麻昌华教授：大家晚上好，今天是民商法博士论坛的前沿讲座，也是民商法高峰论坛第12讲，主讲人是坐在我旁边的张谷教授。在我的印象中，张谷教授这是第二次到中南来展示他的风采，人们常说法律是一门艺术，当你把它作为一门艺术时，才算把它学通了，张谷老师是我少见的可以做到这一点的学者。今天是我们的荣幸，是中南法学院的荣幸，可以邀请到张谷老师为我们做一个关于中国物权法的论述，请大家以热烈的掌声欢迎。（掌声）
（麻昌华教授主持）
张谷教授：谢谢麻昌华教授热情洋溢的介绍，感谢高飞老师的邀请，其实我是第三次来中南了，前两次我们在大排档喝过啤酒，吃过羊肉串，时间一晃也10多年了，今天再到武汉的感觉真是大变样，完全不认识了。下面的报告主要围绕中国物权法的特点，自07年《物权法》颁布之后，不管是在教学还是研究过程中自己体会很多，在这里向大家做一个汇报。
（张谷教授主讲）
07年3月《物权法》出台当时我还在北大，为它的颁布做了一些工作。因为之前05年左右《物权法》草案在媒体上公布出来，向全民征求意见时，我在德国的洪堡大学留学，感觉它真是惨不忍睹。我们做老师的都希望交待给学生的是一个像模像样的东西，而这部草案的确存在很多问题。我这人原本是个与世无争的人，这种事离我的生活比较远，不是太关心，但看了这个之后觉得的确有必要提点建议，所以从德国回来之后邀请了一些民商法青年学者，包括当时在中南政法教书的徐涤宇教授，每个人负责一到两章的工作，逐条提出一些批评意见。当时的《中外法学》主编贺卫方教授也非常的支持这件事，专门制作了物权法草案批评的专刊，同时我们也将电子稿传给了全国人大法工委民法室的姚主任。
在研究草案和后来成文法的过程中，我感觉研究我国物权法需要一个切入口，如果找不到这个切入口就会离目标很远。我记得当时徐涤宇教授专门写了关于所有权的文章，北大的同事葛云松教授也撰文提出一些意见，我个人也一直在思考中国物权法所有权部分应该怎么看，如果看不明白对物权法的体系结构将得不到很好的把握。为什么这样讲？物权法本来是关于物权关系的技术性很强的规范，但我们现在看中国《物权法》文本时可能会有一些疑问，比如我们在学习时老师会告诉大家，物权法上一定要强调标的物的特定性，但国家所有权部分我们对标的物的特定性常常是无法坚持。当年徐涤宇教授举例，一些受国家保护的珍稀鸟类可能是候鸟，有时候向北飞飞到俄罗斯境内，过段时间又飞回来了。所以这个标的物的特定性可能在国家所有权部分无法得到彻底的贯彻。再比方说我们在物权保护过程中，在02年的草案研究中就讨论过这样一个事情，物权变动部分要不要单独规定物上请求权，有的老师认为不需要规定，将侵害物权的问题的放在侵权法中规定，比如王利明教授、魏振瀛教授。而孙宪忠教授、崔建远教授和我本人是坚持一定要规定物上请求权的，当时我还举过一个例子：有一个人死了，这个人在死之前从他的三个朋友那里偷来了一副画，抢来了一幅画，借来了一幅画，这三幅画都在他的占有之下。他五岁的儿子作为唯一的继承人继承了遗产，如果对物权的侵害用侵权法来保护的话，请问他的孩子要不要承担侵权责任？如果适用侵权法有疑问的话，物上请求权则完全不存在问题，因为继承人在继承时包括对这三幅画占有的继承，他的前手在占有上就有瑕疵，他作为占有的继受者依然有瑕疵，这三幅画的主人只要能证明自己的所有权就能要求所有物返还，这对于五岁的孩子有没有过错，有没有责任能力在所不问。所以物上请求权当然有其设定的必要性，物权保护中重点就是物上请求权，除此之外也包括债法上的一些保护方法。
但很奇怪的是我们在国家所有权和集体所有权部分，在立法中秉承了《宪法》和《民法通则》的做法，对于国家、集体所有的财产不允许私分、截留、哄抢，这就产生一个问题，什么叫私分、截留、哄抢，它们与物权保护有何种关系，如果物权保护的很充分，这些规定当然就没什么必要。既然物权法特地提到了禁止私分、截留、哄抢，言下之意就是物权的保护方法未必能够对国家或者集体所有的财产得到妥善保护。诸如此类的还有很多问题，在国家、集体所有权部分很难得到贯彻，这是为什么？正是基于这样的疑问，我自己常常想怎样才能真正的接近中国物权法，在此之前我记得徐涤宇教授的文章里有一个很重要的观点，物权法草案中关于国家、集体所有权的规定都是宪法意义上的，而宪法和民法对所有权的保护方式是不一样的，宪法如果对私人的财产权加以保护首先要求制度保障，要求刑法、民法、行政法对所有权有相应的立法。一开始我是赞成这个观点，后来随着自己的研究和思考觉得把物权法上的所有权解释为宪法上的权利并不合适。如果我们仔细的去看各个国家的宪法，对国家、集体所有权特别提出保护的只有社会主义国家，在资本主义国家的宪法中，包括德国的基本法，如果对于物权加以保护都是对私人所有权，而不会专门对国家所有权。为什么呢？大家知道宪法主要是用来调整国家和人民的关系，宪法如果对所有权进行保护，当然是要对私的所有权，你很难想象宪法会专门规定国家所有权。因为宪法如果保护私人所有权，当国家违反这种保护，违反了比例原则，违反了补偿规定，去征收私人的财产时，私人从宪法的保护中可以得到抵抗权。反之我们很难想象国家对国有财产进行征收，国有单位对国家产生抵抗权或防御权，这在逻辑上是说不通的。只有在社会主义国家，因为国有财产的主体常常会缺位，国家并不像上帝一样无处不在，这就导致一些财产像唐僧肉一样被“大家拿”，而且是“拿大家”的。因此在社会主义的宪法中才会特别关注这一块，比如前苏联。如果仅仅把物权法上的所有权规定理解为宪法上的，就很难解释公有制和私有制国家宪法上规定的不同，那么在这种情况下，我们国家物权法中所有权规定怎么看，要想正确的认识中国物权法上国家、集体所有权，就必须认清中国物权法的特点。对此我自己有一个总结，07年《物权法》出台我还没离开北大，那时候是在深圳研究院给法律硕士讲课，有一次讲座之后学生问我“张老师，你能不能用一句话概括物权法的特点”，这就像辩论场上正反方最后的结辩，一句话总结己方观点总是很困难，当时我就无意识的说了一句“中国物权法是有中国特色的社会主义市场经济的物权基本法”，大家说你这话太官话了，但我的确是发自肺腑这样说的。因为当时就想所有权部分有着非常浓厚的中国特色，而且是从中国经济体制以公有制为主体出发所做出的相关规定，担保物权部分则是按照过去担保法的思路向市场经济的方向靠拢。《物权法》本身只是关于物权的基本法，不能把所有的物权规范通通地集中到《物权法》中去，这一点我想大家容易理解。比方说，我们的《海商法》中专门规定了关于船舶的抵押问题，民用航空器法中也有专门的物权规定，甚至在《合同法》中还有关于建设工程优先受偿权的专门规定。这也就是说，物权规范本身并不都在《物权法》中，《物权法》只能说是关于物权的基本法而已。
关于物权法的特点，这样一句话并不足以对其进行充分阐释，还需要做一些展开。接下来，我着重从两个方面谈一下中国物权法的特点：一是公私兼顾，二是城乡二元。这两个方面的特点，至少在我个人认为，是物权法中非常根本的特点，其他方面的特点也还有，比如说民商合一、程序实体并重，但那些可以放在稍微次要的地位。公私兼顾的物权法和城乡二元的物权法，这两个特点如果不能真正理解，那么想要理解我国物权法，是非常困难的。
