伍治良副教授：各位同学，今天民商法高峰论坛第13讲非常荣幸的邀请到著名法学家、社科院法学所民法教授、日本东京大学客座教授、中日民商法研究会副会长兼秘书长渠涛老师。渠涛老师在民法领域造诣较深，不仅对中国民法研究颇丰，研究方向覆盖民法典、物权法、财产法、土地法、民事习惯和商法资产证券化等多方面，而且对日本民法研究深刻，亲自翻译了日本著名学者我妻荣教授的《民法讲义》八卷本、川岛武宜教授的《近代化与法》等诸多专著。渠涛老师在日本工作学习十余年，师承加藤雅信教授，研究成果涉及日本民法各项制度及法律修改动向，是我们国家中日民商法交流的中流砥柱。下面请渠老师为我们做精彩演讲。
（伍治良副教授主持）
渠涛教授：伍老师的过溢之词让我相当汗颜呀，武汉这个地方与我非常有渊源，最早来的一次19岁，在武钢做机械类工作。当时第一天到武汉吃饭就听到这个“冇得”，那个“冇得”，后来才知道原来真的有这个字，“有”字里面缺两横。再后来好不容易听懂武汉话了，又碰到77届考大学，稀里糊涂的被当年华中工学院（现在的华中科大）院长兼湖北省教育局局长朱九思带到了华中工学院，专业是外语（日语）。之前我从小就学习日语，也跟日本结下了不解之缘，我父亲其实与日本真刀真枪的打过仗，算是抗战干部，因此学日语我母亲本来很反对，父亲也没想到我一定可以考上，最后竟然稀里糊涂学了这个专业。学法律是半路出家，88年在日本休假，到89年国内比较乱，感觉回来暂时不好发展就想学些东西，就学了法学。就是这么个稀里糊涂过来的人，所以刚刚伍老师的确是过溢了，我只是懂一点日本法，尤其是日本民法。今天到这里来主要和大家聊一下日本最近的的民法大修改是怎样的价值取向，和我们的民法典相比学者在这里面有何种作用。
（渠涛教授主讲）
刚才伍老师介绍了中日民商法研究会，这是2002年成立的，当时主要是梁慧星教授、我、复旦大学的段匡教授、北师大刘荣军。我和段匡、刘荣军在日本留学的时候就认识，那一年正好在日本早稻田大学开会，我们聊起来想成立一个研究会，至今正好12年，每年开一次会，基本上是我一个人在张罗，这点我都挺佩服自己的。因为我这个人很爱玩，也没什么长性，不爱学习，我跟很多朋友说我在社科院当研究员他们都不信，过去的同学觉得我学习不好，过去的同事又觉得我不爱学习，过去的朋友们都觉得我特别爱玩。非常自豪的一点是我们中日民商法研究会里的很多人都有在日本工作、学习的背景，日语和汉语都非常好，会里面能做同传的人也特别多，所以《中日民商法研究》上的很多文献都是了解日本民法历史和现状的极好资料。
接下来进入今天的正题，首先做一个简单的历史回顾。日本民法典于1896年公布了前三编：总则、物权、债权，1898年公布了后两编，1898年6月开始实施。整个体例采用潘德克顿体系，包括总则、物权、债权、亲族、继承，当时前三编财产法基本都以西方法律为主，后两编完全来源于日本文化，一些封建的东西都规定在里面，最有意思是日本女子没有行为能力，女人是不能在外面签合同、买东西。还有就是家督继承制度，我们现在的继承一般是被继承人死亡开始的，日本非常有意思，不是这样的，活着的时候就开始继承。一个大家族一百多人一个大家长就管了，人老了可能会经常糊里糊涂的，因此年纪大了就要退役，家里的长子或者特别有能力的孩子继承；退役的家长呢，不能继续在家里待，要走出去隐居，因为你在前面碍眼。在二战之后，日本对过去的一些法律里不太合适的东西，尤其是家族和继承进行了大量修改，当然还有判例法和特别法作补充。这期间最大规模的修改是1947年针对亲族和继承两编，伴随着新宪法的颁布，男女平等是自然而然的，必须要采取近现代的法律理念，再后来伴随着经济的发展，1971年又有根抵押（最高额抵押）的创设。在我翻译的所有资料里都是使用了根抵押一词，因为日本非常有名的法学家铃木禄弥指出日本的根抵押与德国的最高额抵押并不等同，尽管制度的设计差不多，但日本的传统交易中就有这种抵押方式，基于对日本传统抵押的尊重，我个人一直翻译用根抵押一词。还有一个比较大的修改是关于成年人监护制度，这在德国叫老年人照顾制度，以及2003年关于担保物权的修改，我过去的文章有详细介绍。在日本民法典颁布一百年时，学界出版了大量纪念文献比如去年去世的星野英一教授，老教授人非常好，一直非常支持中日民商法研究会，在第八届之前一直坚持参加，后来因为身体原因不能前来。
星野英一教授与另一位教授主编的《日本民法的百年》，一共有四大本，每一本都有70多万字。在这一百年中，日本民法有修改、有补充，其中谈的最多的一点，就是2004年的现代语化修改。众所周知，日本民法用词生涩，普通百姓很难读懂，比如我们现在说的“涤除”，在日本除了民法典用这个词外，很难在别处找到。因此，把语言修改一下很有必要。同时修改的还有一个叫根保证制度。随后，2006年，法人制度出现了相当大的修改。
刚刚所讲的都是民法典本身的修改，接下来讲民事特别法对民法的修正。其中主要有：《制造物责任法》、《关于债权让渡对抗要件的民法特例法相关法律》、《关于动产和债权让渡对抗要件的民法特例法相关法律》、《关于任意监护契约的法律》、《关于监护登记等的法律》、《消费者契约法》、《关于电子署名及认证业务的法律》、《关于电子消费者契约及电子承诺通知的民法特例法》、《不动产登记法》等，另外，法人法的进一步完善是在2001年颁布《中间法人法》（2005年修改）。2006年以后，法人制度全面改革，删除民法典第38条至84条，只剩5条。在日本，法人法的大规模修改值得注意的是行政法人。比如日本过去有国立大学，国立大学本身是国家的学校，现在已经变成所谓的独立行政法人，已经与国家机构脱离。脱离后最大的变化是由行政拨款变为差额拨款。
