简报 第四期
分组讨论（上）
主办：中国民法学研究会
承办：西南政法大学
时间：2013年9月29日
中国·重庆
会场一：民法总则的制定
地 点：（模拟法庭二楼报告厅）
时 间：13:30——18:00
第一节：13:30——14:45
主持人：
张玉敏（西南政法大学教授）
孙宪忠（中国社会科学院法学所教授）
发言人：
易继明（北京大学研究员）：论私法的统一
简资修（台湾地区“中央研究院”法律学研究所副研究员）：过失作为私法原则
易 军（中国政法大学教授）：私法上“法不禁止皆自由”的精义
王冠玺（浙江大学教授）：中国民法的回顾与展望
评论人：
渠 涛（中国社会科学院法学研究所教授）
段 匡（复旦大学教授）
张玉敏：
今天下午的学术讨论现在开始，这一个单元由我和孙宪忠教授来主持，我对民法的问题非常感兴趣，一直关心民法的发展。
今天这个会，由我和孙老师共同来主持，刚才我们商量了一下，一共有75分钟的时间，四个发言人每人发言10分钟，两个评论人每人评论8分钟，剩下的时间做一点互动。现在请北京大学的研究员易继明教授做报告。
易继明：
尊敬的主持人，各位嘉宾，我今天谈的这个题目比较宏大，我简要谈一下我的思想观念，我认为在中国的民法典制定过程当中，其实就是一个中国的私法怎么样统一，如果我们抛开了立法者或者某一个法学家言论的话，我们从庞大的趋势当中去找线索，我觉得还是能够找到一点。
我想一个方面就是谈哪些构成私法统一的线索。第一个是历史性的，我们总是立一个要打碎一个，我觉得这种做法可能缺乏合理性的分析。按照一种新的说法，说我们现在所面临有“三统”的话，我们有中华民族传统的，有马克思主义，还有面向市场、面向法治的，如果能够把这“三统”结合起来，适应中国社会，寻找我们的一些脉络，来尊重这个历史，而不是说在目前的场景下还要去隔离切断，这个线索在民法的发展当中既能够保证私法统一的联系，同时又能保持历史的延续，这是从历史观的角度。
第二个角度，私法还是应该具有统一的自然理性，作为私人生活的理性，也被历史切割过，把劳动法切出去，还有就是把家庭切出去，实际上体现一个私人的自然理性。这种切割，过去是切出去的过程，但是我想慢慢地，我们又会发现，其实在改革开放以后，其实应该再往合的方向走，统一合同法，私法的统一理性是应该具有的，是回归民法典作为私人生活民法典的本位。
第三，民法典现在面临最大的难题是德国法僵化不适应现在社会的发展，把一些知识产权等等放在了私人生活之外，不符合现在社会私权扩张的发展趋势。
大的历史线索，叫做“民法九章”，既尊重目前的立法现状，同时又保持私法的理性相对统一，但又能够具有相对开放性，叫做通融性、时代性。第一章是民法通则，民法通则之后就是婚姻家庭法，之后就是继承法，继承法之后是物权法、知识产权法，有了这个权利基础就是合同法，因为劳动合同是特殊的，劳动合同法之后就是侵权责任法，再有就是涉外法律关系适用法，如果这九章统合起来，既跟现在的立法脉络相切合，很多时候我们批判民法草案，但是我们也要注意到民法草案所起的作用，02年的民法草案尽管在很多方面有推动作用，比如像人格权，但是民法草案也有很多不合理，包括当初搞这个模式的时候，有一个观点，民法草案可以慢慢的加进来，无数的法律都可以加进来。但是思路听起来有一些荒唐，这样的民法草案所开创的有什么东西，对后继的民法有什么影响，事实上是统分结合的模式。如果有历史经验可以吸纳的话，就是保持民法典的一致性，这是涉及的民法九章，对现行的立法冲击不大，也不是说就是推倒重来，基本说叫做修复式的，适应民法典的统一运动。
为了实现这个民法九章，现在分四步走：第一步婚姻家庭的统合，婚姻家庭统合之后。第二就是将知识产权纳入进来，再就是劳动合同法，在此之后进行大的民法通则的修改。修改民法通则有很多像搞财产法总则的，商事总则的，可以把有一些吸纳进来，作为民事通则的内容。同时可以制定民法的施行法，这样就可以完成中国私法统一的运动。既可以说它是一个法典上的运动，我们叫做统分结合示范统一的运动，这是我的一个基本想法，提供给大会，供各位学者批判，谢谢！
张玉敏：
谢谢易继明教授，给我们节约了三分钟。下面请台湾地区“中央研究院”法律研究所的简资修研究员做演讲，他的题目是“过失作为私法原则”，让我们掌声欢迎！
简资修：
谢谢主持人，大家好，我今天要报告的题目是“过失作为私法原则”，相对于易老师提出的民法九章，我这里报告的题目不是在于解构或者重组民法，在台湾地区的民法架构下我想解释一些，现在看起来大家可能认为不合理，或者是不够现代。现在我要从过失的观点去谈这件事情。
过失一般在民法上最常看到的应该是在侵权法。现在整个侵权法现代性，好像就是一个无过失责任制。我在这里要讲说，这是因为大家把过失误解，所以造成了侵权行为法，好像都是往无过失责任方面走。其实不是的，应该还是在过失责任底下走，只是我们原来把过失理解错了。
第二部分，过失责任大家比较容易限制在侵权法，侵权责任虽然是有过失责任，大家没有提到这么多。如果把侵权行为法的过失提出来以后，其实契约过失法跟侵权法的过失观念一致的，还是可以用过失的观念处理一件事情，包括无因管理，更大的问题是物权和债权，现在好像是非常大的问题，但是好像没有跟过失存在关系。现在这里强调，物权上的过失，物权和债权的区分是过失的一个态样。不应该有物权效力的，等于是无过失责任，我们去限制哪一些东西有物权效力，在这个意义底下，如果对这个过失做正确理解的话，可以作为统一的私法原则，我确实是要把过失责任拉到私法责任里面去。后面会讲到，当过失做正确理解的时候，你会发现到它为什么是一个私法自治的原则。就刑法，如果是因为过失造成损害的话，不应该由刑法来处罚，这是非常重要的一点，当把过失做了正确的理解以后，你就会发现它为什么是私法自治的原则，如果是因为过失而造成他人财产损害，不应该由刑法来处罚，这是非常重要的原则。这是我在前面在国际民法论坛里面提到的。当把过失进行正确理解之后，就会知道它为什么是私法自治的原则，不应该用刑法来处罚它，侵害人与受害人是以契约的方式订立一个契约，他们附了一个停止条件，就是说侵害人一旦有过失时，应该负损害赔偿责任。这是私法自治的正确理解。它是契约，不应该用国家刑法来处罚。这是我的整个文章的主轴。
我想要讲这个的话，就是要讲过失，我想在大陆跟台湾地区一样，在大陆叫做过失客观化，什么叫过失客观化？以王泽鉴老师文章中的典型例子，你有没有弱视驾驶，弱视是眼睛看不清的人，弱视驾驶人，一旦开车出去，尽你最大的努力损害还是发生的时候，法律还是认为是过失。但是按照过失的理解，如果你是以一个主观罪责的观点看待这件事情，一个人尽其所能，为什么还是说他有损害赔偿责任？这里把过失和罪责扯上关系。过失应该是作为人的认知状态，在这个阶段先不应该考虑罪责。弱视驾驶人驾车出去，你要判断他过失，要判断他有没有认知到他的行为的危险性。如果他是一般人的危险，认知到同样的程度的话，他的过失标准，即所谓的认知标准一样的话，这才叫过失。所以过失行为，这时候违反他的过失标准，什么叫过失标准，越从事危险行为的时候，你就越容易过失。为什么大陆酒驾要入刑，也是一样。如果酒驾，或者你弱视，开车出去，如果这里是酒驾的话，可能只能开20公里。如果你要开到50公里，如果你会说那时候出了事情的时候，你尽了最大的能力，法律根本不会承认。同理，弱视人知道他自己的弱视，如果去开车的话就会危险，所以弱视驾驶跟明眼人的认知能力是一样的，但他是危险行为。所以其实过失标准比明眼人更高，明眼人的安全时速是50公里，弱视是20公里，他比明眼人更容易造成过失，然后要负责任。所以在这个理解之下，如果大家把过失理解为认知的时候，那么这个时候路就非常宽广，都是过失的标准去看。我的专长是法律的经济分析，在这个地方其实有一个推波助澜的作用，也是因为经济分析现在太注重客观，所以也把这个事情搞混了。现在英美法把过失责任当成过失的损害赔偿，把它从私法作用提高到公法的层面去。从我个人的观念看这样是不对的，因为它已经破坏了整个过失责任在私法里最主要的原则。
过失责任其实就是危险责任。你从事危险活动，就越容易承担损害赔偿责任。所以在民法里面现在很多所谓的严格责任就是过失责任，在台湾地区常常称为无过失责任，其实这样不对的。无过失责任好像它需要赔偿，但本身不具有过失，因为本身是从事危险活动，所以当极端危险活动的时候，只要你不做这件事情，基本上百分之百不会发这个事情，所以这里的严格责任基本上是过失责任的一小部分。在民法上面有很多的严格责任跟过失责任做区分，我觉得这是误解，造成过失更加的僵化。其实过失与故意是一样的。在台湾地区的“民法”第124条，故意和过失其实是相等的。如果你把过失客观化的话，故意大家都知道这是一种认知状态，但是过失大家都不觉得是一种认知状态。过失跟故意，我觉得这里是没有区别的，过失跟契约，如果大家在契约的责任没有约定清楚的时候，要考虑到债务人获得多少利益来决定他的过失责任。那是因为危险责任是当事人自己来的。当你在契约责任的时候，危险不是侵权行为人的行为造成危险，而是他去订立来的。所以你一定要考虑到债务人所获得的利益，这也是为什么无因管理管理人的责任比一般人的责任是轻的。我就讲到这里，谢谢！
张玉敏：
谢谢简教授的发言，在听了简教授的演讲后，有两点体会：第一，你是把过失原则提高到作为整个私法原则的高度，是民法意思自治的体现。第二，现在所谓的危险责任，在你看来也是一种过失责任，这个问题我觉得可以引起大家的讨论。
下面请中国政法大学的易军教授做报告，他的题目是私法上“法不禁止皆自由”的精义。
易军：
尊敬的各位老师、同学们下午好！下面我开始报告，法不禁止皆自由，这不仅仅是私法上，可以说是整个法学上最典型的问题，几乎是一个常识。一般认为法不禁止皆自由体现了私法的特色，并且一般认为这个命题体现了私法的优越性之所在，有助于保护私法自治。换句话来讲，内在机理是什么，在中国大陆社会的司法实践中，这个命题有没有被误用，在我有限的范围之内，我没有看到系统的研究成果。有一个美国的法学家亚狄瑟说过这样一句话“命题不能够建立在我们认为不证自明的事物之上，很多谨慎的思想家认为是不证自明的命题，后来却发生了问题。”那么私法自治的命题具有一种常识的地位，会不会发生这样的问问题。我的报告由三部分组成：
第一部分，什么是我所认识的法不禁止皆自由。第二，这个命题功能的限度在哪里？第三，在社会司法实践中，有哪些被误用？因为时间的关系，重点略微详细的把第一点说一说，第二第三方面把基本观点说一下。
如果我问一个人，什么是法不禁止皆自由，他可能会说这是多么简单的问题，不就是说法律不禁止的就是自由的吗。但是我就要追问了，限制私人自治的强制性规定，我想表现为两种形态：一种设置积极的义务或者是肯定性的义务，规范人们必须做什么。另外规定人们不能做什么，设置消极的义务，是禁止性的规定。前面一种可以称为肯定性义务的规范，法理上直接称作为义务上的规范。不管是积极义务的规范还是消极义务的规范，都是对自由的限制，为什么说法不禁止皆自由，而不是说不违反积极义务规范皆自由，或者笼统的说法不强制皆自由。据我个人的理解，要真切的理解这个命题，必须要了解两个知识的基础或者说思想的基础：其中一个是私人自治或者是私法自治在民法中的基础性地位，第二个基础应该要理解民法很重要的特质，归结为消极性或者是否定性。
我想大多数的人不反对我的以下说法：只有当私法自治在私法中居于主要地位，成为民法的基本原则，乃至最高指导原则的条件之下，“法不禁止皆自由”这个命题才能获得生机。根据德国著名的法哲学家阿列克西的看法，所谓原则是最佳化的界定，要求在法律事实的范围内获得最大程度的实现，私法自治的原则就是自由的最佳化界定，目标正是为了求取最大程度的自由，因此是实现私法自治原则重要的手段和步骤。只有在这样一个大背景下，才能很好的理解这样一个命题。第二是私法的消极性或者否定性，有一个英国的法学家说民法的功能大部分是消极性或者是否定性的。根据自由主义大师哈耶克的理解，所谓消极性或者否定性是正当行为规则，不向遵守他的行为人施加肯定性的要求，而仅仅只是施加否定性的要求。私法为什么具有否定性呢？根据我个人的理解有三个原因：
第一，立法者只能够如此。如何理解这样一句话？主要的原因在于包括立法者在内的人类，实际上处于结构上无知的状态，人类对于决定行动自由的多样的特质处于不可变更的无知的状态，立法者不知道什么是好的，从而无法相应的强制性要求别人去做。但是人类既往的社会经验足以表明有一些行为和自由是发生冲突的，在人类追求目标的过程当中发生了纠纷，这些行为应该被认为不正义，从而应该被禁止。换句话来讲，立法者并不拥有评价什么行为是正当的、肯定性的标准，但是用了一些告诉人们什么行为是不正当的否定性的标准。