我首先谈一下，为什么说中国的物权法是公私兼涉的物权法。我不知道在座各位有没有注意到，我们国家在物权立法中，对于物权主体、客体、保护方法的规定，与一般国家的规定有什么不同。关于物权的主体问题，06年我刚回国时，王利明老师在人民大学搞过一个讨论，在那次会议上，王利明老师就特别提出物权主体应该如何加以规定这个问题。我当时反应很惊讶，因为物权是一种民事权利，而民事权利的主体按民法通则来说毫无疑问是自然人和法人，为什么到了物权法部分，物权主体反而会成为一个问题。结果到物权法出台时，法律文本中明确物权法保护的是权利人的物权，大家对这种提法都不满意，谁是权利人呢？享有物权的人是物权的权利人，这似乎就是一个循环定义。在物权法第4条中也提到，物权法保护国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权，第4条可以说从正面回答了物权主体是什么这个问题，可是这种回答与民法通则关于民事主体的规定是不一致的。在私法领域里，民事主体就是自然人和法人两类，至于民法通则中提到自然人和法人之外的“两户一伙”，也是可以理解的。一方面是中国当时改革开放的需要，另一方面从民商法的原理上来说，因为中国是采取民商合一的国家，我们的个体工商户其实相当于国外的商人，我们的“两户一伙”其实原本是民法上的合伙。民法上的合伙，在中国法上，特别注重主体性，较为忽视行为的方面，因此将其在主体中进行规定，这是可以理解的。后来的合伙企业法其实是一个商事的合伙，因此我国自然人和法人之外的“两户一伙”更多意义上是因为民商合一所导致的结果。但是在物权法中，物权的主体，抛开自然人、法人，直接切入国家、集体、私人和其他权利人，这显得非常突兀，而且需要进行正当法律解释。这个问题根本上体现了物权立法过程中公的观念与私的观念的冲突和对这种冲突的妥协。江平老师有一篇很重要的文章，是江老师曾经在浙江的某个高校做过的一个演讲，内容就是谈物权立法中的各种关系，那篇文章后来作为由江平老师主编的物权法教材的前言（教材是由知识产权出版社出版的）。我觉得江老师在前言中的一些思考是非常重要的，同时我认为这个前言也是超越技术规则的解释，具有历史性的一面。江老师在前言中特别提到，物权立法从主体上来说，国家、集体、私人就是无法平等的，尽管物权法上确立平等保护原则，这就形成了一个采取平等保护还是不平等保护的矛盾。对于这个冲突如何解决，江平老师认为，对于公众财产，可以由物权法进行平等保护。但是江老师注意到在对公共财产进行平等保护中似乎也有差别，他举了一个例子。我国有很多国有企业，把这些国有企业股份化以后，国有股如果允许转让，就可能被私人所拥有，但是，像中国的万里长城，作为公共财产，是无论如何没有办法私有化的。这个过程中体现了江平老师非常敏锐的观察力，我们在物权主体中碰到的这个问题，在物权客体中同样存在。物权法第2条明确规定，本法所说的物包括动产和不动产，一般理解这是针对有体物所做的划分，在中国物权法上，有些学者可能持不同观点，比如除了有体物之外还包括无体物，但是我认为，动产和不动产是针对有体物的。但是在物权法规定中，像无线电频谱资源，根本上不是有体物的东西，我们也会在物权法中加以规定。除此之外，我国物权法中还有一些重要规定，比如184条第3项，学校、幼儿园、医院这些以公益为目的的事业单位、社会团体，他们服务于公益的设施，是不可以用来设立抵押的，这就好比95年担保法中提到的国家机关、学校、医院等不可以做保证人是一样的。事业单位、社会团体的公共设施可能也是有体物，但为什么不可以用来设立抵押。我们在用益物权和担保物权部分，提到客体时，常常是用“财产”这个词，而不是用“动产”、“不动产”这些词，这也是一个值得去研究的问题。
我可以跟大家报告一个情况，在物权法制定过程中，国家海洋局曾经特别委托中国人民大学民商法研究基地帮助论证在物权法中是不是必须把海域使用权单独列为一章来加以规定。为此，中国人民大学民商法研究基地召开了一场非常高规格的会议。参与物权法制定的顶尖人物基本上都参加了这次会议，从江平老师，王家福老师，到郭明瑞教授，杨立新教授，张新宝教授，王利明教授等等都参加了这次会议。在会议上，所有的与会学者一边倒都认为海域使用权应当在物权法中进行专章规定。因为中国这些年提出要发展海洋经济，所以海域的重要性引起与会专家的广泛共识，但是对于海域使用权到底是一种什么样的物权、要不要专章规定，他们都是一边倒持肯定观点。后来，主持人给了我五分钟发言时间，我说物权法上的不动产到底是什么，一般都说包括土地、建筑物等，我说物权法上的土地又是什么。是不是有水的就不能叫土地，土地上就不能覆盖水体。我们的物权法，到今天为止，大家的理解基本上是这样的。这种理解不能说错，但这绝对不是物权法本身应该有的一种涵义。我国物权法上的土地实际上是作为行政法规的土地管理法中的土地，因为，在中国，国土资源部管的土地，和农业部、海洋部、水利部管的都不一样，因此，中国物权法中土地的涵义是狭义的，不是不动产登记规则意义上的土地，当然也不是说，物权法规定中的土地不能覆盖水体，如果涉及到内水还是土地，但涉及到海域就不是土地了。所以，我们不要以为物权法的客体已经很清楚了，实际并不是这样。所以，物权法中，无论主体还是客体都存在问题。尤其是主体部分，国家机关占有的动产、不动产应该如何使用、处分，事业单位、社会团体、乃至国有企业，国家持股的公司占有的动产、不动产应该如何使用、处分。在这个过程中，我的问题是，从私法角度说，国家机关、国家举办的事业单位、社会团体中的一部分、乃至国有企业，到底是公法人还是私法人。国家机关、国家举办的事业单位他们所占用的动产、不动产到底是私法上的物还是公法上的物。注意，公共财产、公物这样的概念，在中国的语言习惯中由来已久，我们自己长期对于公物的提法视而不见，我们去图书馆借本书，书本后面写着“爱护公物，人人有责”，这个“公物”和私物是什么关系，我们不会去思考。德国法它会直接把《刑法》当中保护公物的那条法条写在上面，如果你侵害了公物，就有可能构成刑事犯罪，是要追究你的刑事责任的。在这里，需要搞清楚的一个问题是：公物与私物究竟是什么关系？到底什么叫“公物”？国家机关、事业单位使用的动产、不动产到底属于公物还是私物？我们在《物权法》里也提到了一些概念，比如说公物和公园。那么，请问大家，什么叫公路？什么叫公园？公路和私家道路有什么区别？98年的时候我第一次去香港，上课之余我喜欢出去随便走走。有一天我出去散步，走着走着看见前面有一个路牌，上面用英文写着“private way”，我看到之后就赶紧离开了这个地方，否则就有可能侵入别人私的领域里面了。我们现在也有很多的物业小区，这些物业小区里面的道路与公共道路是不一样的。公共道路这个概念很重要，《道路交通安全法》所涉及的道路往往就是指公共道路。那么，这些概念究竟是什么意思？我们国家的立法并没有进行严格的区分。但是从学理上来说，应该对其加以区分。早在两千多年前的罗马法上，就首先把物区分为神法物和人法物，我们私法所能调整的只有人法物，而不能调整神法物。中国的情况我们暂且不论，因为中国是一个非常世俗化的社会。杭州有一家专门卖古董家具的店，在其玄关处摆放着一张硕大的条案，打听后得知这个条案原来是寺庙里面的东西。原来这是文革时期从寺庙里面流转出来的，后来被浙江省高院强制执行的时候，这个老板在拍卖中购买了下来。也许这种东西在罗马法中会被称为神法物，但是中国法律中就没有这个概念。
我国《物权法》184条所说的学校、医院、幼儿园，他们所拥有的动产、不动产，如果是公共设施的话，实际上就是属于公法上的物。我国曾发生这样一个案例：新疆的一个自治县，县政府盖大楼，大楼建成以后工程款付不出来。最后施工单位告上法庭，法院判决用这个县政府大楼偿债。这种个案就表现出了一个问题：如果县政府付不起工程款，法院能否判决以政府大楼偿债？因为政府大楼是办公用的，如果判决以其偿债，这种公共职能就将无法发挥了。在这里，就提出了一个公物的概念。在资本主义国家，包括我国台湾地区，他们的行政法当中就专门有一块公物法的内容，主要说明公法上的物，法律应该如何调整。但是在社会这一国家，从前苏俄一直到我们今天的中国，这块内容行政法没有做出规定，民法也很少涉及，变成了一个被大家以往的角落。我们民法学者应当扪心自问：我们在研究过程中会发现，我们的民法不是纯粹的私法，其常常调整许多涉及公共财产的内容，（当然，公物与公共财产也存在着细微的差别，公共财产更多的是从财产归属的角度来说的，而公物则更多的是从用途和目的上讨论的）我们为什么要用私法去调整公的东西？从法理上来说，公物一般是指由国家机关、事业单位或者公共的社会团体所直接支配的动产、不动产。在这里，也有一个特殊的例外，即国有企业所支配的动产、不动产一般不被视为公物。在私有制条件下，一般把国有企业所支配的财产称之为财政财产。为什么不把国有企业（或称公营企业所支配的财产归入公物当中，而称之为财政财产，仍然要受私法的调整呢？这种观念在古罗马法中就已经存在。在罗马法中，要区分凯撒（也就是皇帝）的财产是属于私产还是公产。中国古代也有这样的区分。对国有企业来说，其就仿佛国家资本主义，它是为国家的金库赚钱的，目的是增加国家的收入，其也就相当于国家的私产。因此，国有企业所掌握的经济资源，尽管归属上也是属于国家所有，但是它要服从私法规范的调整。所以，我们一般称国有企业的财产为国有资产，而国有企业之外的国家机关、事业单位的财产为国有财产。
