2013年5月18日，来自中南财经政法大学的专家学者与民商法专业的博士生以及北京大学、中国社会科学院、中国人民大学、对外经济贸易大学、复旦大学、厦门大学、武汉大学、吉林大学、西南政法大学、山东大学、黑龙江大学、华中科技大学等众多高校的博士生齐聚中南财经政法大学文泓楼，参加由中南财经政法大学举办的第四届民商法博士论坛会议。本次论坛的主题是社会转型与民商法发展问题研究，分为民法总则、债法、物权、商法等四个专论。与会的博士生和老师将进行为期1天的讨论。
渠涛教授：各位老师各位同学，现在开始主题报告阶段，刚才张副院长讲话的时候说你们可以畅所欲言，尤其两个嘉宾应该是比较宽容的，学者中的宽容并不是一件好事，但是不宽容干什么就是个人人品问题了，我们又不是学阀，在学界没有生杀大权，大家完全可以不用紧张，完全没有什么不好的后果。
（渠涛教授主持）
第一位有请中南财经政法大学民商法博士生李勇进行题为“以自然人为中心论述民法的现代发展”的报告。
（中南财经政法大学民商法博士生李勇做报告）
李勇博士：尊敬的各位老师和同学大家早上好，非常高兴有机会和大家一起学习和交流。我今天演讲的主题是“以自然人为中心论述民法的现代发展”。人是一切价值观念和价值活动的主体，离开了人一切社会现实和历史都将不存在，人的问题是民法发展的出发点。人是文化的产物，文化是历史凝结成的稳定的社会方式，我个人认为透视社会有三个层面，有技术、制度和文化。小到一个人，大到一个国家，一个民族，任何一个事物的命运归根到底都是文化的产物，中国民法的现代化发展始终伴随着人的发展与民族文化的演变，不能离开所依靠的社会土壤，中国的民法发展面临着落后的农业国向先进的工业国转变的社会转型大环境，如何寻找一个更好的民法发展环境，如何确定发展方向和节奏是值得我们深入思考的。伦理人到陌生人，中国社会不是个人本位，也不是社会本位，而是伦理本位，中国传统文化中流淌着的是伦理本位观念的血液，社会中的个人都是伦理人，人一生下来便于有关与他相关系的人群，人生是存在于各种关系之上，种种关系就是伦理关系。伦理关系就是情谊关系，相互间的一种义务关系，与整个社会各种关系而一概伦理化之，务使其情益深，其义益重，伦理人之于社会中，即每一个人对于其四面八方的关系，各负有其相当义务，全社会人联系起来成为一种组织，首先表现在经济上。经济上彼此照顾，互相负责，有不然者会少受到道德的谴责，大家在交易关系中注重伦理关系。在西洋社会中，大家讲的是权利，但是在我们这里大家一般讲的是关系，讲的是交情，社会经济伦理化的结果便是市民社会的难以形成，中国文化是人类文化的早熟，难以产生民商法的发展模式。随着改革开放的深化扩大，市场经济的发展壮大，城市化进程的加快，人口流动的加剧对中国社会的乡土性有了极大的改变，人逐步摆脱了伦理关系，转向契约关系，市场经济是一部主体经济，主体是人，是具有自主性能动性和自为性的人。当前中国社会处于异常多变的转型期，正经历着从计划经济到市场经济的过程中，一方面人们越来越不受神学阶层教条的东西所影响，可以日渐支配自己的生活，这就让人们可以自由离开自己的出生地生活，可以自由跟不同地域的人进行交易，契约关系的解体，从身份到契约的运动，相对于西方从契约到身份，对于身份的回归，我国还处于从身份到契约的阶段，对于现存民法冒进式的发展是值得思考的。关于底层人群，中国社会社科院的研究结果表明在过去十年间中国社会的底层扩大了，是区别于国家和社会精英的人群概念，比我们通常认为的穷困窘迫者范围更大，这个弱势地位恰恰由于结构性的地位地下，他们在转型过程中付出了最大的代价，却得到最少。一个比较常态的社会结构由不同的力量共同存在，即能够配合又能够相互制衡，这几种力量就是权力、市场和社会。中国社会改革开放之前基本上是权力配置资源，计划经济体制难有市场经济存在，权力主导了社会经济政治以及生活的方方面面，这种权力指导一切的社会是总体性社会。中国的改革本来就是总体性社会难以为继时发生的必然选择，以市场化取向为首要目标的改革将经济体制从行政权力的控制下释放出来，从而形成自主运行，自我调解的相对独立的经济体系。然而市场经济体制的基本确立并不能自然而然带来政治体制的变化和社会的发育，特殊利益集团和少数利益既得者会产生很大的影响。民法作为社会关系最重要的调节器，中国目前社会结构相对以往帝国时代、传统时代明显的金字塔型显现出一个倒图钉型结果，底下就是特别庞大的底层。中国底层包括农民工、农民，还包括城市当中的贫困人群，其特点就是数量极为庞大，但是在社会权力和利益分配中又极为弱势，这些具有中国特色的底层人群是我们值得研究和保护的对象，也是民法社会化发展的底层问题。