第二个原因，否定性的立法比肯定性的立法相对容易，有一些思想家在此方面做了论述。引用一个德国学者说过的一句话：罗列我们不能做的事情并监督我们不做，比罗列我们有权做的事情并监督我们不做无权做的事情容易一些。第三个理由，否定性有巨大的优越性，虽然是属于强制性的规则，但是不要求实施特定的行为。强制实际上是处于一种隐而不发的状态，这个意义上来讲，亚当·斯密把正义称为消极之德。换句话来讲，在否定性强制性规定之下，行为人根据自己的意志行事。根据哈耶克的论述：不同个人按照他自己的知识并且追求自己的目标去行事，这一点点恰恰是自由的精髓所在。哈耶克还说，在自由人所组成的大社会，一个政府所能做的最美好的事情都是否定性的。
总之，我想做一点点简单的归纳。在私法上，强制性规定原则上大多数都是否定性的规则，例外的是肯定性的规则。否定性的规则基本上可以作为强制性规则的代名词，并且和肯定性的规则相比，否定性的规则更有助于私法的自治。因此在私人自治作为民法基本原则这样一个大背景下，提出法不禁止皆自由，这样一个命题是自然不过的事情。
这里想说明一个问题，为什么法不禁止皆自由这个命题有助于自由的最大化。在我的理解，实际上除了禁令，剩下的都是个人自由的空间。因此，法不禁止皆自由是为个人注入了巨大的自由行动的空间。我就想到一个很好的比喻：一个一望无际的大海上面点缀几个孤岛，孤岛是禁令，大海是自由，一个船长绕开孤岛，可以在大海自由航行，真正实现自由凭鱼跃。
第二部分是说不禁止皆自由这个命题，有它功能的限制。我觉得在三种情况下，它的功能会有所限制。第一种情况：立法规定的瑕疵，禁止性规定不足，对某个行为实在法并没有去禁止它，在应然法的角度应该加以禁止，特别是在应然层面上有特别正当理由的时候，在此种情况下，就不能说“法无禁止皆自由”。第二个情况：一个行为可能不违反禁止性的规定，但是有可能违反公序良俗，公序良俗不禁止皆自由，我想说的第三个问题，这个命题只适用于意定主义调整模式下的民法领域，大家知道民法上面的调整方式有两种：意定主义和法定主义的方式。法不禁止皆自由这个命题在法定主义调整模式的领域，应该说是它的禁区，为什么道理非常简单，因为绝对权不仅仅关系到绝对权自己的利益，特别是关注到其他的社会成员的利益。因此当一个法官或者是一个立法者，他决定要不要保护一个主张某种新型物权或者新型人格权的利益的时候，他还要兼顾到对方社会成员的自由。物权法180条列举了七项抵押财产的范围，第一项就是法律行政法规不禁止抵押其他的财产，好多都说好评如潮，这就体现了法不禁止皆自由的理念，极大的扩充了抵押物的范围。我觉得是立法误用，学者解读有所轻率。最后想说的一句话，我在里面做了论证，不管是在物权法定的结构原则之下，即使实行物权自由，即使一个财产是处于法律、行政法规不禁止的抵押财产的范围，当事人也完全不可能凭借自己的意志创造抵押权。我所反对的是，理所当然是无限扩大其功能的惰性。我们实现法治的目标，不仅靠喊几声法不禁止皆自由这种大口号，还有很多精微细致的工作要做。
张玉敏：
易军教授对这个命题做了比较深入的研究，对我个人来讲深有启发。下面请王冠玺教授演讲，他的题目是“中国民法的回顾与展望”。
王冠玺：
谢谢主持人，谢谢大会给我发言的机会，今天的题目是“中国民法的回顾与展望”，今天交上来的报告是两个月前写好，今天把框架串联起来给大家做报告。中国民法主要来自欧洲，一样的法律体系和法律制度在中国法律平台运作下会有落差。法律到中国经过具体的实践会产生和西方不一样的样貌，背后的原因非常重要，我们一直都没有摆脱这个困难带给我们的影响。从中国民法宏观的来看，我自己总结大概有下面几个问题：
第一，意识形态的问题，我们为什么当时会出现现代化的民法，背景主要是我们国家受到西方列强的影响，导致不得不做这个事情。第二个时期是苏联对我们强大的影响，从新中国成立以后，即便一直到80年代、90年代，甚至在21世纪我们订立法律的时候，我们会看到计划经济的影子。
另外，中国特色确实是存在的，中国的法律往何处去，怎么样体现中国法律的特色，又能够和西方法律现代化接轨，这些都是我们需要讨论的问题。另外具体在法律条文的理念上，主要问题有两块：一是技术层面，大陆立法主要是垂直性的立法，每一个法律出来是解决问题，这个问题在这一部法律里面能得到解决，很多概念的内涵和外延非常不清楚，导致体制结构的困难。从这样的背景来看，我们的法律文化会形成现在这样的样貌，一个是来自于传统，第二个来自在近一百年来中国民法的发展，我们在制度以及在实然面互动造成的现状，很多人对我们的研究提出新的看法，一个是现在既有的法治方式能不能解决问题，尤其是解决细致的问题。另外本土的因素跟所列举问题的互动如何，以苏力老师为代表提出的本土资源论，有很浓重的中国色彩。确实也受到很多注释法学家的置疑，可能不是特别成功。这个问题还是存在的，如何把中国人的特质体现在现代化法律中，同时让西方法律现代化精神体现其中，这是我们一直要面对的问题，我是在这个前提下思考民法未来怎么样呈现一个新的样貌，在研究的范式上有没有新的补充。在这一段时间做的其实是法人类学的研究，我花一点时间给大家做报告。
整体的理论框架就省去，因为时间很短。许烺光先生，一个很著名的人类学家，曾经提过中国人分三个圈子概括：一个是熟人圈，一个是亲属圈，一个是陌生人圈。在每一个圈里面权利义务以及法感情不一样。实际上中国并没有个人真正的观念，即便在现在社会个人的观点不是特别突出。中国人所谓人都是在人世间或者世间来讨论人与人之间的关系和角色。在这样的情形下，契约精神在我们社会真正体现出来比较困难。我举两个例子，一个是秋菊打官司。秋菊为了声张自己先生的权利，不断诉讼或上访，为什么最后连自己的先生和村民的人不支持她。因为秋菊生活在大山里面，全是熟人和亲人，你对熟人和亲人不会持续的去告他。秋菊的行为模式已经和中国人的行为模式发生了误差。陈水扁大家都知道，他卸任后被抓起来，法院判定是贪污罪。即便是如此，但是社会上还是有一些人支持他，民进党甚至让他回到了民进党。民进党的起家是标榜清廉。因为陈水扁是他们熟人圈乃至亲属圈内的人，法律社会很难对熟人圈进行陌生圈的规则。马英九反过来，清廉的状态大家比较肯定，但是近期施政，他对自己的亲属圈乃至熟人圈支持他的人，在考虑很多事情的时候都是依法办事，所以很多人在他身上没有得到法治以外的很多期待，包括他自己的政策上，导致了他很多具体施政上的困难。反映在法律上面，我们可以看出来，即便是在大陆以外的香港和台湾地区，华人的色彩仍然极为明显。在这样的背景之下，我们怎么样在现在当前立法碰到很多困难，和既有文化产生冲突的时候，有机地把比较好的层面融入到法律里面，让它能够运行得更好，同时又与西方的法律文化和法律精神不冲突。实际上我们的冲突到处都是，早上孙宪忠老师做了报告，物权法在具体实践的时候，出现很多的问题。我们知道农民是没有资格去承包农村的集体土地的，只有农户才有这个权利。农户里面体现每一个成员权怎么界定，从来都不清楚。实际上中国人本来就是在模糊的概念之下完成很多的事情，很多事情不能太清楚，清楚以后就不能成就整个伦理体系。就像另外有人讲的，土地承包经营权没有时间限制，当一个国家最重要的几个领导人说这样的话的时候，我们的法律是不是能跟上，或者法律能不能克服这样的问题，当他成为这样地位的人的时候可以说这样的话，我们这个社会针对他这个话想方设法解决或者朝这个方向努力，但是它跟所引进的西方文化背后所带来的精神和含义有多远，我们要充分的理解。我想我们在民法上的研究，在此方面方法论，应该予以考虑。谢谢大家！
张玉敏：
第一个阶段的发言结束了，下面请渠涛教授来做评论。
渠涛：
大家下午好！很荣幸到这里来做评论。我刚才跟段匡教授商量了一下，由段匡教授就简资修教授和易军教授的发言做点评。我现在先说民法典私法统一的问题。中国的民法典是不是应该再继续做下去，或者是应不应该制定民法典，今天早上包括姚红主任说得很清楚，一定要说服立法者，民法典是需要的。从我自己的观点来说还是需要的。我们现在就这几个报告的评论跟它有关系的问题说一下。
应该说民法典究竟应该怎么制定，自从改革开放以来，包括民法经济法论争开始到现在，都是一直讨论的问题，现在有各种各样的观点。最近发现新的观点又在逐渐的出现，比如说易继明教授今天提出来的观点，再加上王冠玺教授的报告之中更多谈的是如何从现实出发，从哪一个角度来考虑。我注意到他的报告最后有两句，一定要从中国的法律文化以更小的成本起到潜移默化的功能。从这个角度来说，民法典和民法制度是不是有普适性，这个问题也在讨论。在现在之前的前一段时间的民法界讨论当中，我们应该学法国法，还是应该学德国法，还是学荷兰法，包括徐国栋先生的绿色民法典，都是从这个方面来提出。普适性到底存不存在，这是今后制定也好不制定也好的民法典，制度设计上必须要面临的问题。刚才报告当中提了很多的原则，什么过失等。实际上更大的原则，我觉得就是民法典上最基本的两个，应该是自由与平等之间的博弈与平衡。平衡好了达到公平，平衡不好达不到公平，达不到公平实效性就很差。从这个角度来说，一个民法制度，我们不管它叫不叫民法典，整个民法制度是维护社会的稳定。从行为规范上，什么东西是禁止性的，需要明确。
今天上午王利明教授讲的人格权法也好，民法典也好，还是消法中惩罚性赔偿也好，这些都有关系，这些都应该注意。易教授提到三个问题，一个是中国传统的问题，马克思主义问题，和现实的问题，总结起来是通融性和时代性的问题。所谓马克思主义应该就是在一定阶段代表最科学最先进的理论，随着时代的发展不断的进步，而不是所谓修正主义不能动的。社会主义市场经济可以说是崭新的社会主义，现实应该把这样的社会制度作为一个现实。这个现实里面有几个：一是传统的文化，一是现在的研究状况，还有一个是现实社会中一般民众，也就是百姓他的自觉与不自觉形成的这些习惯，这些习惯应该保留或应该尊重的部分，有一些必须要通过立法修改的部分，这个事情应该受到高度的重视。西方有一个非常有名的法学家，说过一句话，法典的条件需要三个：政治气候，社会的需要，还有一个是有能力的法学家。我们现在看，记得20几年前，无论是哪一个从亚洲来的也好，日本也好，韩国也好，包括台湾地区也好，包括西方学者，一般的学者来了讲一下我们都觉得好有学问。刚才易教授的发言很好，这证明民法的研究到了一个相当高的高度。我们现在的单行立法已经受到国外很高度的重视。有一个例子，2010年的时候，过去的东京大学教授，现在日本法务省负责日本的民法的债权修改的官员到中国访问的时候说过一个重要的问题，我们现在修改日本的债权法，也在参照中国的法律。我想中国的民法典应该有核心的价值取向，如果确定好才能以更小的成本，所谓的潜移默化，更容易的为广大民众接受。
段匡：
第二篇简教授提出一个很传统的法律概念，就是我们怎么去认识过失这个问题。的确，可能在今天发展到现代社会，有很多的危险责任，我们常常会对过失责任觉得怎么样，比说它有罪吧，但是对它是有所贬的。可以说它一定程度上定形了，但是在一定程度上有发展。
实际上对过失责任如何去认识，换而言之对无过失责任我们又应该怎么去认识，因为这是完全对立的，一个有一个没有。最近尤其是日本发生了“311大地震”以后，通常来说这种大地震是不可抗力的。但日本政府提出了一个新的观点，人类没有经历过的才是不可抗力的，换句话来说根据人类记录来看，最高有过9.1级的地震。所以从这个角度来看，我们对过失责任本身，现在说客观化的认识，究竟在什么程度上能够达到？再有一个简教授提到的行为能力的问题，实际上就是一个对过失的认知能力。这刚才渠教授也提到，日本债法修订的时候，在法律行为当中说到，使人能否理解某一个行为，有这样一个意思。因为过去对人的行为能力一概平等考虑，不管你是什么样的人，这当然带来了一个可能对整个民法典的立足点的颠覆。但这也不知道最后能不能通过，当然能不能通过我们决定不了。现在我们的处理方法由法官个案处理，但是一般不一定为大家处理，这是一个问题。
回到第三篇，说到法不禁止皆自由。我们对自由就要有一个认识。在大陆，大多学者认为自由就是你想做什么就可以做，实际上自由不是这个含义。在我看来，自由的含义实际上，毛泽东也说过，自由是从必然王国到自由王国。换到民法上来讲，行为的自由是建立在预测行为结果的基础上来。每一个人都有行为自由，但是你的自由是什么，预测你的后果不能侵害到他人，这才是和通常讲的真正的自由。这个自由实际上和自律自觉应该是有一定联系的。因为合同法为了避讳自由两个字用自愿，实际上大家知道自愿是一个纯主观的意思，而自由是主客观的结合。回到前面说到的过失问题，实际上自由和过失的问题应该联系在一起，当你有一定行为的自由，和一定对过失的认识，实际上是你走上社会进行行为的一个基础。