作为公物一般具有这样的特点：首先，作为公物，如果指的是有体物的话，从物理形态上来说，公物与私物实际上并没有根本的差别。这二者真正的区别体现在它们的使用目的上。举例来说，04年的时候我去做一个国际访问，之后和同事们一起去布鲁塞尔旅游，当时，我们的来回机票才三十几欧元。我感到非常诧异，一路上都在琢磨这里的机票为什么这么便宜。后来我发现，原来我们并不是从罗马上飞机，而是在距离罗马有一段距离的一个卫星城市乘飞机，那里的机场原来是一个军事机场，随着冷战的结束，这个军事机场才被改为民用的。我们上飞机以后才发现，与中国飞机很不一样的是，这里的飞机上并没有任何的餐饮或者其他娱乐服务，当然，这也是可以理解的，毕竟机票非常便宜，自然不可能有特别优厚的服务了。而且，买这种机票不能在人工窗口购买，必须是信用卡支付，这样，人力的成本就节约下来了。此外，我猜想如果旅客们来到这个卫星城市有所消费，该城市的政府与飞机场将会有分成协议。最后，我们的飞机降落的地点也不是布鲁塞尔的机场，而是在布鲁塞尔附近的一个卫星城市降落，而这个机场也是原来北约时期的一个军用机场。也许这种廉价机票有着特定的运作模式，但是结合到我今天所讲的内容，原本有军事用途的机场，改成民用的时候实际上是一个用途的改变，机场还是原来的机场，仅仅是目的和用途发生了改变。所以，在公物与私物的区分当中，关键不在于其物理形态，而是在于其用途的设定。中国的高校，尤其是具有一定历史渊源的高校，其在抗日战争时期经历了辗转迁徙，自己的校舍都在敌占区，在日本人的占领之下，高校都流落到西南地区去了。在这种迁徙过程中没有自己的校舍怎么办？就把当地的祠堂租赁下来，变成教室。所以一些原本属于私人的物，如果在私人的物上设立了公共的用途，就会产生公法上的支配权，变成公物。也就是说，公物也有可能是私人所有的，但是发挥着公共的用途。
应该说，我们《物权法》上规定的国家机关、国家举办的事业单位、一些属于公法上的社会团体，他们所占有的动产、不动产，如果是为公共目的所服务的，实际上都属于公物。凡是公物，就不完全受私法调整。特别是如果债权人要求法院对公物进行强制执行的话，法院不可以对公物本身进行强制执行，而必须相应的把公物的目的设定加以取消。另外，对于公法上的物而言，我们不可以根据长期占有然后通过取得时效而取得。虽然中国《物权法》没有关于取得时效的规定，但是即使在私有制国家，存在取得时效立法例的情况下，对于公物也不可以根据取得时效而取得。我国《物权法》原来关于国家所有权部分的规定所提到的动产与不动产的表述在草案当中原来写的是国家机关、事业单位所占用的财产，后来才改成了动产、不动产。以我今天的认识来说，其实这样改了反而不好，因为这样改了以后跟我国其他有关规定实际上是不吻合的，跟公物本身的含义也是不吻合的，如果我们有兴趣的话可以去查阅《财政部关于事业单位国有财产的管理办法》。《财政部关于事业单位国有财产的管理办法》当中就提到，这个办法里说称的“国有财产”，就是事业单位所占有的国有财产，是指一切有财产价值的经济资源，包括动产、不动产、知识产权、现金等等债权。也就是说，那是个财产的含义，而不是限于有体的概念。大家注意，不是说只有财政部对于事业单位的国有财产是这么看的，“国办”，国务院办公厅关于“中央国家机关国有财产的有关管理办法”，也是把中央国家机关所占有的国有财产界定为一切有财产价值的经济资源。我们的企业财产法当中也是这样。所以，凡是涉及到国有财产保护的，不管是法律，还是位阶比较低的国家有关规定，它所涉及到的国有财产，都是指一切的经济资源。这个经济资源的含义远远广于动产和不动产等有体物的含义，因为从公物的角度来讲，公物不以有体物为限。正是因为如此，所以我们看到为什么在国家财产和集体财产当中，我们要特别地去提到为了防止国有财产、集体财产的流失，为什么要不允许私分、哄抢集体财产。因为物权的保护方法只能针对有体物的动产、不动产等适用，而对于国有财产当中非有体物的部分，经济资源当中相当大的一部分，我们是没有办法通过物权的保护方法去加以保护的。因此，在这种情况下，禁止私分、哄抢集体物，它可能就要包括涉及到知识产权、涉及到债权、涉及到现金等等这些防护的措施。从这样一个角度，我觉得中国物权法当中关于国家所有、集体所有的这一部分，我们才能获得一个正当化的解释。那么从这个方面来说，我甚至很希望我们能够树立这样的观点，能够在研究物权法的时候先把所有权的部分提到整个物权法的前面去看。在中国的宪法当中，我们的宪法有一个序，我们在研究物权法的时候，似乎把所有权的部分作为物权法的序言去讲它，因为这个部分，它的财产规范的性质，并没有过多的叙述。过去耿精忠教授在一篇文章里专门提到：“国家所有、集体所有的这一部分，这些规定都是僵尸条款。”什么叫“僵尸条款”，就是没什么用处，我们在现实生活中，不会去用这样的规定，因为国家所有的土地，它不需要去登记，对不对？它也不需要去遵循登记才能生效的规定，它是一个“僵尸条款”。所谓“僵尸条款”，实际上就是它的裁判性很差，它的规范性很差，但是绝不是说它没有任何用处，我们可以把它提到序言里去看。为什么要提到序言里去看？因为，中国物权法在制定的过程当中，我认为中国物权法至始至终，它的任务、它的目的就不是单一的。就好比我们有的人写小说，可能他同时有两条线，两个线索，在这样的结构去进行。中国的物权法，也存在这样一种双重的任务和它的双重的结构问题。那么有哪双重结构呢？有一个结构，是中国物权法要完成对于中国社会财富分配，在完成中国社会财富分配的前提之下，才有必要确定对于私的财产这一部分，特别是有体物的部分。它要确立一系列的变动的规则、利用的规则。
那么我这种说法有没有依据？我想我自己曾经查阅过李鹏的《立法日记》。李鹏的《立法日记》在记录2002年的这一年当中，我们可以看到，2002年年初的时候，大家知道，2002年是中国民法典草案当时提出来。民法典草案当时经过人大常委会一审，那是在2002年的年底。因为02年是李鹏在委员长任上的最后一年，在任期的最后一年他希望能够把中国民法法典的立法工作提到议程上，特别是经过一审以后，正式地进入立法程序。这就是中国人说的“开弓没有回头箭”，一旦在当时那届人大任期之内进行一审，也许到了吴邦国的时候就要二审、三审，中国民法典就指日可待了。这是李鹏委员长的一个良好的初衷。正是基于这样的考虑，因此在2002年年初的时候，李鹏委员长曾经把全国人大法工委的负责人胡康生他们叫到办公室去谈话。谈话的时候就提出来要搞民法典。其实就是要求争取10月份拿出草案，力保12月能上人大常委会。而且在《立法日记》当中，李鹏委员长还写到，他说：“物权编的部分，要解决好国有资产管理体制的问题。”从最高领导层来说，他们对于物权法所寄予的希望，本身也是包含着两个方面。一个方面，就是刚才所提到的，李鹏委员长在立法日记里提到的对于国有资产管理体制的树立的问题。另外一个方面，就因为2004年的时候，在当时的人大常委会会议上，对中国的82宪法进行了第四次的修正。第四次修正的时候，《宪法》第13条，把过去列举性的表述改成了概括性的表述。过去是说对于公民私人的、合法的收入、储蓄等等，以及合法取得的生产资料等等，受宪法保护。原来是一个列举性的规定。列举性的规定看上去很美，因为一列举就很长，但列举性的规定其实是有问题的。因此04年修宪的时候，我们改成了：公民合法财产不受侵犯。变成了一个概括性的表述。这一前一后两种表述，看上去仅仅是从列举性的表述改成了概括性的表述，其实这个背后的文章是非常大的。变成了公民个人的私人的合法财产不受侵犯，这里不再提所有权的问题，不提所有的问题，只要合法财产，私人的合法财产就不受侵犯，不管这个财产是生活资料还是生产资料。因为原来宪法里是说：私人合法的收入、储蓄、房屋以及法律允许你所拥有的生产资料不受侵害。所有社会主义国家的宪法，异曲同工的都有类似规定。为什么？因为从公有制的经济角度出发，生产资料，重要的生产资料都是由国家所有，私人只能在国家允许、法律允许的情况下拥有少量的小型的生产资料。但是我们04年宪法修正以后，对不起，只要是私人合法的财产都不受侵害，不管是生产资料还是生活资料，不管是有体财产还是无体财产，不管是经营性的收入还是投资性的收入，统统都保护。所以04年修宪以后接下来就要求我们的制度性保障，就要求物权法的制定必须要提到议程上。
