中国文化传统与西域殊异。“以过去世界文化之兴衰大略言之，西方文化一衰则不易再兴，而中国文化则屡仆屡起，故能绵延数千年不断。”[1]中国文化传统是我们民族的成族之因、认同之据和存续之源。如果我们不再自以为是地认为当下的我们可以断然舍弃自身的文化传统基因而重塑自我的话，在移植西方法律技术与制度、建设中国的现代法治时，就需要处理好器物、制度与文化的关系问题。寻找中国法文化传统同现代法治的连接点是中国建设现代法治的当然命题、常新命题。
一、中国古人生活并非天然与现代法治精神悖反
器物、制度根植于文化，而文化源于生活的需要与实践的体验，成于岁月的打磨与时光的锻造。中国权利意识之不立、法治精神之不昌常常被归咎为中国传统社会无西方之自由。无自由，则无权利意识之发展无权利意识之发展，则无法治之需求。而在笔者看来，这一逻辑并不符合中国社会之演进逻辑。虽然中国古代社会各个阶层的权利和义务有明确的界定，即“所以别贵贱辨等戚者，可谓无微不至”，[2]但是就整个社会发展而言，较之别国，中国古代劳动人民具有自成一格的自由、安逸之处。
“天高皇帝远”、“父母官”、“祖法家规”，道尽中国乡村的基本权力结构和生活样态。“在中国历史上，很少有理论或实践鼓励政权去干扰人民的社会生活”，[3]这决定了不论是天子还是官员，在思想上缺乏(相对今天而言)主动干涉人民社会生活的动机。另外，我国幅员辽阔，古代无今天便捷的交通网络和通讯技术，针对自足自给的社会可能出现的问题，中央政府的措施所能起到的作用也是有限的。是故，大多数帝王对于人民来说是“无为”的，他们的焦点在于如何治吏，如何用帝王的“南面之术”揣摩自己身边的群臣。加之自大禹时期，中国就有“禹别九州”[4]的说法，表明此时中国已有了区域划分，中央的权力要分由地方官员来行使。而在古代能够成为官员的多为受到儒家化教育的知识分子，爱民如子是书本中的明训。官员们代表皇帝管理一方子民，称“父母官”，理论上他们是要同群众保持亲密互动的，但是现实中他们的任务主要集中在收税和断案两个方面。而“息讼”是政绩的一个标杆，使得地方官员在处理断案问题上是被动的，从这个层面上来看，地方官员对所辖地区百姓的管理是疏松的。中国古代社会主要是宗法制社会，以伦理治天下。在一般民众的心中，较之天子、官员，可能族长、家长更具有实际的权威意义。在民众完成了对于国家的赋税及徭役义务后，大多数的时间是在自己的家族中过独立的生活，同官方少有联系，即使有纠纷基本上也是由家族中年长者按照族规调解即可。可以说，中国古代民众的生活是相对独立并且自由的，如果不出现大规模的战争，官方的束缚相对同时期的其他国家要少得多。即所谓较之西方国民，中国民众在皇权下并没有西方国民的重大压力，皇权对中国民众而言，更多意味着精神的依托和安全的保障而非自身财富与生活的危险制造者。这也从另一个角度解释了为什么中国每一次农民起义都是简单的推倒旧皇权建立新皇权，而非像英国一样，每一次革命就会消减一部分王权。同时这也解释了为什么中国每一次农民起义后都没有提出明确的权利要求，而在欧洲国家每一次民众的革命都有着明确的权利要求。