张玉敏：
谢谢段教授。利用主持人的特权我讲一个想法：
第一，我赞成要搞民法典。第二，借用一个形式上的民法典是远远不够的，其实需要全社会从观念上来讲，认识到民法典在这个社会当中的重要地位。如果我们的民法典或者说我们现在的这些属于基本法性质的法律，可以随随便便的被一些单行的法律、行政法规加以修改，那么民法典再好可能也不会发挥它的作用。
孙宪忠：
现在大家进行自由发言阶段。
王铁雄：
各位专家好，我是上海海事大学法学院的王铁雄，我对易教授的发言谈一点看法。易教授提出的是民法典希望能够囊括我们私人领域的生活。说到九篇民法典的构造，民法典的体例应该有一个标准。我没有在他文章中看到以一个什么样的立法标准来形成九篇。我们知道德国民法典总则就是关于人和行为抽象的总的规律。所以我们的合同法，放在德国民法典里面讲应该是在总则里面的，因为合同是双方民事法律行为，每一个分则，比如债这一篇，是具体的人和具体的单方或者是双方法律行为，产生债权合同的行为。物权是具体的人和物权当中的法律行为，亲属是人和人产生亲属权的单方或者是双方的行为。我认为继承也是一样的，也是具体人和人的单方或者是双方的法律行为，比如说遗嘱是单方行为，遗赠扶养协议是双方法律行为。所以这样的体例就非常清晰，我想了解你的体例标准。
再一个把现行的单行立法罗列到民法体例中。现行单行法已经制定较为完善，那民法典应该再现有单行法基础上体例、抽象和深化。再这样简单罗列一下，那我们的上层领导是不是能够支持我们再制定民法典，我想有困难。谢谢！
孙宪忠：
各位主讲老师，请在让自由讨论完以后，进行统一回答。
姜战军：
谢谢主持人，我对王冠玺教授的发言非常的感兴趣。我觉得中国目前似乎有一个最基本的问题还没有很好的解决。因为我们作为一个法律继受的国家，面临所谓要不要中国特色的问题。日本和台湾地区也考虑过这个问题。作为一个近代西方的法治文明，本来是有它的土壤，那东亚国家拿过来是欠缺这样的土壤。问题是我们要走什么路，我们是用制度引领这样的土壤慢慢培养，还是慢慢拘泥于这种土壤的约束和限制。我觉得清末以来，基本上走的就是制度来引导社会，整个社会基础慢慢跟上的过程。我觉得这样一个过程应该是我们继续支持这样的一个过程，就是用先进的制度，先进的法律去引导这个社会慢慢跟上它。这样的东西应该成为一种共识，而不是现在强调各种各样的特色，把我们的原来的共识也化解掉，这样就很麻烦。这里有很基本的问题，社会科学的问题，可能永远无法做到论证非常充分，一定要把所有人能够说服，这是做不到的。
所以我们要坚定用制度引领社会这样一种共识，作为信仰的共识，即我们把共识当做某种信仰的东西。信仰的东西并不需要通过理性论证的。这样的话我们才能真正做一些更有效的工作，才能够更有效果出来。另外涉及到民法典的问题，我看社会学的著作，有一个观点认为，我们生活在仪式的社会当中。民法典的颁布相当于这样一个仪式，仪式是非常非常重要的。
李潇洋：
我想问简资修老师，您把过失作为私法原则，那怎么看待物权自由？它涉及到物债二分的问题，你在这种情况下怎么看待物权自由。
孙宪忠：
因为时间原因，请被提问的几个老师尽量简单回应一下。
易继明：
第一个，德国人解释他们民法的逻辑关系，先说人，然后是行为，然后设定的权利，最后去交易，最后结婚还有继承，这是他们的描述。人是一个循环，逻辑的起点看你放在哪里。民法通则包含性很强，它的包容性能力远远超过了总则。在此之外，从我们的生活经验看，从家庭中走出来出生，然后有一定的资产供你去读书和创业，在家庭的起点之后有权利，物权、知识产权，然后再进行交易合同，劳动合同，侵权，这样一个逻辑顺序，这是一个描述的方法。只是一个逻辑起点，并不是说一定要先有鸡，也可以先有蛋，这是不同的理解和维度。
法典的碎片化以及它的统一运动相互交织在一块。我就说到这里，谢谢！
简资修：
我是支持物权自由，反对物权法定，但是我的物权绝对种类是受公示制度的限制。如果公示制度强的话，本身物权种类会越多。如果自己本身系统内公示制度弱的话，自己就会限制住自己，不需要立法机关来制定这个事情。
王冠玺：
我完全赞成姜战军教授的看法。丘吉尔有一句名言大家都知道，人造房屋，房屋造人。这一百多年我们就是被这个制度所影响。接下来所以不能讲说我们现在和100多年前的中国人没有区别，实际上距离很大。但我们确实是在学习和改变的过程当中。很多的法律讨论，比方说要有平等权，大家就一直讨论怎么样设立这个制度，实际上我们如果没有看一下中国人原来是怎么样，现在是怎么样的话，现有的研究范式又不可能呈现现在的问题，在改变的过程中，成本可能会很大。有很多人会用很多我们认为应该是这种状况看这个问题，其实在变化的过程当中，时间就更长。那么提出新的范式其实就是希望能解决这一部分的问题，我是完全赞成说法律应该体系化，应该有自己科学的依据，而不是说你想怎么样就怎么样，因为每个制度就它的成本和惯性。现在问题是，没有更好地去理解我们，认识我们之间的问题是什么。如果能找到一个范式更好的看到我们的缺陷，这个时候，我们进行改变，可能会更心甘情愿，或者是更愿意放下。谢谢！
孙宪忠：
这个单元非常顺利，而且是光荣的结束了，谢谢大家！
第二节：15:00——16:15
主持人：
龙卫球（北京航空航天大学教授）
发言人：
彭诚信（上海交通大学教授）：原则理论的法律适用
王利民（大连海事大学教授）：民法精神构造与法治生态转型
董学立（南京财经大学教授）：诚实信用原则与公序良俗原则的界分
汪渊智（山西大学教授）：我国民法典总则中代理制度之立法构想
评论人：
眭鸿明（南京师范大学教授）
夏雅丽（厦门大学教授）
龙卫球：
这一场一共有四个主报告人，彭诚信教授、王利民教授、董学立教授和汪渊智教授，然后两位评论人是眭鸿明教授和夏雅丽教授。因为时间关系，现在开始报告，严格控制时间。先请彭诚信教授，报告题目是：“原则理论的法律适用”。
彭诚信：
谢谢龙老师，想了这么几个问题，一谈到原则都会想到这几个问题，什么情况下适用原则，如何选择适用什么原则，如何适用原则，即适用原则的规则化问题，以及最后的原则的法律适用问题。我提交的论文就是一个提纲，写了有五万字，加上字符六万字。我论文中用了12个案例，节约时间提一个最简单案例，发生在成都的案例。李谦诉刘少文买卖商品房纠纷案，原告买完房屋后发现房屋有碎尸案，我们的法官用诚实信用原则，说他构成了欺诈。提出了这么几个问题，通过这个案例来演示一下。原则当中“适用”是最重要的命题，如何规则化？这个案例当中表面表现的是规则与原则的冲突，这个案例本身如果按原来的买卖合同办事的话，没有什么可撤销的。那么这个冲突本质表现是原则和原则之间的冲突，买卖合同背后所依据的是合同自由原则，这一原则和诚实信用原则相冲突。
在这里面下一步包括原则的选择问题，时间问题不讲了，同样的一个案例，有的法院用了公序良俗，不是用的诚实信用原则，关于公序良俗和诚实信用，我们董学立老师会讲。下面我演示以下原则如何决定化、规则化。这里面借鉴了德沃金和阿列克西的原则碰撞理论，尤其是阿列克西的理论，分三步规则化：第一步要确定原则之间的纠正关系，合同自由就不能用诚实信用，用诚实信用就不能用合同自由。第二步基于一般的优先条件来确定一般的优先关系，在一般的两类原则来看，合同自由无疑是优先的。那如果按照这样的一般理论得出了什么呢，合同自由原则优先于诚实信用，得出买卖合同规则优先适用，这个合同是不能撤销的。第三步，要基于特定的优先条件来确定有条件的优先关系。这就是碰撞法则的核心问题。问题是你怎么样来找这个优先条件，这就是阿列克西命题当中最核心的部分，在本案当中怎么来找，那是法官的问题，所以说在这里面我并不能提供一个答案，而只能给在座的各位学者、各位老师、各位同学提供我所理解的一种思路。如果我是一个法官的话，我会找哪些条件来判断是诚实信用原则优先还是合同自由优先呢，在这里面我找到了两个条件：
第一个条件，在原被告所生活的区域内，在房屋内发生过命案，发生过凶杀这样的案件会不会影响房屋的价格，因为房屋价格体现在意思表示中的效果意思，会影响合同的成立。毫无疑问在这个案例当中，从判决书当中来看的话，是影响到房屋的价格的。为什么呢？用判决书当中的一句话，虽然发生凶杀的事件，在实物形态上没有损失，但是影响了买房的购买意思，这已经构成了合同标的物的重大瑕疵，这个信息会影响到房屋的价格，这是一个条件。
第二个条件，其实这个条件并不比法官聪明，在原被告生活的区域内，该信息的存在是否会影响买受人使用。在这个案例当中，影不影响买受人的居住和居住效果，判决书的内容是：根据现实生活中，人类的观念和风气习惯，对于住宅内发生的凶杀事件感到恐惧，是一种客观存在的现象。这是本案原告提出来要撤销合同最重要的原因所在，感到恐怖，不适合再居住。
在这两个特定的条件当中，我们得出用哪一个原则呢？房屋内发生过凶案这个信息，因为它影响了房屋的价格，因为它影响了房屋的居住和适用效果，而且这两个都是效果意思当中最重要的效果，用法律原理推出来的话，一个诚实信用的人应该告知，有义务告知。在这种情况下，我们认为他应该告知，这种条件下，诚实信用原则应该优先于合同自由原则。通过两个优先条件得出的优先命题，就是诚实信用原则优先。
是不是诚实信用原则优先了，想当然得出结论，本案依据诚实信用原则就把案子判了，是不是这样？我们国家的法官就到此为止。其实我们知道有一个基本的原理，原则是不能直接作为判案依据的，能作为判案依据的必须是法律规律，通过优先条件确定了诚实信用原则适用仅仅是完成了最重要的一步，怎么把诚实原则具体化，这才是工作的刚刚开始。怎么样让它规则化呢？根据阿列克西碰撞原则的这么一种理论，原则优先的条件，不仅仅是确立哪一个原则优先适用的条件，而且是一种规范构成要件，最后形成规则的规范构成要件。怎么演示呢？从前面的两个优先条件确定成立诚实信用优先，得出来的规则。在作为买卖合同标的的房屋内发生凶杀等非正常死亡事件，如果该事件影响房屋的价格，或者是影响居住使用的目的，该卖房人就有披露的法律义务，这个规则在法律上叫做“个案规范”，那个案规范原则所形成的法律后果就取决与个案规范，每一个原则适用的个案不同，个案的规范不同，产生的法律效果也不同，所以原则产生的法律效果必然是多元的。
龙卫球：
下面有请王利民教授，报告题目是：“民法精神构造与法治生态转型”。
王利民：
谢谢会议的安排，谢谢主持人。我想大家跟我一样，肯定会思考一个问题，我们国家改革开放30多年，我们国家的民事立法确实取得了历史性的突破。尽管大家在讨论当中，对国家现在的民事立法还有不同的评价，是不是确定统一的民法典，但是中国民法的体系框架已经形成。但是思考另一个问题，这30多年当中，我们国家的法治状态，到底起到了多大的作用，可能从不同的角度有不同的评价。从学术批判的角度讲，这个方面不容乐观。
从民事行为这个角度来讲，我们国家这30多年来，我们突然发现我们有多少种商品就有多少种假冒伪劣，有多少种交易关系就有多少种欺诈。如果说我们从作为裁判规则这个角度来讲，我们也会发现很多法官的裁判对事实的认定，对法律的适用会超过立法者包括法学家的想象，甚至在司法界有一种“法律虚无主义”弥漫，这是我们不得不承认的现实。有的时候考虑一个问题，中国有传统的伦理，但是我们却缺少理性；我们中国人有文明的历史，但是我们却缺少法治；我们改革开放有社会经济的发展，但是却缺少秩序。这就让我想到了，我们的法治需要法律，法律是一个基础性的条件，但是法治不是法的秩序，而是人的生态秩序。法治生态是以人的内在竞争秩序为本体，并构造成的法治的根本秩序。法治生态是社会秩序的实然性，中国社会正处于转型期，法治转型是社会转型的根本形态与条件。中国作为非传统的法治社会，法治转型根本是法治生态转型。根据中国社会的法治发展的目标，中国的法治建设一是要生态构造，二是要生态构造基础上的转型构造。法治的生态构造与转型是整个社会系统的人文秩序形态的重构与优化，是以人为本的法治要素有机整合的人文社会生态系统运动，切入人性本质、一般理性与普遍真理。需要以人为本的民法精神构造的推进模式，并构成法治生态及其转型的内因和动力。
民法构造是市民社会制度与精神的整体与统一，是人文社会生态的整合，兼顾法治生态及其转型的模式，是法治的构造要素与精神本体优化组织的社会生态运动系统。中国法治生态的优化与转型在根本上，是从公法强制到私法自治，从法律形式到法律的优化和转型的实践过程。法治生态以一定的法律制度为基础，以法律关系的内在精神，也就是法治精神为灵魂。后法律体系时代，中国法治生态的优化转型与系统的构造，关键在于发现并实现社会内在的精神，也就是法治精神，是人的精神，也就是秩序的品质，属于一个法律体系所代表的民主和社会的内在本体秩序的构造。人的精神是法律生态系统，优化转型并实现超越法律发展的民主驱动，是一个民族的形成发展的特质和品格，这个特质和品格是彰显人与人的主体性，从根本上实现人的民事法律地位。