物权法的制定，一个任务就是要完成的宪法所交付的对于私人财产权利的民法保护的问题，与此同时完成对于国有财产管理体制的树立。所以我们在物权法起草过程当中，学界曾经就有两种观点。因为学界两个非常重要的建议稿，一个是中国社会科学院梁慧星老师主持的社科院的建议稿，另外一个是中国人民大学王利明教授所主持的专家建议稿。这两个建议稿有一个重大的分别，就在于所有权部分的规定。社科院的建议稿当中，梁慧星教授主张不再区分国家、集体和私人，统一规定对所有权的保护。但是这样一种思路是不可能得到采纳的。因此，王家福老师让王利明教授在人民大学再搞一次。因此人民大学那个建议稿是根据全国人大有可能采纳的意见，把所有权部分变成国家所有、集体所有和私人所有。从理想的角度来说，当然是梁慧星老师那个草案比较合适，但是从中国的现实情况来看，只有王利明老师主持的那个建议稿才是有可能通过的。为什么这样讲？从理想的角度来说，我可以打一个比方，在中国这个社会当中的确存在国家所有、集体所有、私人所有三个部分，这三个部分我们可以把它比喻成三个水库。因为水在中国的观念里代表着财产。有一个水库名字叫国家——国字头，一个是集体，还有一个是私人。我们大家要知道物权法是干什么的。物权法实际上是要在这三个水库下面修一条水渠，凡是从水库里放出来的水，要想进入到市场，进入到田地里，必须要遵循着这个水渠为它规定的方向去运动。但是，我们物权法的任务是修水渠，而不是决定国字头的水库什么时候开闸放水，每一次放多少水出来，或者集体的财产里边放多少出来。放与不放，放多少，这不是立法能解决的问题，这是政治决策的问题。比方说，农村土地我们什么时候让它进入市场，土地承包经营权能不能向外流转？这个本身不是由立法来决定的，首先要从中央最高层作出政策决断，有了政治决断才能通过立法加以调整。如果没有人下这个政治决断，立法本身是不能解决这个问题的。这个不光是说民法学者或者民法本身是不是保守的问题，说白了这就不归你管。所以物权法的根本的任务在于修水渠，而不在于决定什么时候放水、放多少。如果你去规定国家、集体和私人，言下之意，我们的法学家、立法机关要承担一个决定什么时候开闸放水的问题，而事实上，也决定不了。所以，从这层意义上来说，我觉得梁慧星老师他们的那个建议稿是对的。但是，在中国，如果你首先不对国有、集体所有和私人所有的财富进行严密、精确地切分的话，将来有些财产进入市场，结果发现它不是私人的，不允许进入市场，那就会很麻烦。所以，从实用的角度来讲，我们必须要把国有、集体所有、私人所有切分清楚，然后只有私人财产才能进来。那么从这层意义来说，王利明教授他们那个建议稿倒是适合中国的国情的。
如果我们在进一层去看，请大家注意，物权法，到底什么叫物权法？物权法是干什么用的？这个问题，早年间我也没有作认真思考，我只知道按照物权法的教材去讲，从所有权开始到他物权，他物权当中各种用益物权和担保物权。但是在物权法的起草过程当中，有一次我去拜访了北大的芮沐教授，芮沐教授那时候94、95岁了，脑子依然很清晰，芮先生当时跟我谈到两个很重要的问题，我到今天记忆犹新。他说：“中国要搞民法典。民法典要怎么搞，这是一个很大的问题。”为什么呢？中国是一个国家，有四个法域，中国统一的民法典能不能统一？什么意思呢，因为中国是一个统一的国家，我们这个国家里边除了大陆地区之外，还包括港澳台地区。香港和澳门已经回归了，台湾还没有回来。因此，在中国，中国目前的法制办公室，一个国家，四个法域。注意啊，一个94、95岁的老人，他把中国的法制状况看得那么清晰，我不能不佩服！一个国家，四个法域，这在世界上都是很难找的，因为这四个法域把世界上最重要的法系基本上都代表了。中国大陆可以说是社会主义法系；香港地区可以说是普通法系，受英国的影响；澳门是原本采取的是葡萄牙的法律，葡萄牙是属于是法国法系，后来葡萄牙又倒向德国法；台湾当然是属于德国法那一部分的。因此，可以说世界上重要的法系在中国都有试验田，所以我们要搞一个民法典，一个统一的民法典，怎么统一？从什么时点上来说是统一的？你不能说今天统一了，明天不统一了，或者说过了若干年以后。所以这是一个很大的问题。第二个问题，这个当中要搞物权法。他问我：“你知道什么叫物权法吗？”那时候我才30多岁，老师问我什么叫物权法，我觉得很奇怪，物权法不就是物权法吗？物权法最主要的就是土地的问题。从那以后，我脑子里一直挥之不去物权法跟土地的关系。至今想起，我就觉得，的确一个国家的物权法最终不是有它的动产法去决定的，而是由不动产，特别是土地法去决定的。在中国，大家想想，中国的土地，还是公有的情况下，物权法怎么搞？搞出来的会是怎样的物权法？如果土地要么是国有，要么是集体所有，你说物权法到底在多大程度上是有意义的。所以，对于中国来讲，我们的物权法在制定过程中，它不仅是双重任务，而且在这双重任务当中哪怕只是私的那部分，因为物权主要是调整不动产这一块，动产的那一块，我告诉大家，动产的那一块现代社会大工业生产的情况下，什么的动产都是可以大规模的、批量的去重复生产，当然有一些文物那是另当别论。但是对于土地这种不动产来说，它是不可再生性的，是稀缺的。所以土地的归属问题，对土地的调整问题直接决定一个国家物权法最基本的底色。所以我们国家，物权法的双重任务当中，土地就是对于全社会财富进行切分的很重要的一块。基于物权法的双重目的、双重任务，物权法就呈现了一个双重的结构，包括土地这个部分。我刚才说了，国家机关、事业单位所占有的国有财产，土地这个部分，很大程度上我们也可以说它带有公的性质。大家想一想，农村的土地，它是干什么用的？大家耳熟能详，农民的生活要靠土地，农民的生产资料离不开土地，农民将来的保障也要靠土地的产出。因此，在中国你要说农村的土地是一个私的东西，谁也不会相信。它是在负载了太多公的属性。城市的土地，原本也有公的属性，但是因为我们都被国家所代表的，在国家的代表之下，那些房地产公司通过国家的手上拿到地以后，穿一个马甲，这些土地就变成了可以进入市场，低价进高价出的一种商品。所以生活在城市里的人，包括生活在武汉，都会相对的贫困化。很奇怪的一个逻辑，我原来在北京我是不愿意买房的。我说为什么我要买房，我作为全民的一份子，国有土地我们也有一份的，为什么没有我的，我还要去买房，花那么多钱去买商品房，真奇怪，对不对？地方财政它可以通过这个去赚钱。所以在中国的物权法里，是公私兼涉的，并且这个问题不仅仅是一个一般性问题，而是在物权法的整个结构中最核心的部分。
中国的民事立法中，或多或少参杂着公的规范，这并不足为奇。《民法通则》中就有公的规范，如第61条第2款，双方恶意串通损害国家集体第三人利益。其中，损害国家的利益的要加以没收，没收并非私法手段。私法中涉及公的规范，没有一个资产阶级国家有这样的规定，只有前苏俄和中国有，是因为社会主义条件下的民法已经公法化了。所以我们才敢往前迈一步，采取没收的手段。《民法通则》中其他公的规定，如企业法人构成犯罪要追究其刑事责任，这比《刑法》规定法人犯罪更早，所以在民事立法里面偶尔参杂一些公的规范是很正常的。但在《物权法》中并非零星参杂公的规范，而是从物权的主体、客体、保护方法乃至于整个物权结构都是被公的规范所事先决定的。我曾在我的一篇文章中提到，中国物权立法没有采取梁慧星老师他们的理想化的专家建议稿是正确的。如果我们当初不区分国家所有和集体所有，而只是统一规定所有权也是可以的。但在进行这样的规定之后，国家所有权和集体所有权会像在坟墓里面一样，伸出手来决定物权法的运用。所以这是中国《物权法》的一个宿命。在公有制的体制下，公的东西必须要首先划分清楚。从这个意义上来说，《物权法》是公私兼涉，而非只是一般的混杂了公法规范而已。这是我想说的第一个方面，公私兼涉的物权法。