下面谈到第二个大问题，就是日本对民法典全面修改的提出。在2006年内阁法制局官员的新年致辞就提到民法典的全面修改，除此之外，还要将过去没有修改过的法典都要进行修改。到2006年为止，日本没有修改过的大型法典只有宪法、刑法和民法。日本的宪法不能随便修改，刑法比民法更难读懂。也就是说，进入21世纪以后，日本面临着大规模的修法。而这种大规模修法最大的特点就是亲民化。此时，星野英一教授就提出“大立法时代的到来”，包括明治时代的立法、二战之后的立法、正要展开的立法。刚刚提到的内阁法制局官员提到的民法典的全面修改，具体计划之一就是2009年确定的债法修改先行。那么民法典的修改为什么如此匆忙呢？首要原因就是条文数少，法国民法典2281条、德国民法典2385条、而日本民法典仅有1044条。在早期，包括日本人自己都认为他们的民法是学德国的，但实际并非如此。纠正这个错误，贡献最大的就是星野英一教授和北川山太郎教授，他们认为，日本民法的母法是法国法和德国法…
闲话就不多说了，要记住，日本民法的母法是法国法和德国法。北川山太郎的成名之作叫《学说继受》，也就是日本在民法典匆忙立法以后，当时实际上也是很迷茫的。而那个时候正好是德国法全盛的时代，大家都知道，1898年《日本民法典》开始实施，1890年是《德国民法典》开始实施，德国民法典是基于其当时社会的积淀而建立起来的，日本的则是“舶来品”。德国民法典在当时世界上的影响力非常大，其是以全新的五遍制结构面世的。德国的大量学说涌入日本，日本开始学习这些学说，北川山太郎说日本有民法立法期和民法继受期，就在北川山太郎发表这一看法的第二年，星野英一就发表了一篇名为《法国民法对日本民法的影响》的论文，这是非常长的一篇文章，其主要论证日本民法典中有多少条文是完全参照法国民法典的。日本民法立法的时候请过一个法国人叫博瓦索纳德，他曾经帮助日本起草过一个民法典，但是没有通过，后来才有了现在的民法典。但是大家千万不要忘了，尽管博瓦索纳德起草的民法典被搁置了，但并不表示该民法典被完全丢进了历史的垃圾箱，它的出现曾引起了日本社会关于民法典的论争，当时还组成了一个民法调查会，专门调查该民法草案有什么问题，从而在该法典的基础上进行修改，而不是推倒重来。因此，后来通过的民法典中的很多条文要么是从法国民法典里原封不动搬过来的，要么就是可以从博瓦索纳德所起草的就得民法典中能够找到痕迹的。此外，还有英国法和德国法上的一些规则，因此可以说，日本民法典实际上是一个大杂烩。这个情况最典型的反映在我之前翻译过的一本论文集中，名为《物权的变动与对抗》，其讨论的就是日本的不动产物权变动规则，这个规则在日本民法典176条中，讲的是物权变动之意思表示为之，其177条说的是不动产物权变动如果没有登记不可以对抗善意第三人。这个条文本身就是法国法上的条文，而大量的德国学说涌入日本以后，学者们就开始以德国的物权行为理论来解释这两条法条的关系。但是怎么解释都很难自圆其说，因为日本民法可以说是德国的骨头，法国的肉，还有很多法国的经脉将这两者串联了起来。日本当时匆忙继受西方法律并没有能够很好的与其本土社会情况相结合，且当时立法所想像的服务对象也不是普通民众，而是想要取消治外法权。但是日本人还是很精细的，该民法典的逻辑性很强，即使在今天看来也还是很不错的。但是，其也存在着诸多问题。第一就是亲民性的问题，第二就是条文数太少。可以说，它是给专业人士立的法律，而不是给普通老百姓立的法。
日本民法典需要修改的共识，第一条就是其立法匆忙性的问题；第二条就是民法典实施百年之后，经济和社会发生了很大的变化，经济全球化也要求法律的全球化，这些都是比较容易理解的。刚才我们还说到了民法典的空洞化，因为有很多规则都是需要通过判例来具体化的，仅仅看民法典可能是没法弄懂的。所以说民法典本身内容能够使用的东西越来越少，反而是大量的特别法和大量的判例起着重要的作用。与此同时，商法也出现了空洞化现象。其实，商法的空洞化是不可逆转的，是没法通过修改商法典而使其内容丰富的。为什么呢？因为证券法分离出去了，公司法分离出去了，保险法分离出去了，剩下的只有商法总则还有一些商行为理论。再加上民商合一的呼声，商法实际上已经没有什么内容了。而刑法刚才也已经说过了，其从06年提出修改到09年修改完毕，实际上现在剩下的只有民法典的修改了，这也是世界潮流所趋，比如荷兰现在正在制定民法典，欧洲统一民法典也在启动，中国在亚洲立法中的突飞猛进也让日本觉得应当予以参考。还有就是亲民化的要求，这也是当时所提出来的。还有债法，特别是合同法的适时性要跟世界各国接轨，这些基本上都已经达成了共识，不同的意见主要体现在怎样修改民法典当中。一个就是基本法的形式，是仅仅作出一般性规定，还是将特别法的全部都收录进来；第二个比较大的分歧在于日本民法是否仍然需要保持潘德克吞体系。这里就分成了两大派。星野英一属于法国派，其认为德国的潘德克吞体系不见得有多好；德国派的学者就特别保守，认为这一体系是绝对不能动的；第三个分歧就是价值取向的问题，也就是说现在的修改是为着构建一个长期使用的民法典这一目标而修改，还是说只为着短期目标而修改，以后可以随时再修改。如果想让法典稳定，就不能过多规定细微的地方，就是我们所谓的宜粗不宜细。在国外，如果想要修改大型法典，启动程序是非常麻烦的，所需耗费的时间和精力也非常庞大。