民法的精神是法治的根本精神，民法精神构造是法治生态的根本构造。以人为本的中国社会的法治生态转型，根本上就是民法精神构造下法治社会转型，精神本质与构造要素的动态整合以及构造的从静态形式向生态运行、从法律条件向行为秩序、从公权主导向私权本位、从政治国家向市民社会的法治生态发展、法治生态转型与优化发展。其必然展示人格的本质并确定人的法治地位。显然，后法律体系时代的中国法治生态转型不同于以往的法治和法治建设，在静态与动态有机结合的基础上，构造人文生态系统并在法律体系下，构造出了生态统一。
最后，概括我的观点，法律生态的民法精神构造发展，是从感性到理性的法治认知，从工具到人文的法治理念，从制度到精神的法治生存，从形式到实质的法治体系，从静态到动态的法治运行，从政治国家到市民社会的法治，从公法到私法的法治价值，从他律到自律的法治运行。如果中国社会法治建设，仅仅是在制度的层面上实现，而没有社会生态实现的话，我想法治建设就仍不圆满。中国的法治社会实现最终需要民法精神构造的社会生态，而这个生态是社会生态文化的转型，谢谢各位！
龙卫球：
谢谢大连海事大学王利民教授。下面有请董学立教授，题目是“诚实信用原则与公序良俗原则的界分”。
董学立：
谢谢主持人，这几年在教学中，常常会研究民法的基本原则，在我们的教科书中通常是作为专章，其他国家没有这样教学的理论。看最近专家起草的中国民法典的总则，像梁慧星教授和王利明教授，他们起草的民法典的总则都有专章来规定民法典的基本原则。再把眼光放大一点，俄罗斯和越南的民法典，和其他国家的民法典，我们发现民法基本原则的内容也是不一样的。比如说《越南民法典》，关于越南民法基本原则条数是十几条，我们看梁慧星教授起草的基本原则是六项。所以我在思考一个问题，民法基本原则作为民事法律规范最高的抽象，有哪一些基本原则，基本原则的关系是什么？最终会抽象出多少基本原则，我们民法通则有六条、七条或八条，《民法通则》是五条。俄罗斯民法典和越南的民法典有十几条，如果我们说这些基本原则再出现的话，就提出一个问题，他应该有哪些基本原则？我对这个问题这几年有思考，今天提的论文是在这样的背景下，具体问题的探讨。
根据民法的理念，我们国家民法的基本原则应该有六项基本原则，主体平等、私法自治、权利保护，叫做民法的正面的基本原则。相反有民法的负面原则，诚实信用原则和公序良俗原则、权利不得滥用原则。刚才彭诚信讲诚实信用和公序良俗是两个不同的原则。但是，我们通常在司法判例中看到，同样的法官，同样的案例，可能会有诚实信用来判定，有时也会用公序良俗来判定。民法的基本原则，不能被替代，也就是在调整一个法律观点的时候，如果要用诚实信用原则的话，就不能替代公序良俗。因为你所调整的法律关系是不同的。这样决定了民法的基本原则具有不可替代性。比如，一个建筑物从几何的原理来讲，最少三根柱子才能是一个立体几何结合体。民法基本原则用此来解释，所有的法律关系，用抽象的原则概括的话，这些基本原则就像三根柱子一样。我们的民法有六项基本原则，我想不同的学者，从不同的视角会得出不同的答案。从民法的角度，有六项基本原则，诚实信用所调整的法律关系，当然不能和公序良俗进行混同的。在这里对诚实信用和公序良俗的界分，从我自己学习和研究判断，还没有一个明确的观点。
根据对民法的理解，我在这里特别强调，我所处的问题的场景，是在私法自治的前提下运行的，前面老师讲的关于民法法定的制度和意定的制度，我只在意定的制度上来谈这个问题。上一次有学者提出来，“不当得利，你的原则能适用吗？”不当得利是法定的制度，所以不适用。我认为从民事权利的分类来讲，可以分为两种：获取权利的权利和实现权利的权利。刚才讲到自由，获取权利的权利是自由，实现权利的权利也是一种自由。获取权利的自由一定要受到限制，实现权利的自由也要受到限制。所以讲到三个负面的民法的基本原则，诚实信用、公序良俗和权利不得滥用的原则，它是对上述两种权利的限制。我想我的界定是这样的，实现权利的限制由一个原则来限制，就是权利不可滥用原则，但是获取权利的权利具有外部性，在获取的过程当中会产生外部性，有两种，一是，你在获取权利的时候，对其他人利益的实现造成了伤害，这要受到法律的限制。第二是，可能没有对其他私人利益的实现受到妨害，而是对公共利益的实现造成了妨害，所以获取权利的自由也要受到限制。在这里出现两种法律关系。这是我要讲的诚实信用，应该适用于获取权利的权利。公序良俗是保证公共利益的实现原则，“法无禁止即自由”，民事的禁止条款，实际上都是公序良俗原则的具体化，所以刚才也讲到，如果没有一个禁止性的条款的话，当然要适用公序良俗原则，在我们获取权利的时候，我们对公共利益造成妨害的时候，我们以非常严格的态度来否定权利的实现，就是公序良俗原则。相对应的，公序良俗适用的法律效果是无效的，而诚实信用通常是可撤销的。如果有界分的话，诚实信用原则适用的领域是调整私人之间的利益评定原则，而公序良俗调整的私人利益与公共利益之间的原则。当我们进行这样的把握的时候，这两个原则就区分开了。这就是我的观点，谢谢！
龙卫球：
感谢董学立教授，下面有请汪渊智教授，题目是“诚实信用原则与公序良俗原则的界分”。
汪渊智：
各位老师，各位同学，我讲的这个题目是“我国民法总则中代理制度之立法构想”。现在有关代理制度的规定，除了民法通则之外，还有合同法上，以及其他的一些司法解释。这一些规定总体上说还是有很多的问题需要进一步完善。尤其是将来民法典制定的时候，我们如何去整合这些相关的规定，也确实是我们需要思考的一些问题。我个人觉得有五个方面的问题需要我们引起注意。
第一，关于立法体例的选择。大陆法系国家一般把代理制度规范到民法典当中，代理不再是一个立法，没有一部独立的代理法。在英美国家，在形式上有代理法，是独立的法律部门，这是立法形式上的差别。但两大法系在处理代理和基础法律关系的时候有很大的差异。例如代理和委托的关系，在大陆法系国家，是代理和委托关系相区别，可是在英美法系国家仍然把代理和委托混为一谈，原因不仅指法律文化方面的原因，还有在英美国家没有形成独立的委托合同制度，它的代理法的内容已经包括在了委托合同制度，所以委托和代理在英美法系国家没有分家。
我们国家民法典在设置这个代理制度的时候，应该怎么处理？我个人看法要继续坚持这个区别论，一方面是中国民事立法史上的统一规定如大清民律草案等，和债法是分开规定的。再一个方面，有委托并不一定会产生代理，因为受托事务可以通过事实行为完成的时候，不一定产生代理，只有需要法律行为的实施时才有必要产生代理制度，所以委托和代理并不是必然捆绑在一起的。基于这样的原因，未来的民法典应该将委托和代理区别开来。
但是现行的立法上没有把这个问题处理好，比如现在的合同法当中，在总则上还有两条关于代理的规定，同时在委托合同这一章里面，第402条和403条涉及到代理制度，这显然是把代理和委托混为一起，所以将来立法时要把这些拿出来放到代理制度当中，不要在委托合同法上。
第二，代理权的变更。代理权的产生、变更、消灭，怎么规定？我觉得这应该尊重被代理人的意思。必须接受代理人以他的名义所实施的全部后果，这本身对他是一种约束和负担，既然是一种负担，不是经过自己的意愿而产生的时候，绝对是不能接受的，从这个角度来讲，代理权要给别人的时候，一定要尊重被代理人的意思。所以表现在制度设计上，关于代理权的设立，还有代理权的范围也要根据意思表示的解释规则来制定。代理权的消灭，尤其是在撤销的问题上也要允许被代理人基于自己的意思来撤回，或者是撤销。
第三，关于代理行为的实施。我们知道代理人拥有代理权之后，至少在理论上或者逻辑上可能会基于自己利益的考虑来滥用被代理人授予他的代理权，这样必然会产生损害被代理人的行为。比如自我交易行为，或者我们常见的双方代理、自己代理、代理人随意的转托给别人，以及其他滥用代理权的行为。这些在现行的立法当中，有的完全是空白，有的不一定很完整，有的甚至一点也没有规定，所以从这个角度我们觉得要在这些方面进行完善。
第四，关于代理后果的设计。我们中国关于代理制度和传统大陆法系的代理制度，在价值取向上基本上是一致的。特别注重对交易安全的保护，特别注重对第三人利益的保护，各种制度设计就明显看得出来，比如关于代理权授予的问题上有好多都主张代理权授予行为无因性和独立性，实施代理行为的时候必须以被代理人的名义去实施，如果不以被代理人的名义实施的话，就不会产生后果。这是保护第三人的设计，目的就是考虑第三人的利益的设计，设计就是从第三人的利益去考虑的。还有关于表见代理制度的设计，完全是为第三人考虑的。关于代理行为后果的设计上，不能够完全考虑交易安全，对第三人利益的保护，重心应该放在对被代理人利益的保护上，因为毕竟代理制度是专门为被代理人设计的一项制度，要让被代理人通过这个制度享受到好处，这就方便于交易。如果把代理制度设计的价值取向全部趋向于第三人利益，根本不考虑被代理人利益，那使得代理制度功能不能够释放出来。所以在代理后果的设计上，一定要考虑被代理人的利益。具体表现英美法系上不能够公开被代理人的身份和被代理人的姓名，已经被我国所吸收。在403条的设计上存在严重的缺陷，比如委托人的介入权和第三人的选择权，这两项权利的行使条件一样的，但是是错误的。被代理人是处于暗处的，第三人处于明处，他们对于交易信息的把握是不等的，第三人处于很不利的地位，因为不了解信息，这种情况下第三人非常被动，所以他要行使选择权和委托人使用介入权的条件完全一致是不公平的。将来要在这个地方侧重对第三人利益的考虑。比如说关于选择权的行使条件上应该再放开一些，而不应该和委托人介入权的条件一致，这样是不合适的。
最后，谈一下关于在无权代理的规制上，要把重心放在交易安全的保护上，这一点刚才已经讲过了。在具体的制度设计上，有两个制度，表见代理制度和无权代理人对第三人承担的责任制度。在表见代理的条件上，没有考虑被代理人言行的可归责性，并不是任何构成有权代理的表象都要由被代理人去承担责任的。只有因为他的言行引起了代理权外观假象的时候，才对第三人承担责任。因为对第三人的利益保护，对于被代理人来讲，不能没有任何的可归责性，这是不合适的。再有表见代理制度后果的设计上也是不合适的，现在的合同法规定构成表见代理以后，被代理行为表现是有效，这种是不合适的。实际上被代理人自己的言行引起了有代理权的外观假象，由此要由被代理人对第三人承担授权人责任的问题，而根本不是一个完全同等于有权代理的问题。还有无权代理人对第三人所承担的责任，按照民法规则上规定，到底承担什么样的责任，怎么承担责任都是很模糊和抽象的。所以未来民法典关于这一方面的规定应该具体化，再合理一些。
龙卫球：
感谢汪渊智教授。下面是两位评论人，每个评论人大概十分钟以内。有请睦鸿明教授。
睦鸿明：
谢谢主持人，刚才四位老师做了精彩的发言。彭诚信教授从个案出发，对民法基本原则适用做了路径上的考察。王利民教授对民法精神的构造与法治生态转型进行了论述，这当中深刻的感受到了王利民教授对法治生态当中的核心要素，以人为本的忠实。董学立教授，他在对诚实信用原则和公序良俗原则的适用当中的滥用和冲突进行了检讨。汪渊智教授对代理的一些理论问题进行了研讨。汪渊智教授对民法典总则代理制度细则进行了立法建议，感受两个方面：一个是效率，一个是安全。
最后总结四位教授的发言和学术论文，体会很深。应该说，通过大量的资料，严密的结构分析，在结构上做了良好的统筹，是对传统的理论极大的提升。更重要的是，他们是一种理性的思维方式。其实过去有人谈过这个观点，说中国现在实证研究太少，理论研究太多，其实我想报告的是，现在恰恰中国大陆地区更需要理论的研究，理性思维的问题。大陆地区不同于先现代化的一些国家和地区，他们可能在某个节点上相对成熟，而我们可能在某些价值问题上存在误区，值得探讨。我本人过去对此做过研究，并有一篇论文，叫做《中国民法现代化的三大误区》，其实感觉这个话题，中国当代我们真的还需要一种理性思维，还得考量民法的价值问题。