关于中国式民主，重视实质和内容优先于重视形式和程序，协商优于表决，中国人想要中国自己的而不是外国人的民主，这种对于我们研究各种制度的建设多具有一定的冲突性，或者必须进行调节。司法都具有一个独立的自主法律领域所具有的系统性封闭型，人作为司法之主体却是最具张力活力和开放的，关注人的发展，保障私人利益和权利是一个永恒的主题。21世纪是权利的时代，民法的发展应以对人的尊严和人的保障为条件，强调人与自然的和谐，“人是万物的尺度”，我的发言结束，谢谢大家。
渠涛教授：下面有请对外经济贸易大学民商法博士生许可进行题为“论民法与国家——以‘民事政策的司法适用’为视角”的报告。
（对外经济贸易大学民商法博士生许可做报告）
许可博士：各位老师各位同学大家上午好，非常高兴能有机会在这里交流，今天我和大家交流的题目是论民法与国家，以民事政策的司法适用为视角。民法和国家到底是怎样的一个问题。这个大背景还是社会变迁，随着社会变迁，自治和管制被重新重构，社会和国家的关系被重新定义，现在这种典型的民法面貌已经越来越模糊了，就使得我们要在一个更广泛的视角中重新思考民法在中国的角色会怎样。这个大的背景我称之为民法与国家，民法与国家是两个范畴，左边是民法、司法、社会、自治、法律，右边是行政法、公法、国家、强制和政策，这两者的内容有所不同，但实质上是一致的。能不能通过这两组宏观观念中的一组去揭示民法与国家的某些关系，我就选择了民事政策，民事政策首先和民法相关，同时和国家政策相关，这种自治和强制以及法律和政治的张力使得我们可以管理民法与国家中的奥秘，民事政策在我国是一个非常有意思的现象，我国的民法通则将民事政策作为一个法律的渊源之一，但是我国学界却处于政策大于法的担忧，明确拒绝将其作为法院审判的依据。另外一方面，我国的司法实践并没有遵循这一学界的认识，最高法院历年工作报告早以表明其已经成为我国法院必须遵循的重要法源，贯彻推行政策早已经成为法院重要的职责。民事政策有它的特殊性，它能够平衡理论和实践的冲突，给我们把握民事政策的正当性提供了很好的契机。政策能否介入民法，民法和国家的关系？政策如何介入民法，涉及民事政策的法学方法论，为什么会谈到法学方法论而不是立法论，如果政策被纳入法律之中就成为民法的一部分，所以我这里主要讨论的是政策如何在司法中适用。工具性民法认为民法和其他民法没有区分，都是国家的规制形式而已，也建立在规制目的的达成之上，工具性的民法将民事诉讼视为国家授权当事人执法的机制，而不是当事人行使权利的方法。自治性民法认为任何社会目标、公共价值、国家政策均不能在民法中体现，民法是具有自身禀赋，和社会经济文化政治相疏离的独立王国，我们把自治性民法称之为没有国家的民法。尽管工具民法被法律适用主义所支持，但是因为自治性民法和民法的一些价值，比如说私人自治、民法自由主义民法价值相互关联，自治性民法还回应了市民社会的形式以及18到19世纪以来国家权力社会相互关系的主张，自治性民法就变成被广泛接受的主流意识形态，在我国自治性民法在80、90年代成为一个最主要的对民法的界定。但是随着社会变迁，自治性民法可能还出现了一种不能解决的问题，自治性民法分为几个部分，第一个部分是公法和私法为严格分野的，其次是以抽象人、平等人、到具体人、弱而愚的人，再次是技术性规则到政治性规则，自然市场观到人为市场观点，这几种表述已经发生了根本性的变化，从抽象的人已经变成了具体的人，技术性规则已经被政治性规则大大冲淡了，自然主义市场观被人为市场观重新构成，所谓的自然主义的市场实际上是一种误读，或者是谬误，因为市场绝不是自然的领地。历史的真相是各种生产资料的不完全自由才是市场经济的核心，在这种情况下，我们可能需要一种关于民法的新的制度设计和想象，我称之为中立性的的民法。以自治民法为基础，但是重新找回了国家，自治性民法是封闭的，中立性民法的反驳就是民法不是独立的封闭的法律空间，努力将它所牺牲的经济结构、社会关系、公平观念、政府的调控和意识形态兼容并收，民法和整个社会背景、社会体制不只是和平共处，而是相互融合，这才是中立的含义所在。在中立性民法看来，当事人的意识左右只是在国家设定的高低不同的障碍中流动而已，所谓的司法自治从来就不是自由的，一开始就充满了各种各样的国家强制，我们不要去问民法能不能政治化或者能不能非目标化，而是国家的政策公共意志如何影响民事关系，以及其限度何在。中立性民法，无论是自治规则还是管制规范都应当符合特定时期的社会共识，不得有损于真实生活的记载和理性的表达，否则民法就会丧失了自己的正当性。中立性民法可以从市场的看门人转变成社会机制形成的参与者，通过各种方式容纳了劳动法、消费者权益保护法、医疗卫生法、环境法政策性或者行政性的特别民法，从而形成真正的市民社会的基本法。以上就是对民法和国家的关系做了一个阐述，民法和国家的关系论给我们回答政策能否介入民法提供了一个坚实的基础。下面我们追寻的就是民事政策如何在司法中适用，政策如何介入民法。