从1998年零星提出修改民法典开始，到2006年法务部正式决定要修改民法典，学者们表现的特别积极。出现了两个很大层面山的民间组织，一个叫做民法债权法改正检讨委员会，这个组织的前身是1993年成立的债权法改正草案研究小组。这两个民间组织也有交叉，有的学者可能既是这个研究会的成员，同时也在另一个委员会工作，这其实是很不可思议的，因为这两个组织显然是存在竞争关系的，可是他们却容忍学者同时在这两个组织中任职。这在中国是不可想象的，这样说吧，王利明组织了一个起草小组，梁慧星也组织了一个起草小组。这个在我们中国恐怕就不可能。这么说吧，王利明组织一个起草小组，梁慧星组织一个起草小组，这就绝不可能允许你既参加这个小组，又参加那个小组一个小组10月20号开会，好，另一个也10月20号开会，你去参加哪一个？但在日本就不是这样，他们会商量，然后把时间错开，一个小组10月20号开会，另一个小组就10月25号开，可能是这样的。后来慢慢的也是趋于固定，但是最后也还是有所谓双肩挑的。他们就是这样的一个情况，结果内田贵在2007年的时候突然辞掉了，也不是突然吧，就是对外来说是突然。日本的人事制度跟中国特别不一样。就现在来说，有人从日本拿个博士回来这已经不算什么了。而在过去，我给大家介绍一下，在我那个年代，文科就不可能拿到博士。除非你工作上有了业绩，才有可能。日本是最好的实力社会的典型。日本最牛的人并不是博士，日本最牛的人是东京大学中退、早稻田大学中退。什么叫中退？在日本，有名的小说家、有名的主持人有65%以上是早稻田大学中退。什么意思呢？没必要上学了，人家高中的时候就发表小说，跟出版社的合同都履行不完，自己都可以挣钱了，不需要再上学了。在日本，念到硕士，就已经很不错了，毕业前就有单位给他提供工作，就很厉害了。最快的，学界是这样，东大和京大都“助手”制度。助手就是我们讲的助教，跟我们的助教又不太相同。他们是这样的，他看上你不错，那么你在本科毕业的时候就不用去参加硕士之类的考试。第一不用考试直接进入；第二拿工资，不用交学费，做的事跟硕士生是一模一样的，就多一点，你拿工资就要做更多的事情。要求2年，最多到3年要写一篇所谓的助手论文，这篇助手论文基本跟博士论文差不多了，要在学界里特别有分量。之后就到各个大学里去做副教授，过去叫助教授，现在叫准教授。所以，在法学界，最早的副教授一般24岁左右就有，我的老师就是这样的，包括大村敦志、山本敬三等等他们都是走的这样的路，真的都特别优秀。在日本，很少有完全退掉教授去当官员这样的事情，历史上就没有，都是兼职几年。有几个做最高裁判长的，但是很少。内田贵是异例中的异例，他是完全辞掉东京大学的教授。我跟他关系也很好，后来也问过他为什么辞掉。我有一篇关于他为什么辞职的采访，在网上有，大家去看看就行了，在这就不多说了。这些人都特别努力，民法改正研究会很早就出了成果，后来又出了一本书。在这两个学术团体之外，还有一个——椿寿夫。椿寿夫这个人是一个精力特别旺盛的老顽童，研究的领域也非常的广泛。他召集了一帮比较年长的人，专门写这次修改我们应该怎么办，也出了很厚的一本书，大概也有70多万字。PPT第16页第5个星号下边是相对的两个民间研究会的最终成果。一个是民法改正研究会的《民法改正と世界の民法典》，这本书是信山社出的，量也非常大，有六、七十万字。他们两个最基本的态度不一样的就是，加藤雅信这边叫民法改正委员会，那边叫民法（债权法）改正委员会。出的书名也不一样，加藤雅信是《民法改正と世界の民法典》，这本书里还有我和梁慧星老师的文章，是介绍中国方面的。镰田薫这边的写的是《債権法改正の基本方針1―5卷》。
这两个团体的特点，刚才说了，一个特点是有没有成员的交流，还有一个是有没有法务省的背景、组织结构的严密性、信息公开的及时性、研究会成员的构成。研究会成员的构成我们就不多说了。我们现在来说几个事情。似乎好像内田贵从东京大学出来到法务省专门负责这次民法典、债权法修改的工作，他原来的那个研究会的底子交给了镰田薰，也就是他的债权法改正委员会。这样，那么这个研究会的意见是不是会被多采纳？在日本，绝对没有。他的这个组织机构还是相当的严密，从法务省到研究会之间没有私利可言，也没有权威可言。作为委员长，当然大家在争论到最后解决不了的时候，有权利决定谁对，但并不是听你的。改正委员会和改正研究会，一边是加藤雅信负责，一边是镰田薰负责。镰田薰这边一开始就定好了规矩，大家畅所欲言，自己提自己的意见，但是，并不是说一个人说了算。当有A、B、C三个案的时候，大家可以讨论留哪两个案。到最后两个案无法决定最终采取哪一个的时候，由委员长来决定。委员长还可以做出把这两个方案同时保留的决定，很民主。一会儿我们就能看到有很多是保留两个的。信息公开的程度及时性，两方面都做得很好。两个会原来都有自己的网页平台，后来法务省也给他们提供了一个平台。所以现在基本上到日本法务省的网上，如果懂日语的话，一看就能很清楚修改进程走到什么地方了。研究会的构成成员没有官员，只有学者。内田贵干什么呢？内田贵就是哪边要开会通知他，他就去，他是以这个工作为主线。两个组织，无论谁开会，他都要去，但在会上他不能说自己的观点。