这三大误区，第一，“国家本位”始终困扰我们的制度建设。国家本位又叫“立法者本位”、“统治者地位本位”。在中国的法律实践当中表现非常的突出，一个在立法本身就宪法上，我们修订后的宪法还在强调“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”，私有财产虽然加了“保护”这个词语但是没有神圣。民商制定法当中更多，像破产法、继承法，甚至宣告失踪制度，都有一些关于国家税收优先的政策。我们约定俗成地感受它似乎是个真理，但细细品味它是一种国家本位的表现。无主财产归国有，除了集体财产归集体所有，像遗失物、埋藏物都是归国家所有的。在我们99年合同法居然还有欺诈、胁迫损害国家利益的合同要被归于无效的规定，而同样的欺诈、胁迫内容，没有涉及国家利益，可能只有由当事人申请撤销等等。
第二方面，国家本位主义思想。在社会生活当中，我们经常也感受到国家本位，个人服从集体。物权法立法当中，98年八届人大确定了“分三步走”立法思路，明确2002年颁布《物权法》，但是没有实现。事实上这个当中立法任务重了，想向立法委员会提意见，我们又没有资格去批评，但可能他们在依法行政。还有一些直接的观念的，“要搞社会主义公有制”，“搞物权法就是张扬私有制”，“干脆用洗钱法代替物权法”等等，这些观点都存在。在具体立法的参与成员当中，一些国家本位的意识，也是让人心惊。在审议物权法当中，有人拍桌子，“你们搞什么物权？老百姓鸡毛蒜皮的事情通风采光，都拿来立法”。常委一提出来，我非常震惊。想起了宋太祖，百姓在大城门阻拦皇上，就为了自己的猪丢失向皇上伸冤，而洛阳衙门没有受理他的诉状。宋太祖说“民无小事”用了五个小时查案，维护个人财产利益，关心到了鸡毛蒜皮的事情，洛阳衙门因为没有受理，最终对该百姓进行了赔偿。在中国历史上意义很大，而且也是中国历史上第一个国家赔偿的例子。这里想到“国家本位主义”有其深刻了传统的主义，我总结了四个因素：
第一，生存体制。每一个村官是一个特定的细胞，而每一个国王、皇帝是那么多细胞上最大的金字塔的顶端，必然服从他的中心，他的中心就是国家的中心。第二，土地制度。重新考察亚洲土地制度，重点考察中国。这个体制意味着农业社会最重要的资源掌握在少数人手中，资源配置不平衡。所以美国法社会学家昂格尔，做了一个比较效应的分析，中国如果有市民社会发展，商品经济拓展了，也很好，有强大的社会力量对抗政权，但是它没有。你没有也就算了吧，农业社会有时土地又不在耕种的时候。因而农民必须依附于地主、国王，以国王利益为中心，经济上、政治上、法律上的依附。第三，战争机器的运转。其实大家知道霍布斯的《利维坦》说国家最容易在什么时代出现，战争时代，战争是一切民权，一切个人的“私”都得到了掩埋，只有彰显国家的权力。第四是思想，影响两千多年的法家和儒家，他们的思想，第一个是对话制度，对话者都是精英贵族，直接和国王对话。第二是长久的战争体系，必然要游说国王围绕称霸诸侯这样的需求。而怎样实现这样的需求呢？法家提出“重农抑商”，儒家“重农轻商”，两者殊途同归。这种对商业的遏制，马克思是非常关注的，只有在商品交换体制下，人们才能了解为什么要表达民法的自由、平等、安全和秩序要求。所以中国社会五千年文明，我们说五千年文明，其实20年才是真正的历史，20年前一个老人在南海边划了一个圈，春天的故事才开始。市场经济、商品平等交换，自由意志发展。所以这个时候是非常好的时代，我们看到了希望。关于“权利社会化”误导我们的民法建设。其实中国到今天都谈不到“权利社会化”，这是“社会本位”的行为，它应该设立“权利本位”。我就想提一点，清末民初，我们搞民法现代化初期，我们民商事、市民社会和商品交换是初生的婴儿，全方位的商品经济才拓展开来，那时候是呵护权利意识的时代，而不是对在襁褓中的婴儿打他。这是不妥当的，所以今天我们的市场经济更要强调权利意识的彰显，这恰恰是我们民法的用意。
第三个误区，法律行政主义体制。现在我们谈的弊端问题，其实就是几个要素。一个是，在理论上强调建构主义模式，它主张“顺其自然”，从来没见过哪个法律制定者的智慧能高于这个社会几千年的知识结果。第二，是立法上的制定法至上主义，在我们的法制创制路径上采纳了全方位的法律机制。司法上强调的是“克制性司法”。“克制性司法”的弊端是在逐步的体现。法律现在的体系框架，已经限制了我们的思维路径。所以我们看今年我们说法律创新意识，其实也是对这个框架进行建构，而法律移植“全方位”给了我们深刻的教训。如果清末民初的全方位移植，当时是为了社会之外法权的形成，可以理解。但是今天一定要结合中国国情，真正理出一条顺应社会经济的道路。这些问题值得我们去思考。所以我最后提出来，我们的民法学研究不是理性多了，而是理性少了。谢谢大家！
夏雅丽：
大家辛苦了，刚才教授讲了要扎实厚重地评论。我主要讲几点稍微偏轻松一点的话题。首先我想说的一点，法律的原则其实也是一种资源，甚至是一种稀缺的资源，说到这个我想到一种木材，红木，学名叫交趾黄檀的红木，售卖的时候叫大红酸枝，商家卖的时候叫红酸枝，差价在十倍以上，真正的交趾黄檀就是大红酸枝的话，拿来做椅子的材料至少是500年以上，这自古都有，皇家都在用，所以看现在的皇宫书画故宫里面的就是用这个做出来的。而且木头的话越用越漂亮，已经被砍了，被加工了，但是会出油，持续性出油蚊虫不会咬他，会发出酸香的味道，现在最奇缺。其实你要做成今天的椅子，那个椅子今天坐是很不舒服的，很不舒服的椅子却是非常尊贵的，能显得你坐在椅子上面的人的身份地位。今天的椅子也用这种东西价格就非常贵。它传承了过去皇家的风范，但是它现在怎么做呢？也要改得相对舒适，我为什么在讲民法的原则的时候来讲这个话题，我觉得这两者之间有点像。也就是说这种古老的民法的原则，如果在今天你没有给他焕发生机的话，你就是在暴殄天物，没有珍惜。其实刚才董教授和彭教授的发言就是说明这一点。
今年我们国家有关的法律规定，因为我们国家已经没有这种木材了，老挝才产这种东西，现在也禁止往这边卖。从古物上弄下来的东西，现在是论斤卖，可以做耳环，可以做摆件，可以做很多的东西。我们很多的想法我们今天探讨的主题，是不是更应该像这种木头一样，这是我想说的一点。
另外，刚才我说的是古老的原则，像几位教授讲的诚实信用也好，公序良俗也好都是有悠久的历史，在过去其实我们都知道，基于大家认识有限，这些东西起的作用相对也就大，所以边界也就大。到了今天分工越来越细，我记得过去没有商法学会，今天分得更细，这种情况下，明确各自的范围显得特别的有意义，有点像边界效应。比如你吃一块巧克力，你立马会感觉到充满了幸福，你马上吃掉一斤会有什么感觉。前者就是递增，幸福感递增，后者其实递减。我想吃东西是这样，立法应该也是这样。
还有我想解释一下，我从我自己的角度来解释一下，各位教授已经论证得非常充分了，我只是从我的角度提一些反证，供各位批判。比方说像诚实信用原则，大家都知道，我们教学生要诚实，我们自己也要诚实，我们立法也要诚实，但是最重要的不是你规定什么，而是这种规定建立一种很好的制度，最终能让大家诚实。这个时候涉及到你主观的想法要和客观相统一，但现实不是这样。举个例子，比如像公司的法律制度，实际上是最不公平的制度，但是却合法存在，为什么呢？就是因为它有效益，大家可以看到满大街的有限责任、股份有限责任，这些公司为什么欺诈、破产，讨债大量的这些现象存在，制度设计上让它合法化，本身就埋下了罪恶、邪恶、不诚信的种子，我觉得就是不过份。道理很简单，如果我们满世界全是无限公司，你想想会怎么样，就像今天开大会说的，要法官判了以后终身负责，打官司自身压力大。所以从这个意义上来讲，那你诚实信用原则并不是你喊的，我们说不要给小学生增加压力，但是你想象一下小学生背的书包比我们拿得多，越喊越悲惨，你保护得非常不够。
另外说公序良俗，几千年的公序良俗拿到今天，我承认也是对的，但是有多少我们做呢，比如说现实中非婚同居的，还有现在90后没有结婚先试婚的，周围放眼全都是违背公序良俗，请问怎么办？逐渐形成气候了，如果是大气候的话，是不是传统的几千年的民法原则也要考量呢，也要调整呢。虽然你不是跟得很紧，但是你也不能阻碍现实的发展。比如像同性恋，比如现在很多的丁克，去问80后、90后，几个人为了传宗接代结婚的，如果没有，那林黛玉和贾宝玉，在今天假如不生孩子是丁克家庭，理论上也可以结婚，这是我个人的看法。
另外一个，今天这个主题“民事立法与民法适用”，我在湖边看到几只鸭子非常兴奋的游泳，我觉得我这么冷，他们还在河里游得这么爽，仔细一想，其实他们是不得不游泳。所以立法者要想聪明就要向生活学习，向要被管理被规范的人学习，站在这个角度考虑问题，这才有生命力，从这个意义上非常赞成刚才董教师讲的话题，我都是非常非常赞成的。
最后，原则是传统的，刚才有教授也论证了西方生态学，还有法律经济学角度来论证相关的话题。我个人觉得这都是非常好的，这在过去传统的民法理论和实践当中其实是往往被当另类来看待，那其实是不应该的。放眼今天现在的年轻人怎么样？穿衣服讲究混搭，传统我们讲红的配绿的是最丑的，现在红的配绿的是最靓丽的。那我们的民法、我们的条文，我们的原则为什么不能混搭呢？混搭的结果是怎么样呢？是变被动为主动，更博大的包容，其实我想在以后的舞台上有更精彩的表现，我就说这些，谢谢！
龙卫球：
谢谢两位评论人充满人性的评论。下面有时间来讨论。可以给三个发言，每一个人不要超过两分钟。
杨攀：
我是西南大学法学院的杨攀，我想问彭诚信教授两个问题。就您举的例子来看，出卖人隐瞒凶屋的信息实际上属于缔约过失责任，依照合同法53条是可撤销合同，依照合同法第42条，买受人可以要求他赔偿，这谈不上解释诚实信用的原则来适用。第二个问题，合同自由，如何理解这个自由？这个自由本身应该包括知道全面信息之后的自由。如果被欺诈，他是一个不自由。因而在理解上的话，合同自由和诚实信用应该作为一种协调的角度来理解，他们是互补的。如果违反了合同自由，可能一定程度上违反了诚实信用的原则。我想彭教授对这两个问题做一个回应。
邓建中：
第一个就是彭老师的题目我比较感兴趣，他题目为“原则理论的法律适用”，我理解为原则法律适用的理论，而不是原则理论的法律适用。同时文章里面的类型化，是否可以再精细化、理论化、抽象化。您第五类谈到权利充足，那如果不是一个逻辑层面的又如何理解。所以我从您这个题目的基础素材出发而提问。
请教董老师，根据外部性利益方面的划分，是否应该思考行为的内在刺激限制和外在刺激限制的划分？因为诚实信用从内在行为应该有所管控，而公序良俗是外在的管控。这样的划分可能会更有深度。
于飞：
谢谢主持人，大家好，我叫于飞，来自中国政法大学，想对董教授的报告谈一点感想。董教授有关诚实信用和公序良俗的区分，以前我也思考过，我在两点上同意董教授的判断。第一个是这两个原则一定要划分清楚，如果它们都是可以覆盖私法领域的，而且都是限制私法自治的，而且产生同样的效果，那就没必要要两个，一个就够了。在民法典立法的时候，如果要两个原则，两个的区分界限一定要说清楚。第二个是怎么说清楚。董教授认为违反诚实信用是侵犯个人利益，违反公序良俗是侵害社会公共利益。这个整体的方式方向我也是赞同的。我对此问题的思考，在各国民法典中，违反公序良俗的行为无效，而诚实信用规定的是，行使权利、履行义务需按照诚实信用。这就意味着如果没有按照诚实信用原则行使权利、履行义务，这一次行使权力、履行义务的效果是不存在的。但产生这个权利和义务的法律行为并没有被否定为无效。所以，下一次再按诚实信用的标准再去行使权利和履行义务，它法律行为并没有无效。这两个为什么产生这样的差异，我同意董教授观点。因为违反诚实信用，侵犯的是对方的利益。而违反公序良俗，则挑战的是公共利益。所以我个人总结为两种行为的反社会性的强弱不一样，实际上跟董教授的方向大体一致。最后说一点，无论是董教授最后的结论，取得权利的外部性不一样，还是我所说的反社会性强弱的不同，他们只提出了两个原则形式上的区分，但实质区分的标准没有提出来。什么情况下是个人利益，什么情况下是社会利益；什么情况下反社会性强，什么情况下反社会性弱，实质标准并未提出。而如果要提出实质性标准，其实我觉得只能依靠对本土判例的类型化研究。
龙卫球：
请发言人回应。
彭诚信：
谢谢两位教授。第一个是买卖凶宅适用缔约过失责任问题。缔约过失责任是一种法定责任，法定责任必须违反法定义务。本案中的法定义务就是揭露在标的物内发生过凶杀信息的义务。哪个法律有明确规定呢？还要解释这个义务，靠什么来解释，我想还可能要用原则。
第二关于自由的问题，我是无从回答，因为太大，我从来不知道什么叫原则，我也不想解决什么叫原则。关于论文的题目，论文写的字数太多，为什么要用原则理论的法律适用，我主要适用阿列克西的原则理论。我无从创设一个法律适用的理论，我只是用别人的结论。同时，我非常同意这个分类。因为适用原则的案例很多，你无法来概括，这种概括是描述性的概括。前面四大类，比如侵害祭奠权，买卖凶宅等，这只是描述性，而非规范性。第五类我非常同意，我这个和前苏联确实不一样，我想用原则来解决其他的类型，就是权利冲突的类型，所以和前面分类还是有所差异。