第二个方面，《物权法》是城乡二元的。所谓城乡二元结构是我国建国之初走工业化发展的道路决定的。毛泽东在《论十大关系》中说要实施户籍制度。按照经济学家的说法，尤其是现在中国经济研究中心林毅夫教授的观点，中国在建国之后优先发展重工业，这和当时中国的国内外环境是想适应的。当时中国没有和周边的国家建交，其他国家敌视中国，再加上美国在朝鲜蠢蠢欲动，中国首先要稳固自己的国防和政权；在国内，中国也是一穷二白，从抗日战争到内战，整个国民经济基础非常薄弱。这就要求把农民固定到土地上，把农民手中的闲钱集中到国家，支持重工业建设；因而必须实行户籍制度，必须采取农产品和工业产品剪刀差的政策，必须要把农业产品加入统购统销和计划调节。中国的工业化道路是有一些先占性的因素的，但是中国的土地问题则有些不同。1949年以后，我国采取的是和前苏俄不太相同的做法。前苏俄在十月革命成功之后，列宁先后签发两道命令，第一道法令是《和平法》；第二道法令是《土地法》，把全苏俄的土地不管是城市的还是农村的全部归为国家所有。中国建国后，1950年曾颁布三部法律，其中之一就是《土地改革法》。在新解放区打土豪分田地，把地主、富农手上多余的土地分给贫农和下中农。那个时候的土地改革是土地私有化，是实现中国共产党对老百姓的承诺。但大城市周边的土地改革并非私有化，而是只允许农民取得土地使用权。这是和当时我们走工业化和城市化道理紧密联系在一起的。要发展工业化以及城市规模的扩大，就一定要向大城市周边扩大。扩大的同时国家财政本身就会投入，如果在进行征收和补偿则是不可能的，因而大城市周边农民只享有土地使用权。五十年代的土地改革，是在第一个五年计划完成的非常好，经济恢复也非常好的情况下进行的。在此情形下，小资产阶级的狂热性出现了。原本计划15年完成的工商业和手工业的改造，结果2年就完成了。接下来就要对农业进行社会主义改造，从初级社到高级社，高级社农民就把土地变成集体所有，就相当于前苏联的集体农庄一样；继而实现人民公社化。在这种情况下，农民原本享有土地的所有权就变成了土地集体所有。但无论如何，从五四宪法到八二宪法，历来有人主张，农村土地问题要学习前苏俄把土地国有化。五四年毛泽东坚决不同意，因为中国革命很重要的一项就是土地革命，因而不可能将土地给了农民之后又收归国有。八二宪法也提出将土地归为国有，但也最终没有成功，而是确定了农村土地集体所有。无论如何，中国的土地是实施公有的，但集体所有和国家所有的意义是完全不同的。我不做精细论证，只给出一个结论，即在我的观念中，中国农村土地机体所有就是准国有。从立法来看，宪法规定农村土地归集体所有没有错。但是集体的权能中，只有占有、使用、收益权，没有所有权。大家都知道所有权最核心的是决定所有物法律上的命运，即处分的问题。但是集体名义上的所有权，并不能决定土地的命运，没有处分权。此外，我们给集体以土地所有权的目的与其说是给他所有权，不如说是国家在撂挑子。中国农村非常广袤，人口众多，农民都要利用土地，利用土地分配土地的工作量是非常大的，而且其中的矛盾和冲突是非常尖锐的。如果土地归国家所有，国家就要只直接面对这个问题，但国家没有如此庞大的公务员队伍。中国历来土地都有自治的传统，因而规定土地归集体所有，由集体承担这个任务，就等于减轻了国家的负担。再有，集体所有的土地一旦被征收，补偿最高不超过30倍。所有权是一个没有期限的权利，但征收为什么是30倍，这是按照30年来算的。原来是一个没有期限的权利，在退出集体所有的时候，就变成了有期限的权利。因而集体好像只享有使用权和用益权，没有处分权。从实践角度来看，中国的城市化和房地产发展尤其是近20年非常迅速，因而便产生了用地紧张的问题。中国的发展过程中很多是通过改变行政区划的方式，对农村的土地征收都是很小的一部分。这样做从实践的角度来讲就是把集体的土地作为城市国有土地的储备库，需要的时候便划进来，并且只给予较低的补偿，给农民较低保障就可以了。
农村的土地和城市的土地是不一样的，农村的土地是没有办法进入市场的。农村的土地负载着很多的公共职能，如住房、养老等。我们不要被立法上的一些措辞所迷惑，例如《农村土地承包法》中央文件《加快农村承包土地的流转》中的流转转让，与民商法中的流转转让是不同的。民商法中的流转时不存在身份上的限制的，但上述法律中的规定是要求只能在集体内部流转，统一集体经济组织间流转，或者放大一些，向其他集体经济组织成员流转；至少是要向从事农业耕作的人流转，而不能向城市流转。这就导致城市不能向农村去买房买地，若购买，合同会被宣告无效。但城市土地则不同，城市土地虽然属于国家一元化所有，其在改革开放后找到了进入市场的路径。从城市土地中抽出建设用地使用权，保证土地在国家所有的前提下，能够实现合理的利用和配置。中外合资企业中方拿出土地出资，土地使用权的出让和转让，如此一来个地方政府都能获得财政收入。进而导致的地价上升。所以中国城市化发展快，成效明显，和建设用地使用权的转让是有关系的。
从这个意义上来讲，《物权法》中所有权的规定是一个前置性的规定，但并不是最重要的，市场当中最重要的恰恰是土地的使用权。在土地使用权中，城市的就是建设用地使用权，农村就是土地承包经营权。在过去有很多关于城市建设用地使用权争议，它到底是一种什么样的物权，是地上权还是新型物权。我个人认为接近于土地所有权。对中国《物权法》有借鉴意义的不是大陆法系国家的法律，而是英国。英国的土地属于女王，土地属于女王没有关系，只要土地能够加以利用，哪怕给他999年的使用期限都可以。但中国现在的建设用地使用权期限太短了，会导致和地上权相比附看待。我们可以将使用期限拉长，使其成为接近于所有权的一种权利。并在此基础上，另行规定地上权，这样城市用地规定更加有弹性。地随房的变动便不僵硬，也有了更多空间。假设建设用地使用期限很长，我在建设用地上只有一部分有建筑物，我的建筑物拍卖、抵押，在建筑物下便可以设定一个地上权，是整个的一部分，是小的地上权，承载着这个建筑物就够了，这样我们的地权会非常丰富，更加有弹性。农村的土地不能流转，这在实践当中给我们带来了非常多的问题。大家可能都非常熟悉“北京通州宋庄画家村案”，该案可以从不同的角度去分析，既可以从行政法的信赖保护角度考虑，也可以从合同法对合同自由的限制角度考虑，或者从物权法的地役权角度考虑，这个案件的分析有各种各种不同的视角。中欧法学院的学生入学的时候过去也曾经考过这个案件的分析。这个案子之所以引起大家的注意，就是因为在中国的实践当中，很多地方、很多城市的周边、农村都存在小产权房的问题。很多国家机关的工作人员在他的家乡、亲戚、朋友父母身上就遇到过这种问题，所以他们对这个问题都非常关注。法院在处理宋庄画家村这个案子的时候，马海涛把自己宅基地上的房屋卖给李玉兰，李玉兰当时花的钱很少，花几万元买了140多平方米房屋。但在北京通县那一块是最早被城市化的，因为北京的交通格局是这样的，北京的第一条地铁线就是地铁一号线，地铁一号线就是在长安街上，它的延长线往通县方向走，因此通县很快就被北京的交通带动到整个城市的规划布局当中去。马海涛看到自己的房屋快要被拆迁了，他希望得到拆迁补偿，便去通州法院起诉，一开始他让自己的老婆出面，跟李玉兰说补贴李玉兰八万元，让李玉兰把房屋退出去。李玉兰不同意，因为当时北京的房子涨得厉害，他当时花了几万元买的房屋现在退回去，退回的钱在北京恐怕连个厕所都买不到。由于李玉兰不同意，马海涛起诉到法院，告诉法院说自己违反了《土地管理法》的相关规定，买卖房屋的合同是无效的，请求法院确认合同无效。我认为任何法科出身的人作为法官，都不能判决该合同无效。为什么不能判决无效？原告方自己说自己违法，就好比开发商把自己的房子先预售，后来发现房价涨了，卖便宜了，然后开发商跑到法院起诉说：法官大人，我当时这个预售房没有取得房屋预售许可，或者我没有取得建设用地使用权，违反了城市房地产管理法的规定，我的预售合同是无效的，请法官大人判决被告退回房屋。此时原告方为了自己的利益最大化，为了满足自私自利的欲望，设置了一个陷阱让法官跳进去，法官毫不犹豫的就跳下去了。我认为一个法官一般来说不应该跳进这个陷阱，但是我们的法官也有他的难处。法官为什么判决合同无效？不是说地上物的房屋本身买卖的问题，而是说这种农村宅基地或者承包地上的房屋如果允许买卖，承认买卖是有效的，那以房屋买卖的方式变相地买卖农村土地就会畅行无阻。此时民事法律秩序就不能保证，所以说法官也有他的难处。