我的理解是这样的，政策和民法之间肯定有张力，所有政策必须经由法律化才能够被适用，否则法官会觉得依政策或者依法而裁判，我们就需要这种体系化，保证法律的安定化，要求法院从法律中对特定案例的具体规定出发，在法定体系内，将民事政策视为一种扩张、限制，并不是在法律外设定一套规则，民事政策作为法源和补充性是有条件的。因此民事政策应该是带法律体系内和社会秩序之内进行，而不得随意去扩张，从而损害了对等正义和私人制的市场规则。前提是民事政策的双重控制的解读方法，分别检讨有无法律存在，有无民事政策存在，这种情况下考虑民事政策填补法律漏洞的方法。第一个问题是有无法律漏洞的存在，法律没有规定的应当遵循国家政策，这里面对民事政策的适用范围明确限定在法律没有规定之时，从法律解释学的角度来看，法律没有规定应当解决为存在法律漏洞。即使法律有规定，但是这种规定从字面角度来理解会违反法律的目的，政策的一致性或者是正义原则，违反体系的评价性欠缺漏洞。存在体系违反的情况下，主要是价值裁量和利益平衡，法院或法官应当谨慎，避免导致政策漏洞。我们有没有可得适用的民事政策，一个是形式面上的识别，民事政策通常表现是国家机关或者执政党颁发的有关文件，通知、声明等一般性文件，地方政府发布的通知、决定是否构成民事政策，我还引用了一个最高法院公报，86年第三期的，供销合同纠纷案，这个案子里面承认四川省粮食厅，四川省发布的关于农作物良种制种的通知，认为这是民事政策，应当加以引用。地方政策是地方性的，不可能全国通行，只能有限使用。还有一种实质上的认可，案件是否涉及到特殊关系，民事政策是否回应了特殊的关系，这种特殊关系和传统的关系不同，比如包括建议在医疗、雇佣、消费、投资，还包括家庭、教育、媒体、艺术、研究、慈善，还包括特别管制人的关系，比如国家企业、中央投资企业、政府机构，以及其他有必要特殊对待主体之上的关系。法院就要认真看现在我们所审理的案子中有没有这些特殊关系存在，具体的民事政策是不能回应了特殊关系的理想模式，而不是扭曲的关系和模式。这需要法官一次一次进行权衡和支持，从而达到个案效果和社会效果的统一。通过我对最高法院公报十几年来的梳理我发现，最高法院公报里面谈到的大部分是特别管制的人，比如国有企业，中央投资企业，对弱而愚的人的关系被忽略了，能不能从国家政策从经济转到社会民生的情况下，应该去放宽视野，积极运用民事政策考虑弱而愚的人的关系，从而实现公平正义。民事政策的法律解释。在存在法律漏洞的前提下，如何对民事政策进行法律解释，我将民事政策作为法律的构成性因素，民事政策必须成为法律一部分，而不是在法律之外。总体的想法是，通过将民事政策无缝隙纳入到既有的法律体系之内，达到政策目的，考虑到民事政策一般以特殊目的为前提的，所谓目的性现说是基于法律规定的规范目的和意义脉络的考虑，将法律已经被涵盖的案型排除在原来规定的适用范围之内，从而适应不同类型的案件不同的处理要求。以上就我今天报告的全部内容，请大家多多指正批评，谢谢大家。
渠涛教授：下面有请中南财经政法大学民商法博士生肖新喜进行题为“论民法的生态文明建设功能——兼论民法生态化的一般理论”的报告。
（中南财经政法大学民商法博士生肖新喜做报告）
肖新喜博士：尊敬的各位老师和博士生同仁，我要论述的题目是论民法的生态文明建设功能兼论民法生态化一般理论。首先我说一下这个选题的意义，按照本次论坛的主题要选择一个社会转型与民法的发展问题，社会转型在西方国家是一个现代化问题，但是在中国是一个现代化和后现代化并存的问题，生态是后现代化的问题，我把生态建设和民法联系起来，也切合了十八大的要求。民法应对生态资源的市场化配置发生基础性作用，有市场的地方必然有民法的存在，只要有市场机制的发挥民法应该发挥基础性作用，这是民法的品性决定的。力图克服民法的保守性，在我看来民法是具有保守性的，是因为它是调整商品经济，商品经济是反映规律，反映商品经济市场经济的规律必然就有保守性，体现在生态法学、环境法学乃至社会保障领域，很多都有市场机制的应用，但是民法学研究不太深入，中国的民法学研究、行政法学也研究物权法，但是得出来的结论可能不一样，思维方式、立足点和价值取向不一样，我这篇文章试图扩张民法研究的领域而不是缩小民法研究的领域。
民事主体的生态化。任何一项措施，任何一项目的的实现离不开人，人的行为的转变，目的的转变，意识的转变是决定性的因素，生态文明建设需要我们把传统的理性经济人塑造成为生态民事人，理性经济人是追求自己的利益最大化，经济效益最大化，这就有可能忽视掉生态建设，生态文明。这是理性经纪人存在的很大弊端，所以要求转变成生态民事人，生态民事人是复合型的人，首先是生态人，第二又是一个民事主体，生态人要具有强烈的生态意识，行为过程中时时刻刻想到这个行为对生态要发生什么样的影响，比如大家洗碗的时候能不能尽量少用水，在少用水的情况下把碗洗得特别干净。同时具备三元需要，把民族生态需要作为自身的一个需要。主体生态化的路径，人的可塑性是主体生态化的基础，人是具有可塑性的，已经被自然科学和社会科学界定的。个人主义方法可以鼓励主体的生态化，民法用倡导性规范，节约用水就给予一定的奖励，这是个人主义方法。整体主义方法和可强制主体的生态化，整体主义方法民法关注不太多，这是民法的私法性决定的，以公共利益为可能可以限制民事主体的自由。整体主义方法在民法中的运用，塑造的意思就是强制的让你的行为发生转变，按照目的性特征使得塑造性达到目的。整体主义方法有可能在民事主体生态化建设中发挥主导型的作用。