董学立：
我回应一下刚才两位先生提的问题。先说第一个问题。我通常认为法律行为的成立和生效的要件是内部性的问题，它通常也表达私人利益和公共利益如何实现的条件和机制。在这样的情况，一旦成立或者生效，又违反了公序良俗和诚实信用、其他人的利益或者是公共利益的时候，反过来对成立或生效的法律行为进行限制。这可能是我们理解问题的视角不一样而造成的认识结果的不一样。关于于飞教授，我的研究是在他研究的基础上进行研究的，他出版的著作里谈到这个问题，好像谈到重要性的东西。我刚才提到是抽象的划分，你研究的问题是理论性抽象的问题，刚才他只不过进一步的讲，这个问题怎么去落实，当然有案例的筛选，这也是对的。刚才讲的作为一个问题的研究，我们只是在理论上分清楚而已。谢谢！
龙卫球：
今天的报告发言非常精彩。两位评论人也评论得非常深入。在座三位的讨论也非常精彩。作为主持人，最后想表达一下自己的观点。
关于民法典的制定问题，我跟所有的民法学者的观点是一样的，心情也是一样的。为什么优秀的民法典出不来，有两个重要的原因。第一社会基础，必须要有广泛的社会基础。我们才改革开放30年，这些年在形成一个什么基础。我们到山城来，有句话叫“山雨欲来风满楼”。没有那种势头，不可能有民法典的诞生。第二个是政治生态。正如王利明教授所讲的，重要的是法治生态，最重要的是立法生态。还有王利明教授是我们民法学会会长，在学术界呼吁民法典，这个意义很大。我们的民法学家要成为立法组织者，或者起到影响作用。我想这可能是两个重要的原因，第一个更重要。我们这一场就到此结束，休息十分钟。
第三节：16:30——17:45
主持人：
王卫国（中国政法大学教授）
王丽萍（山东大学教授）
发言人：
李霞（山东大学教授）：成年监护制度的现代趋势及展望
朱涛（重庆邮电大学副教授）：论自然人行为能力的识别
仲崇玉（西南政法大学副教授）：我国宗教法人制度评析
李芳（青岛大学副教授）：日本公益法人现状及类型
评论人：
张翔（西北政法大学教授）
陈界融（四川大学教授）
王卫国：
请各位参会的老师们入场。这一节主要有四位发言人，围绕的其实是民法是人法这一主题展开讨论。人法这么多年来似乎不为大家所关注，是一个比较冷的领域。其实在整个民法典的体系里面，人法实际上是非常重要的组成部分，应该说是一个基石，在民法近代化的过程当中，人法的现代化由身份到契约，打破身份差别，建立普遍的平等自由的人格，实际上后来的合同法也是自由人格的展开，私法也是人格的问题。当前中国，我们面临的种种社会问题，很多问题表面上看似财产问题、分配问题，实际上也是人的问题。前面有很多教授讲到的国家本位，国家本位就是官本位，国家是抽象的，其实打着国家的旗号谋取特权。有一次跟一位领导吃饭，我跟他介绍瑞典的经验，就是资本主义做蛋糕，社会主义分蛋糕。所以，就人的问题，每一个人在民法的慈母般的眼里就是国家。但是民法的信念，应该称为社会普遍的信念。前面讲的社会改革的问题，我们基本的方向就是由农民社会走到市民社会，现在叫市民化，只有在市民化的基础上才能建立民主，才能建立法治。我们城市社会整体意义上不是一个完全的、不是一个牢靠的市民社会。
30年前我们讨论中国经济体制改革，反对的声音，主张计划经济的声音非常强，因为它也有当时的社会基础，也有计划经济体制下的既得利益者，今天我们再一次讲改革的时候，同样有阻力，相比30年来讲，阻挡政治改革的话语比当年阻挡经济改革的话语弱得多。因为人民的觉醒，大家看到市民社会毕竟是在形成的过程当中，一个显著的标致是人们对自己人格尊严的觉醒和权利意识的觉醒，所以轰轰烈烈的、经久不息的维权现象，说明公民权利意识的觉醒。而30多年来，公民的权利意识是没有觉醒的。一个典型例子就是82年宪法一句话城市土地归国家所有，把相当一部分城市居民还拥有着的土地所有权一夜之间剥夺了，没有任何的补偿，当时没有任何人提出异议，没有权利意识。所以今天我们看这个社会还是有很大的进步。还是要回到人，对人的关心，对人的人文的关怀，人文的关怀是一个法学家首先要具备的，其次才是制度理性和实践智慧。今天下午在这个地方聆听四位教授在人法方面的研究成果从不同的角度作为展示，首先是邀请山东大学李霞教授就成年监护制度的现代趋势及展望做一个报告。
李霞：
谢谢主持人，谢谢各位，今天的报告是“成年监护制度的现代趋势及展望”。现代趋势这一部分要求对国外两大法系现代监护制度趋势的做一个简要介绍，趋势表现在四个方面；论文的第二部分是展望，展望是对我国制度的展望，这就是我论文的两大部分。
首先是成年人监护制度的发展趋势，一共有四个趋势。
第一个趋势是由医疗模式转向人权模式。什么叫医疗模式，医疗模式是把被监护的人看作是病人、残疾人，是在身体上、生理上、心理上都存在残疾的人，是属于需要医疗的不正常的人，所以他们是医疗的对象，所以由医生、家长监护他们，医疗模式是由一个称作为法律父爱来支撑的。在法律父爱理念的支持下，在成年监护制度当中，理所当人地替代本人做所有的决定，所以本人人身方面的权利，人身自由，人身的医疗、健康以及财产，所有的这些事物都由法律之父包办了，这种包办在法律的特征上展现他治的制度，他治就是别人来代替他管理所有的事务，与他治相对应的就是自治。这是过去的医疗模式。现在新的模式，称为人权模式或者叫社会模式。人权模式意味着把人先看成人，所有的残疾人是用人的眼光看他，他是人，他也有天赋的人权，这样的人要自己管理自己，要自治，自治不需要别人替代，这样对法律的父爱进行抵抗，法律父爱在这个时候有一定的空间才能存在，不是像过去那样畅行无阻。所以自治，尊重他的自我决定权，他有法律父爱的退场和人权的自我决定等理念，这是人权模式成年监护制度最先进的趋势。目前，我国一说到成年监护，我们就是想到对精神病人的监护，他的家属、他的亲人对他进行做所有的决定，甚至把他送到精神病院去医疗，甚至在家捆绑起来，限制自由，或者替他来做所有的事。这在目前是什么状况，在民事立法当中，大家众所周知的。现在现代人权模式的主导下，有几个原则出现了，在成年监护制度当中有几个原则：第一是能力推定，所有的人都推定他有能力决定自己的事，除非有证据证明他欠缺这种能力。第二原则，最小限制原则，如果这个人意识能力欠缺或不完全，你要替代他做决定的话，那么这个替代决定的体系或者叫保护措施，必须用最小侵害的原则，这从行政法上借鉴的原则。第三是最佳利益。这就是第一个转向或者趋势。
第二个趋势从全面监护转向部分监护。什么是全面监护，也就是被监护人也就是本人，现在叫他本人，就是本人所有的人身事务、财产管理事物还有医疗健康护理，所有的事务都是由监护人来包办，所有的事务都由监护人来替他做，叫全面监护。我们大家都知道无行为能力的人法律行为是无效的，意味最简单的交易都是无效的。现在叫部分监护，部分监护一个最明显的特征，就是把他本人的一部分权利交给他自己管理，自己去决定，监护人的权限在压缩在一定的范围，不再是全面的。所以我们看到无行为能力人实施的法律行为，在现在成年监护制度体系当中不再是无效的，是可撤销，这和和无效的区别就是前面监护和部分监护在行为上一个最明显的区别。所以大家可以看到，现在像德国、日本、加拿大的改革，以及现在的台湾地位，都是无行为能力人的法律行为效力是可撤消，不再是我们熟知的无效。为什么部分监护会形成一个强大的趋势呢，有一个基本的原则，刚才介绍的人权里面最低限制或者最低程度干预原则。受人权原则的指导，所以开始转向部分监护。那么全面监护，这个不用我说了，大家一想到中国的成年监护，我们都知道精神病人所有的事务都是他的监护人替他管理，这样个人的自我决定权几乎不存在，全面监护由部分监护权是现代社会发展的必然趋势。
第三个趋势是成年人监护的范围和保护措施扩大化。成年监护制度的适用范围在过去仅仅是成年精神病人，事实上现在成年监护制度是所有的年满18周岁的成年人。现在成年监护制度，为什么现在所有的成年人都可以适用？那么现在我就可以立下一个预先的约定，将来当我的意识能力丧失的时候，我会指定一个人或者和一个人商定好由他管理我的财产，那么当我意识能力丧失的时候，我的意思就可能生效，我的监护人就可以作为财产管理人，正式执行监护制度。在我意识清醒的时候，这个合同是没有生效的，但是已经订立了，只是附了一个条件，那就是我意思丧失的时候，这一条件一成就，这个合同就生效，那个所谓的财产监护人他就正式的执行监护制度。再比方说我用一个医疗措施，事先定一个意愿，叫预先医疗指示，或者叫生前预嘱，我跟一个人定一个合同，我将来意识能力丧失，意识能力薄弱的时候，我用什么医疗手段，由我的监护人替我做决定，我不需要我的亲属或家人，我就需要这个人替我做决定，比如说我在那个情况下不需要插管，我要有尊严的放弃生命，我不想被那些医护人员虎视眈眈的盯着，我已经把这件事情的生前预嘱定下来了，大家看到在我人生方面，这方面的决定，我提前已经做好，这是一个成年监护制度，已经适用到所有成年人。监护手段的多元化，指保护和援助的手段的多元化，我们知道在我国监护手段只有一个，在民法规则或者司法解释当中规定很详细，现在这种手段已经是多样化了，主要的有三种手段：一种是监护，一个是保佐，还有一个是辅助，监护人的权限、保佐人的权限和辅助人的权限是有区别，根据本人的实际需要设立出来的手段。以代理权为例，代理权在我们的观念当中，监护人首当其冲具有法定的代理权。在监护手段多元化趋势下，保佐人没有代理权。
第四个趋势是意定监护为主，法定监护为辅。意定监护是所有的监护按照我的意愿，按照我的意思表示自我决定了，将来条件一生效，我的意定监护就优先适用，优先于法律适用，这就是意定监护为主，法定监护为辅的模式。
最后就是未来的展望，我想人性是一样的，是没有区别的，在私法的领域当中，不需要强调中国的所谓特殊性，当今世界的四大趋势，我们应该是相融合的，而不是悖反的。
最后一点，可喜的欣慰，就是我国《老年人权益保障法》第26条把意定监护的曙光已经露出来，需要的就是我们进行法律的解释。谢谢大家！
王丽萍：
谢谢李霞教授的介绍，下面有请重庆邮电大学的朱涛教授做发言，她的题目是“论自然人行为能力的识别”，有请朱涛老师。
朱涛：
大家下午好！我的报告围绕的主题是关于自然人行为能力的识别，相关的论文在论文集里面有很详细的记载，所以我在这里把主要的观点给大家做一个介绍，也希望和大家一起探讨我仍然困惑的问题。关于行为能力的类型化是所有的民法典都有的规定，我们国家也不例外。对于主体，在法律上在什么样的范围内可以从事法律行为，并且这个行为的效力如何，往往取决于他在这个行为能力的类型化里面归属于哪一个类型。这个类型化构建的基础，就是我们对行为能力的分类，而分类就是把不同的人在法律上进行区别对待，所有的区别对待没有别的目的，要么就是限制，要么就是优惠，两者都是对于主体平等地位某种程度上的破坏。但是这样的破坏，又是具有相对合理性，如果我们不建立这种破坏，就会产生力量悬殊的主体在同一个竞技场上进行竞技，会造成实质上的不平等，问题在于什么样的差别是可以被接受的，为什么是这种差别，而不是那种差别，构成了我们划分行为能力类型的标准或者是我们判断的依据和要素，我的论文围绕这一个来展开。
所以，我将行为能力作为一个对象物进行结构上的解析，我把行为能力基于结构分析的方法分解为三个层次：首先是实质构成，我认为行为能力的实质构成是自然人内在的意思能力；其次它的内在形式构成为自然人于外部表现为客观的行为能力；第三是行为能力的外在形式构成，就是立法上所确定的行为能力的制度。在这个制度之下其实隐含着一个身心很成熟，而且自由健全的自然人，他具备了在民法中作为主体进行活动的地位和资格，这个地位和资格又是法律赋予的，所以法国学者的总结我认为比较准确，他说行为能力应该包括天然能力与法定能力，同时具备前面两项者方可具备行为能力。