这两个草案，一个是民法（债权法），即只限于债权法。我们老师—加藤雅信口味比较大，他们叫民法改正委员会，就把整体的民法都括到修改的内容里边。因此说这两个草案（最早叫“试案”）都有学者的特点，整个程序里边都有学者的特点—畅所欲言。草案一个叫基本方针，一个叫改正试案。立法的体系—对潘德克顿的态度，加藤雅信这边毫无疑问，就是保持潘德克顿，镰田薰这边就是小总则，放弃潘德克顿体系。甚至在他们这个方案里边还有一种提法，就是说先不搞债权编的修改，而是学习中国，先搞一个《合同法》，跟瑞士也差不多，债法部分就搞合同法就行了。涉猎的范围，当然，加藤雅信这边比较宽，镰田薰这边的就比较窄。对新型法律的态度—判例学说呢，两边都是一样的。对新型的判例、新型的学说都尽可能的放进去。尽可能的放进去并不是说有一个新学说就放一个新学说，而是基本上承认的、经过判例使用过的这些学说才放进去。在草案与比较法的关系上，基本都是大量地参考了国外的法律。包括在这两个草案形成过程中，法务省也到国外去做过调研，也曾经到过中国调研。内田贵是代表法务省到过中国，去了全国人大、去了中国社会法研究所、去了人民大学、北京大学。加藤雅信作为他们研究会的负责人，他开过一个非常大的国际研讨会，请了德国、瑞士、中国、韩国、法国的一些著名学者。我们也去参加过他的这个会，这就是为什么他的那个书上会有梁老师和我的一些文章。镰田薰他们就没有开过这么大的研讨会。所以在比较法这一方面，他们两边做得稍微有点不一样。但是镰田薰他们那边，更多的，有两方面，留学德国和留学法国的在日本顶尖民法学者，他们这边都有。当然，加藤雅信这边也有。在条文的亲民化考虑上，应该说两边都考虑到了。但是有一个问题，实际上当你读惯了法学那些文章之后，想亲民化也用不到一般老百姓平时用的词上去，这是人的习惯。比如说，日本民法典修改成白文话以后，我给它翻译过来，我觉得还挺好翻的，但是翻的时候我就有些异样的感觉。我是把它翻译过来了，但是总觉得还是它原来的句子比较顺，比较好懂。用日语说起那些比较经典的条文的时候还是想不起现在它是怎么表述的，这是没有办法的。
在官方层面上是什么样的呢？刚才说的共识都是民间层面和一般的学者，其实最后的价值取向地确定只有三条，这是第五，即修改工作在官方层面上的展开要讲的内容。就这三个价值取向：一是对应民法典实施以来的社会和经济变化；第二是使民法能够成为一般国民容易理解的法律第三是“修改”一定要有可期待的正面效果。正面效果就包括前面两项，另外还有其他的，也就是全面的正面效果。这也是一个价值取向。也就是说，我们修改来修改去，没有一定的正面效果是不行的，这个是一定要有的，基本上就是这三个价值取向。
那么我们由此可以看出，实际上这还是一个自下而上，民间、学界提出来的东西对立法机构所总结、归纳，最后发表。首先我们一个一个的看这个三个价值取向，第一个对应民法典实施以来的社会变化，这是什么样的社会变化，举几个例子，首先就是格式合同，在大量的交易中适用，实际上在日本是没有很好的规范，有特别法规范它，叫约款的规则，也是需要审查等等，但是在民法里面就没有特殊的规定，最低限度合理性担保只有日本民法第90条公序良俗来规制，可是真正的大量的格式合同里面有的是用公序良俗不能否定的，这个就比较麻烦，也不能太扩大的解释公序良俗，如果扩大的解释的话这个世界可能就乱了，真正的公序良俗就不能得到保障，它又是一个强行性的规定。在民法里面动用强行性的规定判案和判断一些是非的应该说是要慎而又慎的。尤其是现在一些网络商务、新型的服务合同，比如中国最近出台了旅游法，一种特别特殊的新型服务合同，要求是越来越高，是非常复杂的综合性的服务合同。比如说怎么样判断什么样的条款可以纳入，什么样的条款属于不当条款，它的具体规则是什么，这就要求从社会的经济变化来看，都是要求法律作出非常明确的规定。还有一个最不合时宜的就是法定利率，实际上政策利率高于或低于法定利率这两种情况在社会上都有。现在在日本，由于泡沫经济的破灭，整个融资体系越来越差，也就是说贷款贷不出去，经济好的时候银行都希望从它那里借钱。今天博士论坛里面有很多民间借贷等等说的，其实拿日本的这个东西来讲就非常明白了，真正金融的领域里面的人是闲不住的，所以会用各种非法抑或合法的手段，包括银行本身也是一样。现在民法学的担保、担保物权、典型担保对于银行来说是没用的，很少有人是用典型担保把钱贷出去的。过去是人民的钱要好好保证，是不许有呆账、坏账，借出去一笔必须要收回来一笔，现在银行早已经有坏账率了，这个是允许的。大家学习法律的时候尤其要了解社会。日本的利率是降到最低水平了，最关键是不当得利返还的时候费用偿还问题，因为民法中规定最低的法定利率是一定的，按不当得利返还的时候是按照这个标准来的。现在利率非常低，这太不合理了。现在世界各国对法定利率都有调整。我一直都说近代法上的法典预期的是一个稳定的社会，所以想的也是百年不变的社会，实际上现在变化非常大。因此法定利率整个的世界趋势也不是是固定利率了，现在修改的设想就是首先作为临时措施把它降下来，另外作为长远措施就要考虑导入变动机制。变动机制什么时候变，现在的设想就是以0.5为单位每年以基准贷款利率的联动调整。那就是说在法律上可能定义一个以每年基本贷款利率为基准乘以一定的数额。