我当时关注画家村案，确实觉得很有意思，原被告双方代理人律师一方主张有效，一方主张无效，可是他们所援引的法条都是《土地管理法》第62条，这个事情很蹊跷。从法律逻辑上来说，一条法律应该只有一种解释，不会同时产生两种有效或无效都是一个法条去支持的情形，所以这个事情很奇怪了。因为第62条有四款，第一款强调的是一户只能有一处宅基地，第四款规定的是农民在宅基地上所盖的住宅，如果出卖或者出租的，再申请宅基地不予批准。主张合同无效的认为一户只有一个宅基地，该宅基地上所盖的房屋不能卖，如果卖了就没有宅基地了，一户只能有一个宅基地，所以合同是无效的。而被告方认为第四款规定宅基地的住宅、房屋、地上物出卖或者出租的，再申请宅基地是不允许的，如果不允许出卖，就谈不到再申请宅基地的问题，所以买卖合同应该是有效的。原告依照的是第四款，被告依照的第一款，而我认为宅基地上的房屋是可以买卖的。在人民公社化时期，曾经就引发过宅基地买卖这种问题，所以在60年代中共中央的政策研究室曾经出台过一个解释：农村土地归村集体所有，但是农村土地上农民自己建造的住宅、猪圈、厕所或者其他地上物都可以属于农民所有，农民可以买卖、出租，但是土地所有权依然属于集体。在中国，不管是宅基地上的房屋出卖或继承，都碰到过来自地权方面的欠缺这个问题，所以不能得到法院的支持。在很多地方，有的村民是睁一只眼闭一只眼，只要房屋还在，如果儿子自己单立户口，父母亲去世以后，他们可能因与父母在一个村而继承父母的房屋。但是房屋倒塌后就不允许再盖房屋。有的人继承了房屋以后，可能把多余的房屋卖给其他人，我们对于这种情形应该怎么处理？在我国大部分是判无效。但是我认为，能不能说农民的房屋可以买卖，但是房屋买卖后，认为买方取得的不是宅基地的使用权，而是以宅基地为客体的租赁权。因为如果有一个租赁权，这个租赁权尽管它不是一个物权，但是租赁可以占有，占有后有对抗的效力，起到物权化的保护的作用，此时这种租赁性的宅基地的使用权也可以承载地上的物，这样可以很好的来解决房屋出卖人和买受人的利益分配。宋庄画家村案在诉讼中，另外一个宋庄的案子是采取和解的方式结案的，和解协议是这样约定的：卖方在土地拆迁补偿中，可以得到对土地本身的拆迁补偿款，而房屋的卖方可以得到对地上物的拆迁补偿款。这个和解协议实际上说明了什么？说明了宅基地的卖方把房屋出卖之后，因为宅基地必须要集体经济组织成员才能取得，他作为集体经济组织的成员，依然是宅基地的使用权人，而买房人取得房屋的所有权，同时取得了一个类似像租赁一样的权利，因此以后对宅基地拆迁补偿时，这个补偿款不是给承租人，而是给出租人。如果这样来处理，我们刚才所说的司法实践当中的一系列困境可以得到缓解。比如，原告违反诚实信用，法官非要判决案件无效，法官就等于跳进陷阱。法官不是判无效，而是把原本可以判无效的，转换成关于地役权的一个租赁关系——房屋的租赁关系，按照无效转换的原理，把它转换成宅基地租赁使用权进行处理，这样我们就可以避免之后李玉兰赔偿请求权之类的事情发生。因为北京第二中级人民法院在对李玉兰、马海涛这个案子作终审判决时留了余地，告知李玉兰买了房屋以后对房屋的装修因此而造成的损害可以另案起诉，要求马海涛赔偿。法官的这个行为很奇怪，在中国的法院，法官应该根据当事人的请求判案，当事人没有相应的请求法官不能判决相关事项。但北京市第二中级人民法院在李玉兰没有相应请求的情形下，却告知李玉兰可以另案要求赔偿，看似法官非常仁慈，十分同情李玉兰，其实这绝不是同情李玉兰的问题，而是北京市第二中级人民法院一个策略性的考虑，法院知道在该案中如果终审判决中判决房屋买卖无效，将来就有千万个马海涛站出来主张小产权房买卖无效，法院将不堪重负，由此会引发社会矛盾。所以，法院在维持一审判决的同时，为了遏制潜在的千万个马海涛，使出了杀手锏，那就是让李玉兰另案起诉，要求赔偿。另案起诉中也存在问题，如果合同无效，法院为什么按有效处理？如果合同无效，那请求权到底赔偿什么？是履行利益还是信赖利益？如果是请求赔偿信赖利益，那有没有诉讼时效的问题？如果过了诉讼时效，当合同无效时应什么时候开始起算。诸如此类的问题，北京市第二中级人民法院一概不管，法院只是给当事人支一招，以避免有无穷无尽的问题。所以，像农村商品房、宅基地买卖，看起来像合同自由被限制的问题，其实现实且根本的问题是中国土地农村产权的问题，是农村土地能否进入市场的问题，这是城乡二元化导致的结果。
城乡二元化同样也带来了农村另外一个问题，这就是对农村土地承包经营权定性的问题。我认为，农村土地承包经营权按照物权法毫无疑问是把它界定为用益物权，界定为用益物权后，有一个到目前为止解决不了的困惑。困惑是什么？我们大部分人在看农村土地承包经营权的时候，特别喜欢把它跟旧中国的永佃权去做比较，好像跟旧中国的永佃权相似。但是请大家注意，旧中国的永佃权从来没集体成员资格这种身份上的要求。在旧中国，即使你是一个城市居民，如果你想去农村租一块地耕种也是可以的，但是在今天中国恰恰是不可以的。因为现在中国的宅基地、农村土地承包经营地都是以集体成员身份为前提的，当这个身份不存在的时候，宅基地、承包地使用权就应该还给集体，如果你不还给集体时，集体可以收回你的权利。我国农业部土地承包实施办法中谈到，农村的一户人家如果迁到设区的市，变成设区的市的居民，户口就变成非农户口了，这个时候就必须把农村土地承包经营权、宅基地使用权要交还给集体，不交还给集体的，集体有权收回。如果我们去类推这样一个规律，你如果迁到城里，你的宅基地是不是也应该要交还给集体。当然对于这一部分，现在农村是允许他们自治的，所以处理起来不一样。那么，在这种情况下，有没有集体经济组织成员的身份会直接影响到承包土地的权利的得到或者丧失。我认为，农村的土地承包地把它解释成物权，而这个物权又取决于身份，可以说这是一种特殊的物权，但是我认为农村土地承包经营权和土地承包权不能等同。在这个问题上，有些学者不太注意而把农村土地承包经营权简单的说是土地承包权，其实不然。
我比照股权的结构跟大家做一个简单的解释。股权是什么？股权并不纯粹是一种权利，而是对于股东和公司这样一种相对法律关系当中股东的地位的概括性描述，这种法律地位我们一般叫股权或者股东资格。在德国的学理上，把股权称作为一种原权利性质的权利，或者说是一种母权利。从股权这种权利和地位当中，既可以派生出一系列的股东地位，也可以派生出一系列的股东权利。按照公司法第4条，股东有选择管理者的权利，有收益资产取回权、有收益资产的分配权，这些都是股东基于股东地位而派生出的一系列的股东权利。股东也可以派生出一系列的义务，比方说股东的主给付义务就是出资义务。股东也可以有从给付义务，德国过去有一个股份公司，是由一群种植甜菜的菜农所组建的。他们每个人在设立公司时都要履行出资义务，这是他们的主给付义务。除此之外他们还有从给付义务，是在公司章程里面规定的。什么是从给付义务？他们设立的是专门生产糖物的公司，股东生产的甜菜必须要优先卖给股份公司，这是他们的从给付义务。股东可能还有附随义务，就像我们公司法第20条所规定的，大股东不能滥用股东的地位，利用法人资格去损害债权人和小股东的利益，即是附随义务，所以股东的资格可以派生出一系列的股东权利和利益。股东的股息红利分派请求权作为一种股东的权利，只要是股东，这个权利就存在，股东的股息红利分派请求权不会受到时效经过的影响而消灭。但是如果公司今年召开股东大会决定每一股分成四毛钱，我如果持有一万股，我就对公司产生了一个股东的债权性的权利，获得股东的债权人请求权，这时我要求公司把股东的红利支付给我，这个支付请求权是基于股东债权人身份的请求权，这个权利需要受到诉讼时效的制约。如果公司在一年之内没有支付，过了一年的诉讼时效就不能强制执行了，公司可以提出抗辩权。公司是如此，农村集体经济组织成员作为成员，产生一系列集体经济组织成员的权利，其中有一项很重要的权利称作承包权，这个承包权跟承包经营权不一样。有承包权的时候不需要有承包合同，只要是农村集体经济组织成员，就有承包权，因为大家知道中国的宪法、中国的农业法都提到我们中国农村实行的是统分结合的双层承包经营体制，即在绝大部分的农村都是采取承包经营的这种体制，但是水利设施这些东西还是要采取统一经营的模式。但是在中国个别地方，依然采取的是文化大革命的时候统一上工、统一记工分、统一分成的这种模式。比如，南街村就没有采取承包经营的方式，大家还是敲钟上工，上工记工分、到年终来分成，这种情况就不是承包经营的方式。因此农民可以要求承包，也可以不承包，而是集体统一经营，不采取承包以后分散经营的模式。如果农民要求承包，农民行使承包权，此时集体经济组织或者村委会就必须要草拟一个土地承包的方案，该方案必须要让全体村民讨论，得到四分之三以上通过之后，在该方案的的基础上跟每家每户去签订承包合同，只有在承包合同签订以后，每家每户才产生土地承包经营权。土地承包经营权到底是一种怎样的权利？制定《民法通则》的时候，大家确实有争议。到今天为止，土地承包经营权到底是一种分散经营情况下每家每户的均匀责任制，还是一种债权合同，或是一种物权合同产生物权，大家对此都有不同的看法。但我认为，从成员资格的角度出发，为何股东的权利不被认为是股东的物权，而在农村土地承包经营的情形下，却认为土地承包经营权是一种物权，这显得非常奇怪。对于这一问题，没有现成的答案。中国的很多现象和问题都需要我们进一步的研究。我提出这些问题，目的是希望大家对此加以思考。