对于这个行为能力的解构，我首先对行为能力的内核，就是意思能力做一个分析。意思能力我们并不陌生，作为民法基本的概念，有很多对它的分析。我认为意思能力从行为学的角度是客观的、实在的现象，包含了主体的认识能力、预见能力、表达能力和控制能力。对于意思能力在法律上的理解，特别是作为行为能力制度的基础，其实是存在两种不同的立法，一种是把意思能力理解为一般的、抽象的辨认行为的能力，有意思能力才能有行为能力这种普遍的资格，就是自然人的群体属性。第二种就是在划分行为能力的类型的时候，把意思能力在法律上赋予独立的意义，就是个体在具体实施行为的时候辨认法律后果的能力，即使分类是有行为能力的人，也可能在具体行为的时候欠缺意思能力，而导致意思表示无效，进而影响行为的法律后果。我们知道德国民法典就是采用的这种方式。当然这两种理解，我个人认为虽然看起来有差别，但是实质上都是将意思能力作为行为能力的内核，一个是法律上抽象的类型化的行为能力，不是具体行为时的能力。对于意思能力的识别要素对他的影响，我认为包括自然人的智能、年龄、身体健康和自由，除了意思能力以外，自然人在行为的能力层面上，我个人认为还有，包括性别、身份、财产状况，也会影响到对于具体的自然人在行为时能力的界定。随着现在民法的理性主义占据了主流的地位之后，我们的社会因素在行为能力识别中所起的作用，不再是主流的地位。但是，我们在分析具体哪一个要素的时候该不该采纳的时候，我个人认为应该遵循民法的意思自治原则和平等原则，我着重强调平等原则在其中的作用，民法虽然对平等原则没有特别的说明，我个人认为可以借鉴在宪政上面的理论，叫做禁止性差别理论，在具体的主体分类的时候，某些因素包括种族、肤色、语言、社会出生、财产等，不能够作为歧视或者是不平等对待任何人的理由，我个人认为在民法，我们在识别行为能力或在进行行为能力类型划分的时候，可以借鉴宪法上面关于基本权利的一些判断，具体的描述在我的论文里面都有，在此就此打住吧，谢谢大家！
王丽萍：
谢谢朱老师，前两位老师对成年监护制度的现代趋势及展望和自然人行为能力的识别进行探讨。那么我们下面两位发言人会围绕法人制度进行探讨。下面请西南政法大学仲崇玉教授发言，发言的题目是“我国宗教法人制度评析”。
仲崇玉：
各位老师下午好！我这几年一直是研究法人本质理论和法人制度，我在研究法人本质理论的时候，曾经对法人拟制说和法人否认说以及法人实质说进行了一些比较粗浅的研究，在研究过程中我考虑到这样一些纯粹的问题，显然有点空对空，所以我觉得要接触一些实务性的问题，后来我就研究了一下宗教法人制度，当时提出宗教法人制度的时候，有同事觉得很奇怪，说中国有宗教法人制度吗？我说有，但是不全，是一个半拉子工程，这个从现有的立法体系里面可以看出来。之所以选定宗教法人这一块作为研究的对象，也是因为有一些社会上的报导。在2011年的李一事件，重庆缙云山上的一个寺庙改成了一个道观“绍龙观”，而且在一年之内出家，一年之后成为中国道教协会的副会长，2012年年初媒体又发表了一篇文章，题目叫《被承包的信仰》，说云南有一个寺庙被承包出去了，承包费七八百万，承包人要把钱捞回来，我估计国家宗教局也很被动。按说我们的宗教组织和宗教行为在我们统战部、宗教局各级协会的严厉控制之下，活力我们不敢保证，但是至少应该有秩序，现在连秩序也没有，活力更别指望。在这种情况下，我看国家宗教局他们也在准备，而2012年提出来，2013年要确定宗教活动场所的法人地位问题，之前一直没有确认这个问题，今年作为他们局的重大任务。到现在，我看进行不了，估计今年肯定做不了这个工作，这里面涉及到很多的问题。
我这篇文章从民法的角度分析一下，现在宗教法人制度到底是一个什么样的状态，从民法这个角度来讲，是优是劣，下一步应该怎么办，这是我论文的基本目的。我的分析框架是这样，我是把民法上法律人格和权利能力是分开的，尽管好多同仁都认为法律人格就是权利能力，人格对任何一个法人组织只有一个，但是权利能力可能有很多项，其中某一项权利能力的消失不影响法人资格，这个框架基本上是这样的。法律人格取得的程序和制度应该是纯粹私法制度，是贯彻私法制度的领域。权利能力贯彻公法上的考量，比如涉及到社会秩序的管理，涉及到宪法的问题。刚才说的是分析框架，下面介绍一下文章的主要内容，从四个方面展开：
第一，宪法的规定。宪法条文很简单，但也涉及到宗教组织这个角度。36条第2款规定：任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。第4款规定：宗教团体和宗教事务不受外国势力的支配。这里的宗教团体应该跟我们宗教法人制度有关，但本身并不是一个宗教法人制度，但是给宗教法人制度定了一个调，后来被民法通则相关的条文落实下来了，民法通则在法人里面倒是没有直接关于宗教法人是怎么定位、怎么成立的具体规定，但是在有一些条文里面从侧面涉及到，民法通则第77条规定社会团体包括宗教团体，也就是说宗教团体就是一个社会团体。但是按照我们80年代民法通则前后，那时候宗教团体主要包括国家层面，包括佛教协会、道教协会、伊斯兰教协会、基督教协会、天主教爱国会，天主教教主教坛，包括在各个地方的活动组织。宗教活动场所，就是我们说的寺庙、道观、教堂应该不在这个概念范围之内。所以说民法通则实际上就把宗教活动场所排除出去。
在民法规定的其他类型里面，不包括宗教活动场所，因为一个国家机关、一个企业肯定不包括。另外一个事业单位，我看释永信方丈2007年提出来的承认宗教活动场所法人地位的议案，议案里面是这样界定的，说别的地方找不到我们的位置，不行就把我们归到民办事业单位里面去了，我估计把宗教活动场所塞到这里面也是不合适的。关于宗教组织法人资格的取得，民法通则规定了四个条件，按照这四个条件，有好多宗教活动场所可能政治上有合法性，但是不能独立的承担民事责任，这一条就限制住了，这是关于民法通则的规定。解决了宗教团体，就是协会的法人定位。但是宗教活动场所没有解决，这一问题留给了行政法规和部门规章。行政法规首先是1989年国务院制定了《社会团体登记管理条例》，1991年国务院宗教局、民政部联合发布了《宗教社会团体登记管理办法》，这个部门规章是1989年的《社会团体登记管理条例》简单的适用到宗教社会团体里面，主要是针对协会来讲的，它确定的制度就是双轨制。针对宗教活动场所，1994年国务院制定了一个《宗教活动场所管理条例》，后来又发布了《宗教活动场所登记办法》，按照这个条例，宗教活动场所是一种很模糊的定位。总共十几个条文，有的条文显示宗教活动场所是主体，可以取得捐献财产的所有权，有的时候是客体，因为登记的时候是以某某寺的佛教或道教的管理委员会的名义来登记，活动场所是管理委员会管控下的场所和客体，是财产集合。这是94年的规定。但是在宗教局制定的《登记管理办法》里面提到了，有一些宗教活动场所登记以后可以取得法人资格，具体什么样的条件没有讲，尽管也引用了民法通则。这是关于90年代。后来2004年制定了一个《宗教事务条例》，基本上是延续了90年代的做法，但是有一点变化，宗教活动场所再也不提他的法人地位的问题，所以2004年以后，宗教活动场所原先是有法人登记证，现在统统的都是场所登记证，没有法人登记证。还有一个变化，不以管委会的名义登记，以什么寺、道来登记。宗教场所法律定位是一个很暧昧的地位。法律实践怎么办，民事诉讼法规定了一个其他组织，其实寺庙打官司也是以其他组织来打。我看了一下在90年代的案例，无论是当原告还是被告，都是管理委员会的名义起诉的，2005年以后这个官司多数是以寺庙的名义来起诉。从司法层面来说，宗教活动场所的法律地位已经不能被否认，但是立法没有跟上。现在的问题是怎么确定宗教场所的法律地位，在这个基础上怎么确定场所和宗教社会团体的关系问题，所以涉及到一系列其他的问题。请各位老师批评指正，谢谢！
王丽萍：
谢谢仲教授，请青岛大学的李芳教授发言，发言题目是“日本公益法人现状及类型”。
李芳：
很高兴能有这样一个机会和各位专家、学者以及同学们交流这篇译文。这篇译文来自森泉章先生的日本公益, 法人的现状与理论。森泉章先生出生于1928年，他对公益法人的研究以及相关的成果是日本公益法人研究的经典成果和经典理论。而在国内,我在当时写博士论文的时候，找公益法人方面的资料非常少，所以我就想，反正这个资料当时看过的，不如就把它翻译出来供大家共享，可以有一个基本的研究材料。
这篇文章的基本内容大家手里的材料都有，所以我不重点讲，讲一些题外的，就是我为什么要选择这样一个研究领域，以及日本的公益法人理论和相关制度对我们国家相关民事主体制度的建设有什么重要意义，我想谈这些方面。为什么选择这个主题，是出于我对我们国家公益慈善事业的关注。我认为公民社会，一个健全的社会，一定要有三个大的部门组成。除了政府、企业以外，还应该有一个第三部门，民法上的术语叫非营利组织。一定要有这一块的发展才是一个健全的社会。我们国家经过几十年的经济改革以后，现在就面临着社会改革，这样一个迫切的问题。经济已经差不多了，在社会这一块是相当多的主体是处于这个领域的，这些主体它的走向如何，比如国有事业单位，《民法通则》所说的事业单位法人，实际上是以出资人来界定的，就是他是国有投资的。而民办非企业单位可以称为是民间捐助的民办非企业单位，是两块。我们国家的这种分类和国际上的民法的基础理论的分类都是很不一致的，这就导致他的这种不一致只是为了应付当时的需要，但是不能够容纳像仲老师所说的很多的财团法人主体，这样一些主体不能够容纳。而民间慈善事业的发展，对这个制度的建设提出了一个特别迫切的要求。就民间来说，民间的公益组织有一些想成立为法人的，但是成立不了，法律不承认你是一个合法的主体，你就是一个非法组织，就面临被取缔的命运，所以他们很想做好事，大量存在民间义工组织面临这种局面。目前我们国家也在这个方面希望能够有所作为，比如说民政部是通过部门发文的形式，鼓励地方取消过去的双重许可，就是没有主管单位也可以来登记，但是又面临一系列的问题，表面上看来是取消了，但是据民政管理部门的规定，就是他们来登记的时候，并不是谁都可以来登记的，他们只登记民政部门主管的那些，其他部门主管的根本还是不给予登记，这样的话道路还是没有开通，民间组织迫切希望登记为法人的愿望还是实现不了，那么就得有非法组织的存在。对于政府来讲,由于没有一个基本法的框架性的东西，所以它在立法的时候非常的困扰，比如他在修改《社会团体登记管理条例》，他也不知道该怎么分类，每年民政部都有一个课题就是社会团体的分类问题，没有《民法通则》的分类依据，现在实践中就比较混乱，就没法修改，还有与公益慈善相关的慈善法一直定不了，因为关于公益关于慈善这个概念，包括多大它也定不了。实际上归结到，慈善要等同于公益这个范围还是说限定于社会福利那个弱者救助那个范围，也定不了，也需要由民法，由我们的基本法给予一个界定，公益法人的范围有多大，怎么来认定这个公益。
总而言之，我总结一下面临的问题，实际上是九个字，我们的公益组织的法人化问题，我们公益组织的民间化问题，我们叫作去行政化的问题,还有公益化的问题，公益组织怎么来保证它的公益性质，以区分与它相似的中间法人，也称互益法人，区分盈利组织，怎么保证它的公益性，这三大问题是我们在基本法的层面上必须要解决的问题。而这三个问题可以说基本的制度都是空白的，来解决这样一个问题是空白的。
我在总结这个问题以后，我发现在阅读森泉章先生这篇文章的时候，这个文章写于80年代初期，我看到这些文字的时候，有一种感觉，这说得不就是中国吗，他说的每一个问题好像就是在说中国，所以我就觉得我们研究那个年代，日本已经走过了这条道路，他走了弯路，我们研究他是怎么走过这个弯路的，对我们国家是可以少走一些弯路。刚才一直在想弯路是不能够完全超越的，因为法律是渐进的，一定要受社会条件的限制，一定要走弯路，但是我们可以尽量少走，可以采取立法技巧，少走弯路，比如未来的民法典，规定公益法人制度,在公益法人制度下面，再规定公益财团法人和公益社团法人，我们觉得做这样的基本规定是可以的，通过单行法来规定适应中国国情的类型，比如像台湾地区那样，可以规定民间捐助的财团法人和公社财团法人，用这样的概念在单行法当中作适合国情的处理。当时森泉章写这篇文章的年代，日本公益法人非常乱，现在文章当中所提出的类型，现在已经没有了，这是传统的类型，这个问题已经解决了。传统类型除了典型的公益法人和特殊法人型以外，大家可以看材料，除了典型和特殊法人型以外，其他的都不属于公益法人，其他的应该属于中间法人的类型，或者是属于行政主体，属于机关法人的类型，他在这个文中提出了批判，他说那么工商业团体，商会、协会还有老乡会,他叫亲睦团体型公益法人，他们都应该叫中间法人，不应该放在公益法人里面登记，他又说到类似行政补充型公益法人放在公益法人之内也不太合适。中国存在的大量的民间组织，政府性质盈利组织，大量存在这样的组织，他们占据大量的公益慈善资源，但是不去做事，在文章里面也提到是公益法人的形式存在，公益法人就是民间的，就是一个民间的问题。
所以他最后的结论就是说，公益法人的改革，应该说在日本应该制定新的法律，开通中间性法人的法人化道路，使公益法人回归公益的目的本身这样的一个主体。在80年代以后，我们知道日本相继制定了非营利事业促进法，还有中间法人法，在08年的时候开始生效一个公益法人认定法、一般法人认定法以及相关法，这些法律里都提出了一些中国非常值得借鉴的东西。希望大家以后有兴趣加入这个研究领域，谢谢！
王卫国：