还有一个最典型的，也是和金融有关系的，就是保证，尤其是人的保证。在我留学在日本的年代，包括到今天为止，日本没有人愿意当保证人，不管是什么样的保证人。日本的保证人基本上有三种：一种是债权债务方面债的保证；第二种是身原保证，在我们那个年代去日本必须有一个日本人做身原保证。身原保证有两种，一种是保证外国人，一种是保证本国人的。保证外国人的时候实际上非常严格，一定要保证其在日本国内遵纪守法，不做入境目的以外的的任何行为，按时交纳税费等等。还有一种保证，比如说我和吴老师关系很好，他的小孩要去工作、就职，单位要一个保证人，必须是亲戚以外的人，而且得有一定的收入和社会地位。这个保证有时候也很可怕，比如被保证的人在银行工作中做假账、套现等等，这样保证人首先要赔偿，其次信誉就会降低。最可怕的是债权债务保证，尤其是别人融资借款的保证，是要负连带责任的。日本站前战后因为给人作保证破产的有很多很多人。因为这样的社会背景，所以大家都不愿意做保证人，因此对保证人本身过于苛刻是存在一定问题的，比如说张三和李四已经谈好了借贷关系，张三也基本上相信李四，但是有点不太放心，所以决定再找一个人，或者设置一个抵押权或者质权。因此现在的日本中小企业互相之间本来是不能做融资的保证人的，所以老百姓也基本不做了。现在日本的民众也非常怕做保证人，所以说为什么要日本留学有很多黑学校可以收高额的费用，因为可以帮你找保证人。因此怎么样增强对保证人的保护也是这次债权修改比较大的内容，首先是扩大最高额保证制度的适用范围，最高额保证和最高额抵押都是在一定的额度之内，最高额和本金的确定事由再放宽一点。然后废止个人对企业的融资提供保证，但是例外的是，比如两个经营人关系很好，还是关联企业。因为在日本，公司的形态非常多，很早就有一人公司，还有家庭公司，所以要完全否认个人是不行的。然后就是向保证人提供信息，有时候被保证人破产了保证人都不知情，融资的一方就会找保证人承担责任。还有就是比例原则，也就是说保证人本身很少有根据提供保证的金额来收取费用的，这个跟中国不一样，日本很多的是义务的、无偿的。因此贷出去的款很多是有利息的，保证人什么都没有，这个是不合理的，所以从这个角度来讲现在也在讨论保证人责任的减免制度。
还有一个价值取向就是使民法能够成为一般国民容易理解的法律，这个问题刚才已经说过了，条文数少、文字数少、高度抽象。在母法和学说继受方面，学说继受贡献比较大的有鸠山秀夫和我妻荣，鸠山秀夫是传统的德国派的概念主义法学，这个对日本的影响特别特别大。另外就是应该把一百多年的判例法学告诉老百姓，因为一般的判例很少有具体的情景、理论，老百姓是不懂的，怎么办呢，就是把民法去空洞化，把那些洞都补上，让老百姓一看就懂。现代语化就不用说了，现在更是需要进一步现代语化。还有一个修改设想就是补充条文，日本民法中没有前提性的、原则性的规定，概念性的规定也没有。比如说清偿，什么叫清偿呢？债务人清偿债务以后债权债务消灭，像这样的条文在日本民法中没有。那么要补充这样的原则性的和阶级性的条文，将不尽明确的规则明确化。
第三，将判例确定的法理明文规定，日本民法典基本上是想这样解决问题的。在我列举的例子中，第一个是“错误”。今天的民商法博士高峰论坛中有一个女博士主讲“错误研究”，她对“错误”的理解认为日本是一元化，只有要素的错误，但实际上在日本法也有动机的错误，日本民法典的修改就是要把两元化得到判例承认的学说写进民法典中，这是关于“错误”的规定。第二个例子是关于“清偿”，关于“清偿“在之前已经谈过。现在提出来的其他概念性规定，例如“法律行为是什么”、“意思能力是什么”等，在日本民法典的修改中，希望把这些概念性规定明确化。
修改的可期待正面效果是什么？这个问题也是价值取向所要达到的目的。在国内，要达到对一般国民来说民法简单易懂的目的。达到这个目的有什么好处？比如一些中小企业雇不起专门的法律顾问，通过查阅民法典就能够大概明白相关的法律规定，这会降低中小企业的法务成本。此外，关于消费者保护方面，在日本，消费者的咨询员都是由政府出钱雇佣给一般消费者咨询，如果大家都懂相关的法律，那就会减少政府相关的财政支出。另外，法律简单易懂能够促进法律的教育和国民法律意识的增强。日本从大前年开始的法律审判员制度，有点像陪审团，但是又不完全一样，它是专门的民间借助法律判断的一个裁判机制。如果民间懂法律的人多了，那么这个机制的裁判员培训费会减少，可以成为裁判员的人数就会增加，这样可以保障该制度更好地实施。在国际上，要达到的目的如下：由于日本的人口正在减少，原本狭小的国内市场现在进一步缩小，那么日本对国际市场的依赖性越来越大，跟国际市场做交易的事务就会越来越增多。因此合同制度与国际接轨的必要性非常大，所以我们在修改合同法时要到达与国际接轨的程度。很多例子，比如美国统一的商法典、民法典、德国在2010年修改债务法、法国的担保法、时效法、包括正在修改的侵权行为法、债务法，特别提到欧盟、亚洲的中国、韩国。此次日本债法的修改中，日本确实觉得我们中国的合同法相当不错。
日本民法典的修改要遵循一定的程序和方案。我们现在分三个方面来讨论：一般程序、法案成立的条件、目前日本民法修改的进程。一般程序中，要常设的机构是法务审下面有各种审议会，各种审议会下有法制审议会，法制审议会下有各种各样的部会，民法部会是常设的。北川善太郎和星野英一都曾经担任过该部会的会长，在我妻荣逝世以前，他也担任过十几年会长。我妻荣是1973年去世的，他是从30年代中期开始在日本就已经出类拔萃，取得了民法第一把交椅的位置，到了40年代战后更是如此，他统治日本民法学界大概是三十几年。所以在过去日本民法只要是看到通说，基本是的我妻荣的观点，再看判例，基本上都是采用我妻荣的理论判的例子，我妻荣在日本民法学界的地位确实很高。非常设机构在任务完成以后就会解散。比如在民法部会下再设立一个民法债权关系部会，这个部会一般在民法债权法修改以后就解散。