民事生态权。这个论述起来有点难，很多地方和民法的传统理论有一点难度，我希望大家多多提出批评和指正。民事生态权的证成，民事生态关系的存在是民事生态权证成的基础，民法调整生态关系，必须以生态利益为纽带的平等主体关系的存在，才可能由民法来调整。民事生态关系大体上有三种，生态利用关系、生态补偿关系，只要用市场化运作就必须以民法调整。法律立法政策把一种社会关系纳入到民法调整范围之内的时候必然要规定权利和义务，强制性的责任。民事生态权的构成要素，是人，包括法人和自然人，动物不能成为主体，我个人是非常强烈反对动物主体论的，从各个角度来说动物都不能成为主体的，始终逃脱不了人的支配，无法行使权利。客体是生态系统，民法的客体要有特定性，生态系统特定性有可能不足。内容，生态系统利用权，要利用生态系统，生态请求权，别人破坏生态系统的时候我要请求。生态补偿权，生态赔偿权。
生态义务要实现人的生态化，在强制主义方法运作下必然要规定义务，让它强制履行义务，实现生态化，主要是两类，第一个是企业的生态义务，企业在追求经济效益的同时必须注重生态的保护，把生态保护纳入到企业追求经济效益的同时强制履行的行为模式。企业生态义务的内容是对人的生态义务，要对当代人负责，对后代人负责，绿色生产的义务，在生产的时候要尽可能对损害最小的模式进行生产，有限度的开发应用，不能过度开发，不能掠夺式经营。生态义务有可能是一种道德意义上的义务，和企业的社会责任是重合的，关于企业的社会责任到底是法律责任还是道德责任，学者存在很大的争议，如果这一点界定不清楚有可能问题说不清。针对不同的生态义务设置不同的规范配置，有些生态义务是最基本的，人类社会可持续发展必须的，要强制性企业履行，有一些较高层面的生态义务可以倡导性规范，把道德义务用法律倡导性规范，用鼓励的模式履行。企业治理结构的生态化，主要是强化专业委员会的职能。消费者生态义务，在生态消费的义务中，消费者在进行生态消费的时候必须以低消耗作为适度消费，而不能以过度的消耗资源作为自己的消费目的。消费者生态义务内容包括适度消费义务、循环消费义务、清洁消费义务。适度消费就是不奢侈浪费，循环消费就是多次利用，清洁消费义务就必须把消费过的废物进行绿色化的处理。消费者生态义务的规范配置，主要强调不同主体的生态消费义务不同，我个人认为公共国家的政府生态消费义务高于其他的主体，国有企业生态义务高于私营企业，凡是带有国家的就具有明显的公共性，就是国有企业，最终的问题是为了谁，如果搞不清楚就被领导支配挥霍了，主体的性质不同生态义务的规范配置就不同。不同层次的生态义务规范配置也不同。生态侵权，生态侵权的必要性，生态侵权不同于环境损害，所以要进行单独规定。生态侵权的构成要件，加害行为要实行无国策责任，作为与不作为都要构成。生态损害。实行因果关系的推定，这是由生态关系的复杂性决定的。生态侵权的消极要件，实行严格的免责事由。责任方式，赔偿方式，恢复原状的责任方式优先适用，可以加大违法成本。赔偿范围，对违法、重大过失以及故意生态侵权的规定惩罚性赔偿。
渠涛教授：下面有请中国社会科学院法学所民商法博士后朱涛进行题为“行为能力的本质与识别”的报告。
（中国社会科学院法学所民商法博士后朱涛做报告）
朱涛博士：各位老师各位同学早上好，我作报告的题目是民法学的最基础问题，相信在座的各位对这个题目都有着一定的见解，所以我报告中不足之处也请大家批评指正。
选择行为能力的本质与识别作为我这篇文章的研究的主题主要是基于这样一些理由，对于行为能力，它并不存在于我们的现实生活，我们所观察到的现存的都是法律、理论对于现实生活中各种各样主体的抽象。在法律上我们该如何识别行为能力，它是需要立法机关以制度加以明确和具体化，而在实践中如何判断行为人是否具有行为能力是需要司法机关加以解释和适用的。问题就在于这种解释、明确、具体化的依据和标准应当是什么？或者说我们在法律上究竟要确定一个什么样的行为能力类型划分才能最贴近生活社会的实际呢？从认识的角度我们往往应该是把握整体，但是人的理解总是从关注个别的事物开始，我们把握到的每一个人的能力，很难从每个个体身上去掌控整体的能力。要回答行为能力的类型划分不能够单纯从制度进行讨论，反复说行为能力分三级两级，或者是个体识别，应当从行为能力的理论内核出发考察行为能力的本质是什么。对于本质的现象，我们如何在客观实践中加以识别。