中国古代社会，科学技术发展水平不高，人们对于自然界的认识程度很低，且地理环境以平原为主，人们靠天吃饭基本上能够实现自给自足。加之理论上的各家学派多主张“天人合一”，即人同自然是相辅相成的关系，而非像西方国家一样，面对恶劣的自然环境，需要考虑的是如何改造自然的问题。是故，中国古代人民生活多平和、自立。从基本物质生活来看，一方面，古代中国一直是以农业为主的大国，主要人口构成也都是农民，因此粮食生产是判断人民生活水平的重要标准。除去大规模的战争和天灾，中国古代的粮食产量是相当可观的。汉代便有“上农区，亩得粟百石，中农区收粟得五十一石，下农区秋收粟得二十八石”[5]的记载。隋唐盛世时，国家重视兴修水利，改进农具，普及农业生产技术。至唐贞观十三年，“粟藏九年，米藏五年，下湿之地，粟藏五年，米藏三年，皆著于令”，[6]足见盛世风采。北宋时期随着农耕技术的进步，粮食品种的改良，新型工具的运用，农业发展十分顺利，尤以江南地区为最。“苏湖熟，天下足”这一谚语充分说明了宋代江南之富饶。至明朝，社会制度虽走到了末路，但农业生产依然随着休养生息政策的实施，保持了盛世的水平。其他如桑蚕、菜果、树木等也是极大丰富，丝绸之路、茶马古道都是中国人民物质生活的象征。可以说不论朝代如何变迁，中国古代农民在太平盛世阶段，物质生活是相当平稳的。
另一方面，历朝历代都在税收方面进行了变革，在很大程度上缓解了人民的负担。不论是汉朝的文景之治，还是唐代的贞观之治，乃至后世每一个盛世，都在税收上一改再改。对古代人民来说，两个最大的义务一个是赋税，一个是徭役，徭役在战时最为重要，而赋税制度的变革则直接影响到人民日常的生活水平，因此古代历次各种变法不是在土地上做文章，就是在赋税比率上下功夫。如宋代王安石变法所主张的方田均税法、青苗法，明代张居正改革推行的“一条鞭法”，都是从土地入手，进而改变赋税制度，改善人民生活水平，提高国家财政收入。
与基本物质生活相对应，中国古代人民的文化生活也是丰富的，小到各种手工艺品，大到各种建筑，今人都不得不佩服古代人民的智慧。一副《清明上河图》，道尽了宋朝城市的繁华各类传统节日，诉说了古人生活的精致。正是这种物质文化相对充足的情况，才保证了中国封建社会的长治久安。
再者，古代中国人对“生老病死”等问题的认识还是处于思维的初级阶段，没有像西方一样上升到哲学的角度。从传说时代开始，在中国古代民众的思维中，生病与死亡常同“诅咒”、“巫术”、“天谴”等问题相联系，加上对“鬼神”的惧怕，大多数人不会越雷池一步。后发展到宗法制社会，家族本位，伦理纲常治国，要求人与人之间互以对方为重，故出现了儒家提出的“己所不欲，勿施于人”[7]的命题。只有在生活中，同街坊邻里保持友好的关系，让街坊邻里不会诅咒自己，才能保证健康不会生病在国家中，做好自己的本分，顺应天的要求，才能得到好的收成，不会被天处罚。从这个角度出发，古代社会在很多程度上是“和谐”的，这种“和谐”不是因为大家的道德水平有多么高，而是因为人民为了生活得更好而不得不要求自身。
思想独立、人心放肆、“王侯将相宁有种乎”，反映了中国古代社会一治一乱之循环之症结。中国古代人民思想是独立的，不论是对权威的反抗还是自反精神，从来不比其他国家少。这是中国古代社会“倚重于理性及礼俗以为治”[8]的特点决定的。而所谓中国古代之乱世，便是礼俗无法维系社会秩序之时。天子过于享受权力，而疏于关心民间疾苦民众一旦受不了社会压力，便需向外排解高阶之人贪慕荣华富贵，而吝于谏诤，便会出现人心放肆的情况，即人人控制不了自己的内心，无法节制自己，必然打破宗法制社会的礼俗要求，至此，天下大乱。