感谢四位发言人给我们做的精彩报告。下面请两位评论人做出评论，首先我们邀请西北政法大学张翔教授作评论。
张翔：
谢谢主持人，上述四位发言人，四篇论文,两篇关于自然人,两篇关于法人。我们可以清晰地看出，这四篇论文两两具有互补性，行为能力识别的多元要素，意味着识别能力的不足就具有多样性,也就意味着民法通则上所谓完全行为能力人，在作者看来也会有认知能力不足的可能性，就会引起成年监护的问题。相应的现行法对宗教活动场所定性不清，那么日本公益法人的相关理论和实践是否可以作为他山之石，这些都给予我们很深刻的启迪。上述四篇论文,在我看来,印象最深的有以下几点：
第一点就是，这几位作者都是对法律规范，以及社会事实两者之间断裂点加以关注。成文法与社会实践的断裂古已有之,比如说,典质始于两宋，兴于明清，后来罗马法进入中国的时候，清末草案把它界定为用益质,后来民国民法典又把它界定为用益物权，其实老祖先发明典质的时候，根本不懂什么叫物权，什么叫他物权，也根本不懂什么叫罗马法，它的运行机制就不是按照这一块来运行的,这才导致了典权到底是用益物权还是担保物权很难区分。再比如说，在我的认知的记忆里，我第一次听到“钉子户”这个概念，是在《物权法》颁布之后，事情就发生在重庆，被称之为“史上最牛钉子户”，和物权法同步的是强拆。再比如今天早上孙宪忠老师说的，他做的社会调查,他得到的结论是，为这么多法学学者所关注的集体经济组织在很多地方已经消亡了。规范和现实之间的断裂是必须要受到法学理论工作者的关注，而这些论文我觉得关注到了这一点，比如说我们所说的行为能力就是认知水平，而在现实当中，事实上认知水平是否就是我们通常所理解的受年龄、精神等这方面的影响，再比如说成年人据说具有完全行为能力，那他们的认知能力就完美无缺吗？再比如说现行法对于宗教团体的相关规定，解决了全部的问题了吗？像这些我觉得他们的立意值得我们学习。
第二个方面就是关于论文的体系问题，民法从学科上讲，从理论上讲，是一个体系，牵一发而动全身，关注任何一个点，都涉及到其他问题的关联，我觉得应当注意这个问题，比如说根据现行的规则，监护是一种行为能力的弥补。当我们提到成年人监护的时候，对于监护的定性或者对行为能力的定性要不要做相应的调整。再比如说行为可以分为表意行为和非表意行为，两者的难度不一样，对认知水平的要求就不一样,讨论认知要素的时候要不要区分这两种情况。
再下一个问题，就是具体和抽象的问题，我们知道近代民法包括到现在，人的概念是一种抽象人格技术，把人各种各样的个性剥离出去以后，只留下共性,以此作为人格平等的基础，在此基础之上，权利能力的抽象和平等，一个方面界定人格平等，另外一个方面就是行为能力的差别，在界定行为能力的基础时，切忌把他们混淆起来，不要把已经被历史所淘汰的身份、血缘、财产等等社会要素从权利能力里面移植到行为能力里面去。这样的话，就违背了近代法的精神。
最后一个问题，关于法律制度的目的性。我们谈一个团体和一个财产是否具有法人资格的话，核心要点：第一是登记制度，能不能享有所有权，能不能获得财产。第二是契约问题，能不能作为合同当事人。第三是能不能作为诉讼人当事人。对于宗教团体以及公益法人的话，在我们国家更加关注现行法对他们的界定，不是很明确的情况下，财产是怎么享有的，合同怎么签订的，诉讼的名义怎么界定的，我想把这些明确点出来的话，文章会更加的充实和丰富。
王卫国:
下面我们有请陈界融教授作点评。
陈界融：
由于时间关系，作为评论人,我就只论不评了。第一篇文章成年人监护制度，成年人监护制度的确在我国应当引起重视，文章里面只是谈到老年人的监护，我认为中国目前的社会，比老年人监护更有现实意义，或者迫切意义的，应该是监护问题，吸毒人员这个社会问题非常的严重，他把自己的财产变卖，处理以后全部用来吸毒，搞得整个家族，整个社会不得安宁，成年人监护制度，把这一部分人员他的行为监护起来，社会效果肯定要好一些。再比方说法院强制执行债务人，他的这个行为要不要监护，许多人老赖是不是要给一些监护制度，这些我觉得成年人监护制度的范围是不是要扩展一些，可能社会效果或者法律效果，或者这篇论文，这个制度就显得更有现实意义，这是成年人监护制度。
第二个问题，自然人行为能力的识别，这个问题如果表面上看，好像行为能力没有太多值得研究的，但是要实质性的,或者用实证分析或个案分析问题，行为能力问题，在我国的确是非常非常普遍的，甚至外国人有超国民待遇。如果你大而言之,你说许多行业不容许我们自然人做，就是一些商业行为，比方说投资石油也好，投资能源也好，就是暴利行业，不让老百姓做，表面上是国家来经营，实际上是剥夺了自然人的行为能力，就是剥夺或者是限制自然人的行为能力，如果讨论一下这个问题，可能更具有现实意义，因为的的确确在民商的交易方面，同人不同权，你有行为能力，我没有行为能力，这非常普遍，我们要很务实的结合中国实际，把中国社会中很不正常的，违背法理的这些问题揭示出来，进行深入研究可能这个效果会更好。
第三个就是宗教团体的问题，因为中国目前宗教团体无论是依法人制度也好，按其他制度也好，都好像跳不出这个圈子。中国现在对宗教场所，比方说寺庙，目前管理体制下，大的寺庙比方说布达拉宫，可能是一个副部级寺庙，管委会主任就是副部级领导，一直到最下面,可能还有副科级寺庙，每一个管委会的级别就决定这个寺庙的级别，这种特殊情形下，如果要说法人制度，如何把宗教法人制度跟中国宗教管理，怎么样把这个结合起来。再谈到宗教，按目前宗教政策，或者宗教法人政策，不让外国干涉，所谓的干涉就是外国不要介入中国的宗教。这是中国很现实的问题，如何跟我们的研究结合起来。我个人倒认为，在目前这种法律框架下，宗教组织的法人地位真的不好说，可能真的还不如那个其他组织更能让人接受。再按其他组织这个模式下去,再进行深入的研究，可能更加务实一些。
最后关于公益法人，在中国公益法人不是说没有，公益法人非常的普遍，可以这么说，有多少行政机关，至少有多少公益法人，之前公益法人只能是行政机关，后来行政职能改革，改成无论是事业单位也好，或者经济组织也好，以这种形式，担当公益法人的职能，这一方面是国有资产的流失，第二方面这也是腐败的温床。就是宪忠老师早上讲的集体经济组织消灭的问题,当然农村集体经济组织这个问题，我倒不同意宪忠老师这个观点，有两个集体经济组织，一个就是农村的，一个就是供销社，这个还是在的,只不过是财产的多少,相当多的县没有农村地，这倒是真的。全国一半以的农村也没有集体所有土地了,都是被政府以土地储备的形式收归国有啦，现在五千块钱一亩地买了,抛出去卖五六十万,这是非常普遍的。一半以上的国土不是集体所有的形式了,但是集体经济组织，这还是存在的。那么在公益法人里面，相当多的都是以集体经济组织存在，但是法律没有规定，这些东西可以称为集体经济组织，比如说环保局，其下面有环保技术服务中心，也是集体经济组织营业执照。我们现在公益法人相当多的都是由各个行政机关来主管，他们作为主管部门担当社会的公益，至于拨款有全额拨款，有部分拨款，有自收自支的形式，我希望这个文作者实实在在的了解一下中国公益法人的类型。谢谢！
王卫国：
谢谢两位教授的评论.下面还有一点时间，请在座的三位提问或者发表简短评论。
提问者一：
谢谢王卫国教授给我一个发言的机会。我想刚才今天下午探讨的主题主要是围绕民事主体的问题，我知道中国目前的民法学研究其实还在概念法学里面，我有一个问题我不太理解,就是民事主体资格和民事权利能力这两个概念到底是应该统一还是这两个有本质的区别。我想请教一下朱涛老师。我期待你的回答。
提问者二：
谢谢主持人，给这么一个宝贵的机会，我有一个问题也想请问一下朱涛教授，你在文章当中谈到某些情况下，可能以财产、身份、性别来判断行为人是否有这个权利能力，后来在立法选择的时候您又谈到平等原则，似乎有一点点矛盾,谈平等原则的时候,似乎不应该谈什么性别，不应该谈什么身份，不应该谈财产，要有一个平等对待，看上去似乎是有矛盾的，能不能请朱涛教授谈一下。
提问者三：
对成年监护的问题，我谈一点自己的看法。关于成年人监护,我也曾经作过研究。有人提出成年监护，好像监护跟保护，不好听，认为老年人不好接受，德国法上使用照料照顾，我们从民法的概念的延续性，还有国民的可接受性的这个角度，成年监护制度名称应该是什么。最近我观察了一些社会问题，现在很多的社区搞起了老年的照料中心，他们也没有使用监护的概念。当然这可能跟法律制度本身的监护制度没有扩展开来有关系的，立法上也没有，这个问题怎么协调，这是第一点看法。
第二点，关于成年监护制度，关于吸毒的问题，关于成年人监护制度，要做到真正完善，必须对我国的民法通则，因为现在我们没有民法典，民法通则的二元的权利能力、行为能力这个划分,不符合大陆法的做法，大陆法系是三分法，行为能力、权利能力、意思能力，很好的表述了这种意思能力不足，然后才要建立监护制度。另外最高人民法院搞一刀切，以年龄、精神病来划分,我觉得这个做法不好，现在社会不要硬性的规定，要多样化的解释意思能力不足。
王卫国：
请朱教授做一个回应。
朱涛：
刚才两位老师的问题我都有认真的听，第一位老师对于法律上主体资格和权利能力的区别是否还有必要？从历史发展上很大的区别，在罗马法上，主体资格是由人格的概念来表述。德国民法典为了进行法技术上的构造，而是抽象出了一个权利能力，把罗马法上原来由人格这个大的概念所具备的功能，全部剖析了有一个权利能力，有一个责任能力，有一个行为能力。我个人认为主体资格和权利能力当下在我们自然人领域，其实差别可以说已经没有了，主体资格就是以权利能力来衡量的。但是在法人以及其他组织这个领域，尤其是其他组织，现在是否能成为我国民法上面的主体还有一个很大的争议，虽然合同法都已经规定了的，但是民法通则毕竟还没有，所以在这个时候权利能力和主体资格之间的差异，可能就会在法人和其他组织这个团体的领域里面还是有一定的意义和价值的。当然这没有办法展开，我只能说还是有存在的必要性。
第二个问题，在论文里面我在结论的时候提出是以意思能力，还是以年龄和精神状态作为一个划分，那么性别和身份、财产，和前面自相矛盾。我个人这样认为的，对于行为能力，从立法技术的角度而言，本身是人意思能力在法律上的抽象，并不是现实中能力的一一对应，这是一个法律制度，这是一个前提，既然是法律制度，肯定有一个总括性的标准，对他类型划分的话，肯定有一个标准，这个大标准，在现代民法主体领域理性主义占据主要地位，意思能力具备的程度，当然可能是以年龄作为直观的判断依据，辅之以精神状态。由于社会生活的复杂性，社会身份还有财产、自由等等外在因素不可避免的会影响到自然人的行为能力，所以我们还是在类型化的同时要考虑到一些特殊的情况。虽然说财产身份还有性别不再占据主要的类型划分的标准，但在某些场合它还是需要的，比如在民法通则有规定已满16岁不满18周岁以自己的劳动收入为主要生活来源的，我们视为完全民事行为能力，在劳动法里面，对女性某些劳动是不可以从事的，这也是从保护的角度来规定。所以，这两者是不矛盾的，一个是类型化的标准，还有一个是特殊考虑的时候需要考虑的因素。
王卫国：
今天下午的单元圆满结束，谈一点点感想，今天四位的发言和两位的评论。体现两个特点：第一个特点，他们紧密地密切地关注社会生活，提出的问题都是社会当中的问题，社会当中的问题反映出了我们在民法制度上，乃至民法理论上的不足，甚至有的学者称作是断裂的现象，可以看见我们在民法研究和民法立法完善方面还有很多工作要做，所以这体现我们民法科学和社会和人密切相关，这体现了每个民法学者深深的人文关怀。第二个方面，六位学者在研究分析问题的时候，运用理论，运用科学的理论和方法来阐述，体现出了民法学者在科学研究水平上，达到一个相当的高度，经过30多年来中国民法发展到今天，六位都是中青年学者，他们今天的发言能够达到的水平确实令我们感到非常的振奋，相信我们面临的这些问题，不论是理论还是立法的问题，我们将来都是有能力解决的，因此我们应该充满信心。虽然中国的民法典现在看来还遥遥无期。前些年民事立法高潮的时候，物权法，侵权法的时候，我们主要还是随着立法机关的脚步在走，在某种程度上我们失去了我们自己的思考，我们参加立法的时候，几乎绝大多数的时间都是命题作文，他们要我们研究什么问题，我们研究什么问题，我们自己研究我们感兴趣的话题，可能会使中国的民法有一个更广阔的研究空间，能够有一个更高的水平，我相信我们可重温当年德国学者在民法典没有制定的时候，他们勤奋的研究，积累下来的丰富的知识，终究迎来了一个跨时代的民法典，中国的民法典应当有这么一天，我们把我们的学术搞上来，这次我来参加这个年会我也有这么一点感想，谢谢大家！今天分组讨论的第一会场到此结束。
（以上整理的发言稿未经发言人本人审阅）