从这个路径出发，我认为才能够为我国民法上的行为能力类型化构建提供一个可行的思路。对于行为能力的本质，通常认为行为能力是源于意思自治，行为能力的本质是意思能力，这一部分我在论文里面都有相对比较详细的阐释，这也是学界的通说，我做报告的时候就忽略过去。我重点研讨的是其中的一点，对于行为能力的本质，意思能力应当去如何理解。就目前而言，通常有两种理解路径，一种是把意思能力理解为一般的抽象的，辨认行为后果的能力，从这个意义出发，意思能力是行为能力的前提，具有意思能力才能赋予主体行为能力和这种普遍的行为资格。另外一种理解是把意思能力理解为具体实施法律行为时辨认行为后果的能力，在通常情况下有行为能力的人完全可能因为酗酒、吸毒、疾病等原因在实施行为的时候不具备意思能力，而影响行为能力的效果。我个人认为这两种理论看起来是有区别的，其实质上并不存在根本的矛盾，因为两者的实质都是将行为能力作为意思能力，前一种立法例以一种意思能力是刑事行为能力的基础，后一种立法例里面意思能力是实施行为的基础。通过行为能力抽象化定型化出自技术行为能力的要求，想证明人在具体行为地时候具备不具备意思自由，能不能认识到自己的行为后果，认识到什么程度，这是无法判断的，也是不可能的。民法在对某一个行为进行评价的时候往往是面对的具体行为及其行为人，但是法规范在设定的时候不是把具体的个人作为规范对象，而是把对象拟定为社会一般人，只有具体某一个行为结果发生之后，法律的注意力才被集中到和这个结果有相当因果关系的行为上。一旦行为在外观上符合规律规定的行为类型，民法才开始审视作出这个行为的人，只有行为人是被认定符合社会一般人的基本条件，民法才会继续对其具体情况进行衡量。因此判断行为人是否社会一般人，就成为行为效力判定的前提，这就是定型化的意思能力，也就是行为人在行为时的人格或者是意识上所表现出来的一般性和正常性。这种社会一般人不是社会中实际存在的人，我们对它的能力的判断也不是考察它的具体能力，通过这个过程实现的是把意思能力的有无同有客观状态转化为一种法律上的确定状态，它的行为能力有还是无。但是这个普遍的定型化是一种抽象宣告，虽然有利于维护交易的便捷和安全，但是同时肯定是对于真正主体的意思自由是有伤害的，现在各国通行的做法，或者是规定了行为能力的例外，承认行为能力不全的人在某种情况下的行为是有效的。还有一种情况就是把行为时是否具有理解行为的意义和能够控制自己的行为作为行为具体是否生效的条件。但是不管是哪一种做法，它都有一个前提就是抽象的把意思能力与行为能力一定的类型加以固定，在这个抽象的基础上再来具体地去判断行为时的行为能力。这是我对于这个意思能力的理解。
如何识别行为能力呢？我们如何通过识别意思能力来识别法律上的行为能力呢？我对它的要素做了一个直接和间接的大体划分。我一开始想到是主观因素和客观因素，不是很准确，后来用了直接和间接，也不是非常准确，但是这是我现在所能想到的比较接近我想表达的意思。一是智能和年龄，这已经是通说，对于智能如何判断，罗马人曾经以生育能力为判断，还有以身高为判定要素，现代生理学都认为正常情况下自然的智能和年龄的增长成正态效应，根据不同的年龄阶段划分行为能力的类型。二是精神状态。精神状态是人的意识思维活动和一般心理表现出来的形态，精神状态异常达到相当的程度都会使人的感知、情绪都会成为异常，进而影响人的判断和表达。三是生活态度和习惯。生活态度是对于生活的看法和采取的行动，态度是指长期逐渐养成的意识不容易改变的行为倾向或者社会风尚，不良的生活态度和习惯严重的都会降低一个人理性程度，使得行为判断受到不良嗜好的影响。现在随着我们对于人的主体性的尊重，对于生活习惯和态度的认识的放开现在很多国家对于这个认识逐渐进行了一些修改。四是体力和生理健康。在历史上一直是受到重视的，但是在现代民法的判断上可能出现了一个思维，主体一直和自身利益的实现和行为人的身体状况密切相关，从行为学的角度而言，行为是意志的表现，行为的完成不仅是心理过程，也是一个生理过程，也需要体力的支持。我们国家古代也是曾经把体力作为鉴别个人享受权利和承担义务的条件，周礼里面就有，其中的幼弱和老耗就是对体力的判断。如果体能损害达到当事人表达意志的程度，该当事人表达意志的权利受限。历史就不乏把器官功能的有无分为健全人和不健全人，进而对它的行为能力加以不同的规定。我们国家在刑法里面对于聋哑人和残疾人的刑事责任能力会有一定的影响，但是在民事行为能力这一块反而对这个完全不加以考虑，我认为这也算得上一种疏忽。