作为一般程序，专门的部会先成立，比如这次债权法修改，民法典修改原来就有民法部会，民法部会说决定债法先修改，那么专门成立一个债法部会，开始整理各种各样的文件，整理完文件之后就开始“中间试案”，把草案意见公之于众并公开征求意见，形成所谓的“要纲”，然后由内阁府审定，内阁府的审定也叫“答申”，审定后形成法案交国会审议。现在日本民法典的修改到达什么阶段呢？法案成立前有法制审议会，有审议阶段，进入法制审议会后，法案成立的条件就是法制审议会的成员意见要达到百分之百的一致。实际上在2009年日本民法典已经进入法制审议会了。“完全达到百分之百的一致”在中国是很难想象的，在中国一般是少数服从多数。有人会认为日本人傻，好不容易参加一次，最后连个表决都没有，他不会难过吗？其实日本人对于各种各样的小事情的历史记录得很清楚的。比如说立法，所有立法开过多少次会议，哪次会议谁说了什么，提了什么方案、这个方案是什么样的，都有记录在案。所以，如果参加了会议并坚持到最后，之后同意了其他人的意见，有记录就证明了学者的存在。中国从改革开放以来到今天的立法，包括民法通则，有几个立法是能够清清楚楚看出各位学者的意见。关于哪条意见被采纳都是一些学者给大家做讲座的时候就说的。这种事后说立法者采纳了自己的意见，第一，没有根据；第二，学者不说其他人也不知道；第三若真如此，该学着不说出来也怪冤枉的。这个就是中国和日本立法界、学界的不一样。虽然日本没有法律规定说表决必须全体一致同意，但是从古到今日本基本上全是这样，这是长期以来的习惯。所以日本法的个性得以彰显就是在它的记录上和它的大局观的问题上，显然日本个人彰显的方式和中国是不一样的。
到目前为止，日本民法典的基本进程如下：2009年设置了民法部会，2011年4月中间论点整理，2011年6月8号开始公开征求社会意见，2013年3月末 “中间试案”已经完成，“中间试案”在3月15号公布，4月1号已经向社会公开征求意见。“中间试案”并不是公布所有的需要修改的条文，而是只公布大家有争议的条文。此次日本民法典的“中间试案”共230个条文有争议，涉及260个争议点。在公开征求意见时，不注明具体是哪位学者的意见，但是在记录中还是有记录每条意见是哪个学者提出的，学者的观点非常清楚的都摆在大家面前。在中国，就算是学者有不同的意见，写出来后也可能走形式，如果法律条文已经拟好了，有的时候会根据学者的意见稍加修改，有的时候根本就不会改动。比如，最近的《旅游法》，有一些条文简直是可笑至极，但是也不会改动。刚才介绍到，按一般程序，中间试案现在已经结束，征求意见完成后就会产生一个要纲，这个要纲跟我们的纲要、大纲有些不一样，它相当于法案的雏形。草案是草案，试案是试案，试案相当于我国的学者草案的水平。大陆的要纲基本上就是就法案，也就是向国会提交前的比较成形的东西。在日本，法案出来以后，不是向社会征求意见而是经内阁府的审定。审定时要把专家聚集在一起，有疑问的地方让专家答申，最后形成法案，由内阁法制局提交到国会，提交到国会后再进行审议、投票，最后通过法案。
最后，我谈谈个人对日本民法典修改的思考。第一，对日本民法典立法亲民性的思考。对于专家的法和民众的法怎么考虑？其实，我并不赞成愚民政策，但是我并不觉得法律这个东西，只要把它写得明白一点，一般老百姓就明白了，就可以达到一个很高的普法。如果是这样的话，我们大家花这么多钱在这里学了好几年法律，老百姓不用学看着就懂了，这让我们怎么活啊？所以亲民性是有一个程度问题的。那么，在法律亲民化这样一个政策突出以后，当整个国民意识提高后，它向我们法律人包括实务和做研究的学者提出了一个更高的要求，否则并不是说别人读不懂的你给人家读懂了或者有人把竖的写成横的了就似乎很有学问了。其实不是这个道理，专家还是专家，亲民化还是要求正确的理解。那么，在亲民法真正实施以后，如果老百姓的法律意识提高，法律作为人们的一种行为规范才能真正达到目的。至少老百姓看懂了法律，就知道自己不能胡来。要真正达到一个法制的社会，这种行为规范要达到一种所谓的民众信仰，要求民众的守法精神和遵法精神。第二，对学者在立法中所起的作用的思考。学者和司法机关其实就是一个委托关系，学者在立法程序中，应该尽自己所学提供最全面的信息。但是，学者有时候不能妄自尊大，因为立法是政治，它是靠各个方面的利益集团在国会里面的比例去博弈、去争取，在每一个法律里面争取自己集团的利益。因此，立法不是一个学问。有些学者对于最终的立法与自己参与最初做出的草案大相径庭而大发雷霆，我觉得没有这个必要。只要每个学者把自己所学能够贡献出来，我觉得这就可以了。对于日本的意见一致和中国的少数服从多数应该怎样考虑，这与日本法具有民族性、具有社会特定的一些背景相关，所以我们可能不能效仿，但是这是值得我们考虑和思考的。以上就是我今天我讲座的内容，谢谢大家！
伍治良副教授：请大家以热烈的掌声对渠老师精彩的演讲表示感谢！渠老师花了近两个小时的时间给我们介绍了二战以来日本民法整个的修改过程，从亲属继承到现在的债权，从修改方案的提出到修改过程中的争议，再到民间如何提出民法修改的方案、官方层面怎样开展民法修改的工作。渠老师详细而深入的介绍了日本民法、尤其是近些年民法中债法的重大制度的修改。我是非常羡慕渠老师的，因为我自己深深的体会到，在民法教学和研究过程当中，我感觉到语言的欠缺。比如，说我在研究所有权制度的时候，想了解日本的入会权制度，在研究非盈利组织统一立法时，想了解日本民法是怎么规定的，比如日本在民法之外，1998年到2005年日本非盈利法人这一块的中间人法、一般社团法、一般财团法、公益性社团法和公益性财团这方面的规定。渠老师今天的讲座让我体会到了关于日本民法典尤其是近些年来民法债权的修改对我国的民事立法是很有助益的，因为债权这一块是很有共通性的。近年来日本民法中债权法的修改对我国民事立法很有参考作用，因为亲属法、继承法更突出本土性，而债权立法具有共性，这对于研究也很有作用。如今很多论文都仍然引用陈旧的日本民法典的条款，所以我请求渠老师把日本民法修改后的最新研究成果引进中国，并翻译日本关于非营利法人的单行法。我们再次以热烈的掌声对渠老师表示感谢！