虽历代帝王都不遗余力控臣民之思想，保江山之稳定，甚至在法律上设“腹诽”之罪名，但正如前所述，中国地大物博，君主在庙堂之上，难以绝悠悠众口。如此低效的国家机制和政府结构，无法遏制普通百姓产生私欲。是故，历朝历代，哪怕是太平盛世，农民起义少有终止之时。这也在另一个侧面反映出，中国古代人民的思想之自由。中国人的反抗意识虽然起步早，但是局限于社会阶级矛盾冲突力度不够，对个人权利认识高度不足，单一复制前朝的问题一再出现，循环往复、简单的推倒重来之问题严重。神权时代，人民信仰天，但从西周开始，中国人就开始发现“天”是靠不住的，他们做了大量的诗歌来表达对“天”的不满，作为“天”在人间的代表——天子，便更加靠不住了。随后孟子的学说更是给了民众一个理论上的支持，即如果君不能顺天道，得民心，是可以被推翻的。秦朝时项羽在观看皇家列队时对他的朋友说：“彼可取而代之。”[9]可见在很多人心中，天子固然高高在上，却未必遥不可及。这正是民众对于“王侯将相宁有种乎”的质疑和反思，也是中国古代人民思想自由的力证。
自古以来，我国若不受他人入侵，很少主动发动对外战争，这一点也使得人民在很大程度上免于战乱之苦。可以说，不论是哪国人民历来追求的生活状态是一样的：公平、正义、自由、平等甚至是民主，中国古代人民的追求与此也出入不大，而之所以中国没有同西方一样直接提出现代法治的要求，很大程度上是同中国古代人民的现实生活并没有西方国家人民那么困苦有一定的关系，但并不能因此就认为中国传统中没有现代法治所提倡的原则，没有法治所要求的权利意识。
二、中国传统法律制度与现代法治技术并非水火不容
同古代中国相比，今天中国社会的物质生活基础已发生了质的变化，故中国传统法律制度在整体上应当被改造、被置换。但是其中承载的反映了人性基本需要和先人社会治理智慧的成分却应当被承继。中国古代法以刑为主，此“刑”同今日“刑法之刑”虽有诸多不同，但古人“慎刑恤刑”原则与今天刑法的谦抑原则是相同的。
“慎刑恤刑”是古代立法、执法之精神。中国古代法源于军法，“大刑用甲兵，其次用斧钺”，[10]由此而来之法必然严酷。但是在儒家思想影响下，古人总是想着以教化之力挽社会不正之风，刑罚始终是教化之辅。自西周始，就有“睢乃丕显考文王，克明德慎罚”[11]的思想，故“慎刑恤刑”的思想体现在中国古代法的各个方面。从立法的角度来看，成文法的出现，判例法的运用，罪名的简化，形式的文明，用刑的宽缓，随着朝代的变迁而不断进化。奴隶社会有“刑不可知，则威不可测”[12]的说法，而“若有国有家的人要求于人民的，人民初无从知，则自非明白晓谕不可”，[13]故战国初期，魏国李悝制定了《法经》，成为中国学界公认的比较完备的第一部成文法，开启了中国成文法的时代，为立法上“慎刑恤刑”打下了基础。与之对应的，“昔先王议事以制，不为刑辟”[14]是以判例作为定罪量刑标准的记载。在整个古代社会中，判例法的发展亦是日趋完备，《比》便专门记载了判例的适用和原则。有学者认为，中国古代社会的法律样式走过了西周、春秋的判例法时代和战国、秦代的成文法阶段以及自西汉至清末，形成了成文法与判例法相结合的混合法样式，[15]成文法和判例法的相互辉映，使得“慎刑恤刑”原则张弛有度。就具体刑罚而言，自原始社会起就有“象以典刑，流宥五刑。鞭作官刑，扑作教刑，金作赎刑”[16]的规定。奴隶制五刑——“墨、劓、剕、宫、大辟”充分反映奴隶制社会刑罚之严酷，肉刑之繁重。自秦开始，至隋代《开皇律》正式建立起的封建制五刑——“笞、杖、徒、流、死”，可以看出肉刑的减少和刑罚的缓和，且死刑的执行方式逐步减少，此趋势尤以南北朝及隋唐时期为甚，《梁律》还首开从坐妇女免处死刑的先例。《开皇律》把死刑法定为绞、斩两种。唐律更是适用刑罚以从轻为度，唐太宗时期“自是比古死刑，殆除其半”。[17]宋代以后虽有反复，但是就整个历史发展来看，中国古代的刑罚变迁是从严至宽的，肉刑亦是逐步减弱的。
