成为问题了，我的观点是这样的。谢谢。
翟云岭：
我是大连海事大学的翟云岭，我要提出的就是刚才各位所讲到的问题，我说两点，一是提到双倍还是三倍的问题，我想说这个立法是干嘛的？如果是惩罚性，这个惩罚不仅仅是对个体的考察，而是对整体的考察。是不是应当有这样的立法机构，做这样的工作，比如在欺诈性消费当中，有多少人在主张权利，如果一百人在主张权利，给他十倍二十倍也不够分。
第二点是加重了广告发布者的责任，还有代言的责任，我也想到了，立法的目的到底是有什么用。如果要限制的话，代言的责任是可以被转移的。要我给你做广告，行，将来有问题我可以有追偿权。如果你只是为了满足受欺骗的补偿，我觉得意义不大，是不是有必要有一些强行的规范，不允许他责任转嫁？谢谢。
刘云生：
今天的讨论到此结束。
（以上整理的发言稿未经发言人本人审阅）