下面进行第二个环节。请张作华副教授和陈晓敏博士作简单的评议。首先有请张作华副教授。
张作华副教授：很高兴有机会对渠老师的讲座进行评议。渠老师的讲座对日本民法作了详细的介绍，给我们研究中国民法理论、参与民事立法带来了生动的一课。我作为评议人，此时此刻是非常忐忑的。对于日本法律制度方面，我本人研究得不多，只是在研究身份法的时候，参照过一些民法学者的论文著作，包括渠老师翻译的最新日本民法典当中的某些内容。今天我们讨论的话题非常有意义。中国民法典已经到了呼之欲出的重要关头，但此时我们还有很多理论问题没有研究清楚，立法技术的问题还处于争议阶段，体例、资源的利用、国外法律的继受等方面等问题还需要深入讨论。日本法把法国法和德国法都融合在一起，这样的继受对于我国立法很有启发。另外，我国法律制度的发展其实与日本法律制度的发展有着非常紧密的联系，在法律制度的继承和立法的方面，日本为我国提供很好的示范作用。一方面，日本把西洋的立法文化进行东方化，这是非常值得我们学习的；另一方面，对于欧洲法的亚洲化这一点，日本也做得很成功。当然，在域外法的本地化这一方面，日本也为我们树立了很好的榜样。由于文化同源，不少内容我们都可以很便利地借鉴学习。从中国民法发展起点来看，我国开始进行民事立法的时候，以日本为师，邀请松冈义正来指导，因此中国民事立法的起点与日本存在紧密的联系。后来我国继受日本民法理论的时候，众多日本学者的研究对于我们而言是非常有意义的。
（张作华副教授评议）
日本民法的修改动因、进程、机制等方面的内容，为我国立法提供很好的示范作用，对此我有以下几点体会：第一，学者对于立法进程的参与和推动这一点，我国还有所欠缺。在《物权法》《侵权责任法》草案争论的过程中，很多学者也参与了，但是最终出台的法律表明，很多学者的观点并没有被采纳，似乎更多地采纳与现行政策一致的学者观点，这产生了诸如物权法具有公私兼容特点等问题。物权法原本是一部私法，却包含了众多公法的内容，当然，这与我国本土的情况有关系，但是很多学者的合理建议没有得到体现。我认为，并非一定要绝对赞同学者的观点，但是至少要将主流的学术观点反映到现行的法律文本当中，这一方面我们还做得不足，可以借鉴日本的经验。第二，民法修改的机制、程序，包括其对判例法的充分利用、特别法对普通法漏洞的补正等方面，都是我们今后民法典立法当中应该注意学习的。第三，日本民法的每一次修改都是对现实社会的敏感反映。现实生活中出现的债法问题、合同问题、保证问题等，都能及时地被提上立法议程在，这将现实生活当中提出的需求很敏感地加以反映。第四，我认为最值得我们学习的是日本对于亲族法的立法与修改。对于这一点，我在前几年作这方面研究的时候是深有体会的。由于文化的同源性，很多制度已经成熟，我们在研究亲属法、继承法、收养法时，可以参考日本的研究成果。通过渠老师对于亲族法的介绍，我们可以了解到，在日本亲族法修改当中，前三章的变动较小，而后三章修改幅度较大，希望渠老师今后能够针对亲族法修改与借鉴方面再给我们带来更为详细的讲解。
伍治良副教授：张作华副教授的博士论文就是研究身份权，其研究较为透彻。感谢张副教授的精彩点评。现在有请吉林大学博士、意大利罗马第二大学博士陈晓敏老师作评议。
陈晓敏老师：我今天也很高兴能当面向渠老师学习和请教。渠老师是学界的前辈，也是我国日本民法研究的权威专家，所以我也不敢说评议，只能说说学习的感受。渠老师谈到了日本民法，特别是二战以来的转变与演进。我在意大利学习的过程中也发现，很多国家的民法典在发展中存在的诸多共性值得我们学习。结合渠老师的讲座，我总结出以下三点：第一，关于民法典本身。虽然大陆法系的民法典一般都具有一百多年的历史，但是其实质内容及精神都随着现代社会的转型而发生根本性的转变和断裂，很多同学在进行比较法研究时，总是引用西方民法典的条文，而这一条文能否从其字面意义的理解来支持所论证的观点，这是值得质疑的。第二，民法典存在空洞化的趋势。这一趋势对应现代社会的转型，产生特别法、判例法等对于民法典的实质性冲击，导致民法典更多地用于体现民法体系，但是对于民法的具体规范和调整适用方面，更多是依赖于特别法和判例法的发展。刚才渠老师也提到，日本在民法典的修正过程中面临着德国法和法国法的选择，其实意大利从1865年民法典到1942年民法典的修改过程中也存在法国民法典向德国民法典的转向。这两个模式本身并不存在绝对的优劣评判，因为其涉及到不同的方法和思维。我们本科阶段主要是学习德国潘德克顿体系的模式，但实际上这一模式本身也有其局限与不足，例如法律行为等抽象概念，一个抽象的概念必须要有一个具体制度的原型，这就涉及到其他制度的问题。第三，在立法过程中，学者对于推定立法进程的作用，这一点张老师已经作了评议，我在此不再详细讨论。刚才渠老师提到，在日本的立法过程中对于学者的意见有很详细的记录，这对我国很有启发意义。在我国，不同的法律对于一个具体制度可能存在不同的规定，这一般没有很详细的解释，而且我们对于当时参与立法的学者的意见、知识背景没有相应的了解，如果我们能够知悉立法条文是由哪些学者观点起到作用，那么经过考察该学者的知识背景后，可能会对于条文形成更好的理解与把握，同时也有利于立法和法律适用的科学化。我的发言完毕，谢谢大家！