从执法的角度来看，从早期的神判法开始，中国古代的司法审判制度逐步完善，对证据的重视，对量刑原则的规范，使得刑罚的适用更为谨慎和严密。自西周时期创立了“五听”的审讯方式始，证据就是司法审判中不可缺少的一部分。现今刑法规范中规定的证据种类，在中国古代的司法工作中一应俱全，且对取得证据的方式有明确规定，如秦朝在法庭上就不提倡实行刑讯逼供。唐律允许为了取得口供而进行拷讯，但严格规定了拷讯的程序和要求，且拷讯不得适用于享有议、请、减等特权的贵族官僚，老幼笃疾和怀孕、生产的妇女等等。唐律中规定：拷讯被告人，“拷满不承，取保放之”，且要反拷告诉人属于老、幼、残、孕者，不得拷讯。[18]宋代的检查勘验制度达到了史无前例的高度，宋慈的《洗冤集录》是其中的集大成者，标志着法医学的飞跃，同时反映出量刑标准的进一步规范及滥杀情况的进一步杜绝。在判断犯罪构成上，西周有“封，敬明乃罚。人有小罪，非眚，乃惟终，自作不典，式尔，有厥罪小，乃不可不杀。乃有大罪，非终，乃惟眚灾，适尔，既道极厥辜，时乃不可杀”，[19]即量刑要区分故意(“非眚”)和过失(“眚”)之差别，具体问题具体分析。同时要求区分偶犯(“非终”)与累犯(“惟终”)，做到罪责刑相适应。西周还要求用刑适中且方式灵活，“士制百姓于刑之中，以教祗德”，“故乃明于刑之中，率又于民非木彝”，[20]“轻重诸罚有权。刑罚世轻世重，惟齐非齐，有伦有要”。[21]此外现今刑法原则中的疑罪从轻、数罪并罚等原则，在西周时期均有规定，并经由后世不断发展，始终指导着中国古代刑法实践。
在量刑上，司法官员起到了重要的作用。古代中国虽审判与行政不分，但对司法工作亦是极为重视的，历代均作出了具体规定。在审判机关设置上，“欧洲以司法独立为恤刑之法，中国则以缩小下级官吏定罪的权限，和增加审级，为恤刑之法”，[22]行政级别的增加，即为司法审判的级别划分，越级诉讼虽有限制，但是习惯上上诉要直达皇帝为止，这在很大程度上提高了判决的准确度和量刑的审慎度。在制度设置上，“哀矜折狱”是中国古代法特有的一个规定，它要求司法官员秉持着同情、怜悯的态度对待嫌疑人，反对“乱罚无罪，杀无辜”。[23]虽然这种思想赋予了司法官极大的自主性，但是也有利于对民的保护，防止嗜杀。汉代董仲舒推崇“春秋决狱”，[24]主张“原心定罪”，[25]也要求定罪量刑时要区分犯罪的动机和具体事实，按照儒家经典来判案，且要区分主犯、从犯，在一定程度上限制了刑罚株连家族的问题。还有“三纵”、“三宥”制度，此制度西周时便有规定，后世沿用。其中“三纵”是指老耄、幼弱、愚痴犯罪，因考虑其承担法律责任的能力，或免或减其罪。“三宥”是指不识、遗忘、过失犯罪，因这类犯罪非故意犯罪，故减轻其刑。这种体恤老弱病残的思想，在唐代有了详尽的规定：“八十以上，十岁以下及笃疾，犯反逆杀人、流罪以下亦听赎八十以上，十岁以下及笃疾，犯反逆、杀人应死者，上请盗及伤人，亦收赎，余皆勿论。