识别行为能力的间接因素。一是性别，女性长期以来在法律上认为是比男性相对来说体力和智力比较弱，需要获得保护，现代法律还体现了这样一个观念，比如在劳动法里面某一些女职工的劳动的能力可能受到一些限制，当然这是基于保护的目的。二是身份，身份是指人在社会上和法律上的地位，是人相较于其他人被放置的一种有利或不利的状态，肯定是比较性和区别性比较和区别的结果肯定是一部分人受到了保护，另一部分人受到了遏制，保护和遏制都是为了组织社会的目的。任何社会都是需要组织的，否则就会陷入一种无政府的状态，身份应当不完全是一种消极的东西，虽然身份在现代民法受到极大的打压，身份权的存在在我国的民法上也不是很彰显，但是我个人认为虽然这个范围逐渐被缩小了，但是身份仍然在现代民法上发挥着重要的作用。特定的身份往往成为主体行为能力受限的一个理由，比如说公务员，从事盈利活动或者兼职活动受限，证券交易内部信息的知情人就不能从事证券交易。由于权利能力在现代民法地位被拔得很高，我们不能直接说这个人的权力能力受限，完全可以限制它的行为能力来达到同样的结果。三是自由，人身自由状态会对人的心理产生极大的影响，人生自由受限制者意思能力的概率会更高，并且也是呈正比的，从法律上来说，行为人一旦失去了人身自由，和外界的社会行为受到阻隔，难以获取信息，对于日常行为和信息的判断能力肯定是大打折扣的。四是财产，我个人认为按照黑格尔的说法，私有财产是自由的保证，一方面财产对于主体的意义是拥有财产就意味着一个人能够驾驭自己种种生活需要，因而具有自由人的潜在可能性，如果财产丧失了很多活动就不能参与。客观物质条件的受限能不能上升到行为能力的一般识别要素呢？我认为还不足以。虽然现在某一些法律，包括消费者权益保护法，完全把行为人的基础突破了，把消费者作为一个弱者来保护，我还是认为财产在一定程度上可以影响主体实际的行为自由，但并不必然会对它的法律行为判断自由产生影响。
我的结论是，我们现在大陆法系的通常做法是通过类型化把行为能力在法律上加以固定，以意思能力为基础，一定的主客观因素为判断标准，将行为能力划分为若干种类，明确各种主体所享有的行为能力范围以及相应的法律行为的效力。通过这样的目的来保护当事人的合法权益，实现司法自治，另外一种就是组织社会结构实现法律对于社会秩序的控制。但是在类型化的过程中如何具体选择我们判断的因素呢？我认为要遵循价值、方法和取向，尤其是取向决定方法。在划分对象类型的时候，考虑一下借助类型化希望达到什么样的目的，要实现什么样的价值，在目的和价值的指导之下再具体去判断哪些要素是可用的，哪些要素是可舍弃的，当然这里的判断对于取向是一个价值衡量，但是要素的选取完全是一个中性的，不带有价值判断，不是说财产作为要素是不好的，或者身份作为要素是不好的，不带有主观的判断。具体怎么选择我在文中并没有提出非常确定的答案，因为我个人认为要素的选择对于我国目的民事立法而言，不管是法学家还是哲学家如何强调现代法律上理性人的基础，我们不能否认对于行为能力的判断还是受制于立法政策，受到具体时代立法者对于社会理想和现实的不同态度的影响，它要怎么样组织这个社会上的主体类型，这可能在很大程度上决定了它会怎样划分不同人群的行为能力。以上是我的报告内容，谢谢大家。
渠涛教授：下面请评议人分别评议。
陈晓敏博士：各位老师，各位同学上午好。关于四位博士分别从不同的角度讲述了关于现代民法的规范和现代社会发展趋势对于民法发展的影响。我觉得可以归纳为两个方面，一是从主体角度而言，李勇博士提出了关于在主体方面呈现一种从抽象人格到具体人格的转化，这反映的是传统民法的抽象调整模式的不足和局限。一个概念越抽象，那么它的内涵就越空洞和抽象，就不能够对于现实生活中存在的差异予以关照，当社会转型之后社会结构发生转变，当我们的社会逐渐重新回归到从契约到身份的转变，就必须要求民法从抽象回归到具体人格，去对现实生活进行更精细的调整。在这方面我是非常赞同李勇博士的观点。我国民法关于民事主体的特点，李勇博士特别提到了社会底层主体的庞大，对于这个具体制度的落实而言，西方很多国家，关于消费者权益保护法、劳动保护法都是通过中间群体自发的推动，逐渐落实到法律上，所以能够形成逐渐抗衡的机制，我们国家的消费者权益保护者并没有中坚力量，所以落实方面会比较差。底层群体的庞大对于民法制度和主体制度设计的影响希望能够继续和李勇继续探讨。在主体方面，两位博士也提到了民法制度怎么通过行为能力的制度设计来保障民法的基本原理，私法自治的实现。二是从民法的基本理念和调整方法来谈民法适用的转变。从自治民法到中立民法的转变以及肖新喜博士提到的对于民法应当关注除了超越传统私法范围之外应当对生态环境的关注，都反映了民法现代理念之下的方法转变。无论是民事政策还是公法对于民法的介入，你提到民法界和司法政策在实践中对于民法政策的影响，包括正当性和现实中的必要性，怎么在新的形势下如何保障民法的基本权利不会因为基本的政策和公法观念的渗入受到影响。前一段时间炒得很热的关于房产交易税的征收，在试点运行中关于房产税的征收，通过政策或者通过政策转化为公法规范的情形下，如何保障私人财产权不受到政策的影响和侵犯，有没有可能提供保障，对于司法权利进行保护。