另外，城乡的二元结构决定了哪些权利能够转让、哪些权利不能转让。在物权法当中规定抵押权客体时，哪些权利能够抵押、哪些权利不能抵押，事实上也是这个问题。土地承包经营权是不可以抵押的，除了荒地（荒山、荒沟、荒丘、荒滩）以外。此外，不动产物权登记生效规则对农村土地的地权原则上不适用，因为农村土地不能进入市场、不能流转，不涉及交易安全的问题。在发包土地的情况下，不会出现一片土地同时发包给两户而产生权利冲突的问题，因此，农村土地承包经营权的取得不需要经过登记，登记只是产生对抗的作用。所以我国物权法规定的很多不动产物权变动的规则，实际上主要是针对城市建设用地。我国物权法真正对于市场经济有价值的、在审判实践当中运用较多的，是关于城市建设用地和建筑物区分所有权的内容。从这一角度来看，我认为，当初如果我们不是追求大而全的物权法而是制定建筑物区分所有权条例，那么也许很多问题可以解决。现在的物权法在审判实践当中对于农村土地问题，很多情况下恰恰不是依据土地承包法或物权法，因为土地承包法或物权法对于承包经营权和宅基地等问题的规定是原则性的。在一个公有制的体制下，是否应该对地役权、空间地上权作出规定，都是值得研究的。例如，杭州市房地产管理局原本准备制定《空间地上权登记暂行办法》，结果被参与论证的专家都否定。在日本，建造高铁需要在多处私人土地上建桥桩，因此需要规定空间地上权。在中国，开始国家重点建设项目之前都经过征地的程序，当中所涉及的“空间地上权”很多都是在国家所有的土地之上，可以直接通过行政手段来协调解决。因此，在杭州房地产管理局至今没有一例地役权登记，《空间地上权登记暂行办法》没有实施的意义。中国物权法的制定，是为了贯彻宪法对私权保障的要求，但是由于中国的公有体制、城乡二元的差别，最高决策层对于这些问题没有一个顶层设计的情况下，物权法本身是难以有所作为的。因此，研究中国的物权法，如果大家能够抓住这两个特点，把所有权的部分作为序言来看待，把城乡的两种地权分别来看待，我们对于物权法规则的适用范围才会有清晰的认识。
为何中国物权法能包含公私物权、城乡二元等多种不同的内容？原因是中国的“财产”概念具有太大的弹性。在中国法上，“财产”这一概念除了有公物的含义，在私法领域中具有七到八种含义，如有体物、总体财产、特别财产、可转让的某种物权等。中国立法使用“财产”这一概念是为了避免表述累赘，但是更多了是因为历史，即所有公有制国家都倾向于使用“财产”这一概念，只有使用这一概念才能涵盖公私物权。这一点尤其值得我们关注。
麻昌华教授：谢谢张谷教授的精彩演讲。他的演讲给予我非常多的启发与感悟。第一，在中国，法律是政治的，但是法律和政治毕竟需要作出区分。第二，物权法最主要的根基是不动产法，不动产法的根基是土地。现在请研究土地法的两位专家作出评议，大家热烈欢迎。（掌声）
高飞副教授：谢谢！我听过几次张谷老师的讲座，每一次都给予我震撼，在震撼中也有很多启发。今天我很高兴能够对张谷教授的演讲作评议。张谷教授都额观点是自成体系的，并且理由充分。但是我认为，对于这个问题，我们也可以从其它的角度来观察。
（高飞副教授评议）
我想提出另外一种理解。从整体上来说，我比较赞同张谷教授对于中国物权法的这两个特点的归纳。对于城乡二元体制，我在此不多作评论。我想从公私融合的角度来谈谈我的看法。尽管张谷教授以大篇幅来谈论国家所有权、集体所有权和个人所有权涉及到的主体问题，但更多的是从公物和私物的角度来谈论。对于中国物权法来说，我确实比较赞同其具有中国特色的观点。对于“中国特色”的表述，似乎更多地与负面的信息结合在一起。但是在我看来，“中国特色”就是中国具有的特色，不一定是负面的，可能仅仅是表明其本土特色。物权法确实具有本土性。中国既然是一个公有制国家，反映其公有制时就应该体现本土性，资本主义国家在强调私有制时，其物权法也有很多不同之处，虽然这些不同之处并不像公有制国家的制度和私有制国家的制度一样存在如此之大的区别，但其也体现了一定的民族色彩。对于公物法，在很多国家都是由行政法学者来研究的，但是在我国，行政法学者和民法学者都不研究。笼统地说，例如“财产”这一概念，公物和私物都包含在其中。公法上的财产和私法上的财产都应该被认为是“财产”。同时，我国在整个立法过程当中，体现出比较浓厚的政治色彩，尤其是跟公有制有直接联系的土地制度。因此，我国物权法的制定经过了“七易其稿”的过程，这是非常难得的事情，也体现了很多问题。在物权法制定的过程中，涉及到民法和宪法的关系——物权法是否违宪的问题，物权法传统上被认为是公法。这些特点影响到物权法的制定。我认为，应该把物权法看得纯粹一些，不应赋予物权法太多的功能，有些功能已经是物权法所不能承受的，例如国有资产的流失、穷人的财产保护（穷人的生存权与发展权）等问题。土地承包经营权带有一定的政策性，当中也包括了生存权与发展权的内容，如果剔除生存权与发展权的内容，则可能产生另一番景象。但是涵盖了生存权与发展权，则又与传统的法律产生了分歧。土地承包经营权具有政策性色彩、公法性色彩，从传统的物权法理论来看，它确实有点“四不像”。但是，黄宗智教授专门比较了印度和中国的土地制度（尤其是农村土地制度），得出的结论是：中国正是因为公有制，正是因为设立了土地承包经营权，所以尽管中国的土地资源、气候资源比印度差，人均耕地资源少，但是中国农村的贫困人口是远远少于印度的，印度的农村贫困人口是中国的几倍。这就印证了张谷教授刚才的观点。从物权的角度来讲，土地承包经营权是不纯粹的，具有一定的公共功能，但它确实解决了现实的问题。至于这个制度是否可以用其他法律来解决，这一问题是可以讨论的。从所有权的公物和私物的角度来看，有些国家专门制定了公物法（例如日本制定了国有资产法），如果我们能够在一定程度上把所谓的公物和私物作出一定的区分，这就能使民法上的客体相对更为纯粹化，也能从一定程度上体现市场经济的色彩。
但是反过来看，为何物权法要区分国家所有权、集体所有权和个人所有权呢？这除了是由公有制特点决定的以外，它还有另外一个特点，这就涉及民法通则的问题了。刚才张谷教授专门介绍了民法通则中主体的规定——自然人、法人、“两户一伙”。其实，“两户一伙”也规定在自然人、法人之中，不是作为一个独立的民事主体来规定的。严格来说，民事主体就是自然人和法人。但是如果把公物这一部分从国家所有权和集体所有权当中分离出去，那对于私物中的国家所有权和集体所有权，国家和集体是不是民事主体呢？如果这些是民事权利的话，国家和集体应该是民事主体，但是我国民法通则并未规定这种主体。在这种情况下，如果采用梁慧星教授这种只对所有权的内容作出规定的理想化方式，但是我们规定的是一种没有主体的权利，因为这种主体在法律上是找不到依据的。物权法最终采用这样的分类，跟整个制度的主体缺失具有密切的关系。即便物权法中明确了主体，但是又会产生另一个问题——国家和集体作为一种主体，必然区别与自然人，这种主体至少是一个团体，对于这种团体的运作法律还是没有作出相应的规定，法律在这方面仍然是存在缺失的。这就需要我们对公有制的特点作出另外一种思考。我就此问题请教过不少境外学者，在韩国、日本及台湾地区等地也存在国家所有土地的问题，而且该土地不仅仅是公物的土地，作为私物的土地也是存在的。他们也有运作，但是他们的运作是根据私人所有权的制度来运作的，而且没有产生较大的问题。那么，为何我国的运作会出现问题呢？