（陈晓敏老师评议）
伍治良副教授：陈老师所谈到的三点感受确实是立法和民法学研究当中需要重视的问题，下面进入提问互动环节。
同学一：谢谢渠老师！前几年渠老师曾经到华中科技大学开展了一个关于《侵权责任法》的讲座，其中渠老师说过，《物权法》的立法得到社会的广泛讨论，而《侵权责任法》的关注度相对较低。我认为，与日本民法的修正相比，我国《侵权责任法》的立法程序过于简略，请渠老师就此谈谈自己的看法。此外，我曾经阅读过渠老师的两本书，得知渠老师是研究习惯法和日本法的专家。我一直不能很好地理解日本民法典第二条“对于本法，应以个人尊严及两性实质的平等为主旨解释之”，请渠老师谈谈相关规定。第三个就是什么是习惯法，什么样的习惯法可以上升为成文法。
（同学一提问）
渠涛教授：三个问题都是特别好特别漂亮的问题。第一个问题，关于侵权法的问题。侵权法之所以没有引起社会更大的关注，一方面，有些学者说，在所有民法制度中侵权法是相对比较简单的，如因果关系、无过错责任等。你说的审慎态度还是符合立法规定的。侵权法能在人大常委会通过，可能是为了避免更多的争论，其实里面还是有很多可争论的地方，如高空抛物等问题。中国的侵权法在民法通则中的规定比其他内容相对多一些，可能是处于对文革的反思。另一方面是侵权责任方面，老百姓可能觉得用处不大，真正发生侵权事件也不一定按照侵权法处理。比如说基层法官到农村办案，和当事人可能有远亲属关系，调解半天不行，打了一下说，“我怎么说你都不听”，被打的人不干了，说你凭什么打我？这方面的的处理也不一定按照侵权法进行。也可能有这方面的原因。另外，现在权利爆炸，有一些案件在媒体曝光，大家觉得问题不是特别多。
第二个问题，先说条文的。这是日本在第二次世界大战之后架上的，日本本来没有这个规定，女本质性的平等，公序良俗等。这是在特殊环境下增加的，同时要修改很多重要的原则。日本民法典不是男女平等的民法典，是分为三六九等的，日本有无这一条是无所谓的。中国民法典有没有这一条也不是很紧要，有更好。这是宪法的规范，是立法技术问题。我们要不要把众所周知的原则还要在写一遍。我们在制定物权法的时候，把一些宣示性的内容写入其中，但其实只要以一条确定就行，如“以下各项归国家所有”，这是意识形态对法律的影响。回到你刚才说所的问题，“民法出而忠孝亡”这种讨论，也是意识形态方面的，是反映社会上的一些利益集团对利益的反驳，从意识形态方面的反驳。
第三个问题，什么是习惯法，什么样的习惯法可以上升为成文法，也是需要研究的。有一些习惯法是无法上升为成文法的。今天的博士论坛，有人提到青海的问题，其实有些时候，汉族人的法律反而影响了其安宁。他们本来有自己的行为规范，我们却一定要去宣传、普法，反而破坏了他们的安宁。可能今后确实是这样或那样，但是如果他们现在非常安宁，就不需要去破坏。但这和他们安宁的习惯是否需要改正或上升为法律是两个问题。比如说青海，他们有一妻多夫制，但是他们的生活还不错，我们一定要去干预说不行，必须要一夫一妻，这也是不行的；但你要说他们的这个习惯挺好，将其上升为法律也是不行的。我的总结就是好的习惯、规则应该慢慢上升为成文法；坏的一些习惯、规则如果对社会行之有效，只能等其自消自灭；如果是中性的，只能允许其在一定的区域内和时间内存在，基本上就是这三条。
同学二：我有两个问题，第一个问题是加藤老师和镰田薰的两个草案，你更倾向于哪一个？第二个问题是关于日本用益物权的未来，日本有一个《借地借家法》，还有一个农地法，其实已经相当于把日本用益物权掏空了，你认为将来日本用益物权的寿命将是怎样的？
（同学二提问）
渠涛教授：首先，第一个问题，如果完全凭感觉的话，镰田薫的方案更现实一些，也就是先从债法入手来修改；而加藤老师的是全面开花，这个是不太可能的。刚才同学提出的立法程序的问题。当年内田贵到北京调研，他说：“我衷心希望中国尽快把民法典弄出来，不论好坏。因为有合同法的底子不会差到哪里去。这其中可能会有干扰，但是中国想干什么很快就可以办成。” 他的意思是中国制定民法典，肯定不会像日本一样，把所有的东西都牵扯进来。中国制定的肯定是一个崭新的民法典，如果不是具有中国特色的我们也不会愿意干。制定的民法典代表我们亚洲的民法典，给欧洲人看，这是他的想法。
日本用益物权的问题。其《借地借家法》是短期借贷，它解决的是临时性的问题。日俄战争结束后，日本战胜了俄国，大兴军工企业，大量农村人口涌入城市，希望盖房子、租地，因而有了《借地借家法》。农地法和用益物权是两回事，没有什么关系，《借地借家法》是一部分。日本地上权没有很多人的适用，它是亚所有权，是和所有权相匹敌的。今后日本的用益物权会怎样，我认为，人们用的最多的是借用土地和房屋，借用房屋在日本有两条解决路径，一是租赁，规定在债法里，日常生活中也多是租赁合同。他还有地役权和地上权。其他用益物权如永佃权在日本已经消失了；其他如入会权不是完全消失，但也基本趋于死亡。今后会如何，可能是债法修改完之后下一步要考虑的问题。你说的问题也确实存在。
伍治良副教授：我们真诚邀请渠老师下次把日本民法典最新修改成果带给我们。我们再次表示感谢，今天论坛到此结束，谢谢大家。
文字整理：何抒然、布楚君、石家丽、成瓅、张亚娇、欧燕、刘胤宏、陈雪仪
本文稿未经演讲者审核。