李宁博士：我仅就许可博士的论文谈一点自己的看法，法律就具有一定的制度性，我国在社会转型时代之下，所具备的价值是有所变化的，比如之前我们所说的是效率有限兼顾公平，现在所说的是公平和效率兼顾。我认为民事政策是法律的滞后性和国家所追求价值变化之间的过渡作用，这种过渡作用就是民事政策的指导作用的具体体现。
岳红强博士：上午听了四位博士关于从自然人的现代民法发展，生态建设功能，包括关于民法与国家的关系以及行为能力的识别与认定，几个主题让我受益良多。我主要针对许可博士的民法与国家，关于民事政策的介入，这篇文章很好地论述了民法与国家的互动关系，也反映了我们的私法公法化的发展趋势。许可博士提出来要从社会和市场的看门人转化到市场和社会结构的参与者。另外，还把劳动法、消费者权益保护法以及其他的一些公法的领域纳入到民法的范畴之中。我有一个质疑，这样一种思路会不会把民法和私法相对性的问题给混淆了，毕竟民法和公法之间虽然是有分野，但是也有互动，有融合，这里面是有相对性的。这样完全的融合会不会让我们在一些私法和公法理念下的区别和不同，对于市场经济的发展是不是会有其他反面的影响。谈到民事政策是否包括地方性政策的时间，地方政府的政策是否代表国家？因为是一个地方政府，私法在适用的时候采用地方的政策，是代表的地方利益还是国家利益？这是在司法实践中需要考虑的问题。关于肖新喜博士民法生态建设功能，肖博士在谈到民法的生态文明建设功能这个选题的意义价值非常重大，尤其是在我们当今的全球风险社会，环境污染日益严重，这样一种情况下，我们怎么样来应对生态保护，环境保护，这不仅涉及到当代人的利益，还涉及到后代人代际人的价值。这个选题的意义和价值非常大，肖博士从生态权利、生态民事人、生态义务、生态责任侵权保护几个角度，这个思维结构还是非常合理的。但是我觉得现在有一些问题，关于生态民事人，谈到界定的时候，他在文章中主要谈的是对于理性经纪人的一种批判和反思，我在思考一个问题，现代传统民法是在理性经纪人的基础上建立起来的，生态民事人和理性经纪人两者之间到底是一种对立的关系还是一种其他的关系？我觉得这个需要我们反思，我认为它不仅仅是一种对立的关系。我们的理性经纪人可能从短视效益来讲是一个短期的理性经纪人，从长远来看可能有长远因素，我们对于理性经纪人的内涵进行扩展和拓展，这样再来融合生态，让理性经纪人和生态民事人产生相融合的关系。在文章中他用了生态权，我们现在主要是从环境权的理论提出来，吕忠梅老师主要是研究环境民事侵权问题，环境权现在作为一种宪法性的权利应该是得到大家的认可了，但是在民法当中如何对公民环境权的问题进行具体的架构、建构，这需要我们进行认真的长时间的经验总结。环境权的保护还涉及到循环经济、社会生产发展相互之间利益平衡的关系。
王天雁博士：关于李勇博士的文章中我们看到了现代民法的共性规律，也看到了一些个性，但是我希望看到进一步的思考，这样的共性和个性对于中国民法未来的发展到底有什么样的影响？针对许可博士的论民法与国家，首先我有一个疑问，关于这个标题，为什么我不两者之间调换过来？而直接论述民事政策的司法适用，我觉得这样更具体。关于这里面的民事政策的司法适用，我们看到在最高人民法院案例公报当中的民事政策，这个民事政策实际上是作为一个法律渊源去存在的，既然谈到了司法实践当中已经这样去做了，我们引用的司法实践当中的一些案例来探讨作者的观点，把它作为一种填补法律漏洞的方法，这样一种论证是否合理？我的理解是，许可博士可能是在寻找一个民事政策适用的第三条道路，不把它作为和视为法律渊源的第三条道路，这个漏洞补充当中的民事地位是什么，是法律渊源还是仅仅是一种说理的依据。对于朱涛博士的论文我就几点疑问，作为谈到很多识别因素，我想看到如何去识别，标准的问题，如果这一点没有谈到的话这个文章探讨的应当是行为能力识别因素，而不是识别本身。这里面的所谓直接和间接的因素区分标准是什么？对于我们民法当中的重获利的行为并不是区分，在这里面的行为能力的判断标准又是什么？在作者的类型化处理当中有没有包括进去。
渠涛教授：下面是自由发言阶段。
提问：大家好我是中南财经政法大学法学院的民商法博士，在这里我有一个问题，我想请教肖新喜师兄，吕忠梅老师是所倡导的环境研究所比较赞成生态型环境侵权和污染型环境侵权并存的环境侵权。你的生态侵权是否合吕老师所倡导的生态型环境侵权具有相同的含义。关于生态侵权的赔偿损失问题。生态侵权的界定难度非常大，因为具有隐藏性和持续性，在侵权责任发正式出台之前的修订法案之中有几次都提到了生态型环境侵权，但是到最终还是被舍弃，生态侵权的赔偿损失范围决定的操作性是值得我们大家去思考的。
肖新喜博士：我个人感觉这个应该是两种不同的侵权模式，吕老师建议把环境侵权和生态侵权分开，武汉同美国引进了一种树，这个树冬天长叶子，有一种寄生虫冬天冻不死，在冬天的时候就把果农的树给破坏掉了，结果果农受到了损失。他用这个案例说明环境侵权和生态侵权不一样，基于这个案例他建议人大法工委一定要把生态侵权写到侵权法当中。我个人感觉，不在乎叫什么，而在乎内涵是什么，我从这个观点来看，我认为应当是两种不同类型的侵权。