无非就是说他们是以私人所有权作为模板来规定所有权来运行的，我们是以公共主体的所有权作为模板来规定所有权来运作的，当然，我这个表述可能存在一定问题。作为民法中的所有权的本质，不论是在我国还是在其他国家和地区，还是应该有其共性的，为何这种共性没有体现出来？我认为其中一个很大的问题是，我们对于这种公共主体作为民事主体在实现公共目的时如何运作的问题研究不足、规范不足。正如张谷教授所谈到的，国有企业赢利后，作为一个民事主体，在后期的运作中在目的方面与私人企业应该是不相同的。在前阶段的市场运作中，国有企业和私人企业不应该有太大的区别，但是在目的方面，二者应该要有所区别。这一种区别应该与公有制存在更密切的联系，而在市场运作方面，应该仅仅是一种市场经济，与公有制和私有制没有太大的关系。在流转中，公有制和私有制更重要的还是体现在归属意义上，到底应该归属于公共团体还是归属于私人的财产，在这个方面做出一种分配、分割。所以我想说公有制这个特色在物权法中应该进行一种规范，我觉得就这一点来说，目前在学界关注不太多，其实张谷教授在这个方面是关注比较多的。因为我接触的很多学者大都谈到一个观点时说，咱们现在已经进入了从所有向利用的转变，公共所有权的问题咱们不用讨论了，而且又涉及到政治敏感问题，更不用讨论了，咱们就谈怎么用就行了。但是我想仅仅这样一种思想也未必是妥当的，即便从所有到利用已经发生了转变，但它前提还是所有权应该是清楚的，既然有所有权，所有权就必然有自己的运作规范，我相信在西方国家，实现从所有向利用转变，它的前提也应该是所有权的规范是完善的，应该向它们借鉴。所以这个是我对这个问题的看法，谢谢大家。（掌声）
麻昌华教授：谢谢高飞教授的精彩点评，下面有请耿卓博士给我们谈谈他的观点。（掌声）
耿卓副教授：很高兴有这么一个机会来进行点评，也谈不上点评，只能谈一下自己的看法。首先，我是第一次见到张谷教授，很开心终于见到本人了；其次张谷教授的讲座大家听着感觉是旁征博引，把民法和商法融为一炉，他对民法和商法的研究都是非常深入的；第三，讲座中很多从微观与宏观之中具体的归纳总结出一些特点，从内容上而言具体的讲的比较多，从后面大家可能觉得不太好把握。大家慢慢领会的话，内容和条理就会比较清楚了，我自己的体会可能有点“二”，因为张谷教授的讲座中有很多“二”，总结一下，第一就是物权法的特点有两个：第一个就是公私兼涉，公私兼涉中有公与私二元的，城乡里面也有二元的，物权法的特点可以从很多角度进行归纳，然后我个人觉得张谷教授主要是从实质角度进行归纳的。因为可能从技术和形式上，比如说物权法是继受的还是本土的，使程序的还是实体的，民商合一还是民商分立的，公私兼涉更侧重的是从物权法精神的实质，是形而上的一个特点。而城乡二元主要体现在具体的制度规则的设计上，所以这里面是从两个层面对物权法的特点进行的自己的归纳，应该说城乡二元讲的比较多，特别是高飞老师是研究农村土地、城乡二元，我们把城乡二元和物权法的特点结合、联系起来进行研究，这样其实学界对这个谈论的比较少，因为我们笼统地谈的就是城乡二元是我们国家最大的一个现实。这个现实在法律中应该是有反映的，但是是怎么反映的，今天张谷教授通过大量的实例和具体的规则向我们展示了城乡二元这一中国的现实，它也在物权法上打上了深刻的烙印，所以对于这一点我们可以进一步的思考。至于两个特点是怎么形成的，就像张谷教授刚才讲的双重任务，因为物权的立法者立法存在多重目标，以及承担了多重任务，所以存在了这么样两个特点。而这两个特点体现了在物权法的结构体系上也体现的是二元的，第一个就是主体立法，同时还有从客体的角度来立法。从主体立法其实要解决的问题，就像张谷教授在讲座中打的一个比喻，即水库的问题。物权法侧重的是对水渠的修建，而对水库本身不作规定，但是在我们国家，多重任务的目标决定了还要对权利的边界做一个确认，所以这里面要进行主体立法；同时物权法作为市场交易的基本法，那么就要对物的流转做一个规定，体现了客体立法，这是物权法立法古今中外的一个共同特点。最后一点麻老师也讲到说，我们的物权立法经过了很多的波折，但是不管经历多少波折，包括物权法在内的所有立法都不是可以肆意妄为的。都是由当时的历史、政治、经济各种条件决定的，由我们现实国情决定的，这也体现了城乡二元、公私兼涉，我就讲这么多，谢谢！（掌声）
（耿卓副教授评议）
麻昌华教授：谢谢耿卓博士的感想，耿卓博士作为编辑，思维还是很缜密的。我们听张谷教授的讲座不仅要从方法、讲授的内容上学一点东西，更重要的是对我们的启发问题。关于启发问题，我刚才也说到了，比如说张谷教授讲到的物权法上的公私特点，我们能不能把物权法上公法的问题扔到一边，然后规定私法的问题，是不是更纯粹。张谷教授讲到的城乡二元的案例中，能不能在农村土地里面采取德国式的做法，实行房地分离，房和地单独立法，我们是不是就可以解决这个问题。由于时间关系，我们允许同学们向张谷教授提两个问题，进入到第三个阶段。
同学一：当私人的物被国家机关征用的时候，该物被第三人侵权，这时候物的原主可不可以通过物上请求权直接对第三人进行主张？如果可以的话，是不是意味着物权法已经划到了公物的范围？如果不能的话，他原本的所有权又不能得到主张，这种情况应该怎么办？对于该物的性质，是属于行政法还是属于物权法规制的？
（现场同学提问）
张谷教授：这个是一个很好的问题，讲到公物这个概念，在大陆法系是行政法调整的东西，在我们国家恰恰是在行政法学界有人开始注意到，因为传统上是不研究的。不研究跟社会主体民法原本就包含这一块但不去明说有关系。至于说私人的物被公家所征用，这个时候有一个公的目的在当中，在德国的行政法学中谈到公物会专门说到，一旦物成为公物，它就有所谓公的支配，公的支配并不排除私人所有，所以说如果有第三人侵害到物，作为私人来讲他依然是私法上物的所有人，只不过在用途上就不能随心所欲的支配它，但是如果侵害物，是依然可以行使私的物权来保护它。所以私的支配要受到公的支配的挤压，但不是排除掉私人的所有权，我想这么来看比较合适，公法与私法是有一种协调的。
同学二：准物权是否应该进入物权法的立法？如果可以的话，会不会因此浪费司法资源；如果不可以的话，物权法是否可以规范准物权？
张谷教授：准物权概念是台湾学者运用比较多的，大陆学者比如崔建远教授有专门的著作。准物权和一般的物权不一样，一般的物权一定要有一个特定的标的物，即标的物特定原则，但是在准物权当中恰恰有个问题，即标的物没有办法特定。因为在物权法上，矿藏资源是属于国家，拥有采矿权的人采出来的是矿产品，你可以取得矿产品的所有权，可以出卖。这种权利在德国法上被称为取得权，矿产品在被开采出来之前没有特定的标的物，只有开采出来以后才能取得。而我们说它是特许物权是因为采矿权必须要经过特别许可才能取得，这种提法是从它取得的角度来定位，叫准物权就是因为物没有特定，所以德国人称它为取得权。从取得的角度将，要经过特别许可，转让的时候也要经过行政机关的许可，所以从这个角度来看叫特许物权也可以。我更关注的问题是中国能不能模拟私有化条件下去去运作，这恰恰是中国和台湾不一样的地方。当年孙中山土地法之中有一个很重要的思想：土地归国家所有，私人可以以法律行为的方式取得土地所有权，但是私人取得土地所有权要有最高额的限制，防止土地的集中化。孙中山土地法思想中规定应定期对全国的土地进行土地价值的评估，增值的部分应该由全民去享有。在现在靠近城市的农村，小产权房是值钱的，但是在大多数远离城市的农村，农民还是没有指望的，所以中国现在想要模拟私有化还不太可能，是因为土地还在国家一元化的控制之下或者集体之中，它没有像台湾那样允许私人取得土地所有权，这是一个最大的障碍。在土地和海域的区别方面，现在甚至产生像滩涂，潮上带、潮下带、潮中带哪些部分算滩涂，这直接影响了围海造田，如果滩涂是属于集体的话，如果认为是海域，海域时属于国家的，田就变成国有，所以将来有很多不同的地因为我们土地观念的狭隘，土地和海域、滩涂这些权属的冲突，所以中国这些问题观察下去的话与管理相对应还存在。对于你这个问题按取得权的角度来看比较合理，而且在中国承认是物权但不一定允许转让，这也是我们需要注意的。
文字整理：成瓅、步楚君、何抒然、石佳丽、刘胤宏、欧燕、陈雪仪、张亚娇
本文稿未经演讲者审核。