提问：我是黑龙江大学的法学博士，前几年吕老师和她指导的博士生提到环境的人格权的概念，你所提到的民事生态权和吕老师所提到的环境人格权和环境权在概念和权利内涵上是否有区别？如果放在民法典当中，应当是放在物权领域还是属于人格权法？
肖新喜博士：我个人认为环境人格权是对环境法学和生态法学，力图由原来支配的客体向主体方面进一步发挥目的是为了需求保护，一旦谈到保护马上就变成支配与被支配的关系，环境人格权跟环境权不一样，是一种把环境作为人格化的权利。他们认为环境人格权也是人格权的一部分，我不太赞成环境人格权作为人格权的一部分，按照他们的观点来说，环境可以对人格和人的人身产生很多影响，你呼吸了很多污染空气，都得了慢性咽炎，这种人格权和传统的民法人格权的界定不太一样，我们把这个概念做了一个重新界定以后，我个人认为这个探讨的平台就没有了，环境法学、生态法学研究研究的都是外部事情，没有用民法自身的视角看这个问题，我认为他们的界定和我的看法不同，环境人格权不是我们的人格权，这存在客体标准的问题，客体是划分的根本内容，客体是什么是需要探讨的，如果探讨不清楚就无法做了。这里面涉及到很多专业以外的知识，某些专业性的问题我无法做到很细致很全面的回答。
提问：关于环境权的问题，在斯德哥尔摩宣言之后确实很多国家把环境权作为一个宪法权利，但是在中国却并没有，在里约热内卢宣言中取消了环境权的表述，这个问题本身是一个有争议的问题。关于经纪人假设的问题，从经济学上来讲并没有认为人是理性经纪人，人本身是既有理性也有非理性，人本身是有限理性的，之所以用理性人的假设，是用一种假设更好的解决问题，关于环境问题有提出的公共食堂问题，有工地悲剧的问题，都是用理性人的假设，公共治理和自主治理的途径，这只是解决问题的方法，一个新的解决问题的方法，相理性生态人，如果没有使得这个问题得到演化，反而更加负责化，那么它的操作性不但没有提升反而降低了。有多大的权力就承担多大的责任，权力和责任是对等的，公司法中提出公司要承担社会责任，关于社会责任是道德责任还是法律责任的问题，三维模型提出的法律责任、道德责任和社会责任，后来又建立了四维模型，这主要是经济学和管理学的问题。
提问：我是中南财经政法大学的老师，肖博士的论文大家都很感兴趣，在今天这样一个特殊环境下我们到底是决定开窗户吸点PM2.5，还是关窗户接受一点H7N9的熏陶，我们在这样的困惑之中关注生态利益的问题，是因为生态权利关系到每个人的个人私利。肖博士从民法的角度谈这个问题，民法的私法性决定了要从私权保护的角度探讨民法在生态文明建设中的配套法律制度地位。我的问题是，当我们去对一个利益进行保护的时候传统的想法是设权，肖博士按照这样一个思路就提出了生态权的概念，设权很容易，但是我们要回答这个权利的性质，是一个民事权利还是公法上的权利，是一个概念上的权利还是一个具体的权利，原来固有的民事权利体系中如何确定它的位置，环境人格权、一般人格权也好，到底是属于哪一个，这是我们不能回避的问题。我们从义务的角度去切入对利益的保护，权利和义务本来就是一个事物的两方面，某种角度讲义务的保护对于直接对权利的保护更为直接，私权利公权利都会存在公法上的义务和私法上的义务。
渠涛教授：是否非得设立一个权利才能在法律上得到保护，这个角度需要考虑。
提问：我是来自西南政法大学的，我的问题是针对许博士，他谈到民事政策的司法适用问题，我们国家实行民商合一，商法中也涉及到许多政策，在证监会就颁布了许多政策性的条例，而且这种政策就完全可能引起社会上的政策寻租现象，而且可能产生道德风险问题，我个人认为民事政策是否能够适用以及适用的标准，以及最后可否纳入渊源的问题，如果是民事政策适用的话，是否在商事领域也可以适用呢？
许可博士：至于商事政策能不能作为民事政策，取决于怎么解释民商事问题，可以做进一步的解释和探讨，字面意义上可能还不能扩展。
提问：我针对李勇博士的论文提一点看法，他的论文期间有一些结论有一点武断，在论文第18页，法国的民法典比较亲民，民众比较容易读懂，我对这个结论提出异议。我国法律存在哪些方面的担忧，你说人民不需要法律，轻视法律，这也存在很大的问题，法律为什么没有反映实践的需求，人们轻视法律，不相信法律，不需要法律，为什么说人民不需要法律，不相信法律，是什么原因造成不相信和轻视法律的，这跟法院的权威难以树立和中国的体制有关系。你说使这样一个立法适应社会的需求建立人们的法律信仰才是民法学者努力的方向，建立人民的法律信仰，民法学者只是一方面，而且还不是最重要的一方面，整个立法司法以及执法的体制可能是我们更需要考虑的，比如说政法委的存在，纪委的存在。
（未经发言人审核）