九十以上，七岁以下，虽有死罪，不加刑。”[26]以后各朝对此多沿袭唐律。这同今天刑法中关于承担刑事责任的限制规定是相通的，体现刑法作为兜底性法律的人性化一面。此外，“存留养亲”也是中国古代法典中极具特色的“恤刑”制度之一，它具体是指犯罪人的直系尊亲属需要侍养，而家中除了犯罪人以外别无成丁在这种情况下，如果犯罪人犯的不是不可赦免的死罪，允许上请，可免去死刑以侍奉尊亲如果犯罪人应处以流刑，可免发遣，徒刑可缓期，待尊亲属去世后再执行。北魏孝文帝诏曰：“犯死罪，若父母、祖父母年老，更无成人子孙，又无期亲者，仰案后列奏以待报，著之令格。”[27]至此，留养制度入律，并为后世所沿袭。
死刑问题是中国自古就很重视的问题，死刑判决和执行必须审慎、人道、规范，这点同现代法治的要求是同样的。由于儒家文化的影响，中国古代对于死刑的行刑总是有人性化的成分，是“慎刑恤刑”原则的具体体现。如古代对除“十恶”外的死刑案件，一直坚持“秋冬行刑”的原则，这是同“天人感应”的观念相对应而生的，一方面它体现了古人对阴阳五行的重视，另一方面它给予死刑的行刑以足够的时间，以便反复斟酌案情是否应实行死刑。自汉代始，死刑就要御笔勾决，而不能轻易为之，“录囚”制度便是确定是否执行死刑的一个重要制度。《隋书·刑法志》中记载：隋文帝在每个季度都要亲自去录囚，即视察监狱，看看囚徒是否有冤情。通常在秋分之前还要审阅诸州上报的申诉状。这一制度在整个君主专制阶段，一直保留了下来，至明清时期，皇帝不再亲自录囚，而发展出“会审”制度。明朝会临时派官员至地方复审，而后朝审、秋审成为了定制。清朝的死刑执行程序更为严格，秋审由巡抚会同两司举行，决定后上报刑部汇奏，再由三法司会审，最后御笔勾决，方能执行死刑。在内还有朝审，均有审慎刑狱之意。在死刑复核制度上，隋朝开皇十五年，死刑复奏制度确定为“三奏而后决”，即在死刑执行前须反复向皇帝奏报三次，待第三次勾决后才能执行。[28]沈家本对此的评论是：“隋之立法，可谓善矣。”[29]唐律基本上沿用了隋律，死刑复核制度定制为“京外三复奏，在京五复奏”，以便给皇帝留下一段充裕的时间去思考对已判死刑者是否可以不杀。至明清，这些制度都被延续下来，在很大程度上缓和了社会的矛盾，也是中国古代刑法制度人性化的体现。今天对于死刑存废的讨论以及对于死刑复核制度的发展，在根本上同中国古代死刑制度的要求是一致的，都希望防止出现乱杀、错杀的情况，所不同的是一个是从人权的角度出发，一个是从君主专制的角度出发，但是两者的直接效果和作用是一致的。
这些法典中关于“慎刑恤刑”的设置，一方面是同传统思想相对应而产生的，另一方面，这些制度的规定，对于今天中国的法治建设有着一定的基础性作用，使得现代法治的刑法理念更加容易被中国人所接受，从而推进了中国刑法现代化的进程。限于篇幅，上面仅从刑罚角度阐述了古代法律技术与制度在今天仍可有借鉴之处，而在婚姻、继承、财产、侵害赔偿、合同乃至诉讼程序等领域，古人的智慧同样值得今人借鉴，在此不赘述。
三、中国法文化传统与现代法治精神有诸多契合之处
文化传统是一个民族在共同的生活中历经文明风雨的洗礼和生存经验的锻打而固化下来的支撑该民族共同体的认同基础和生命力源泉。传统法律制度的一些具体环节随时代的变迁会退出人们的生活，但其背后的法文化传统却会绵延不绝，会继续参与当代人生活的创造。“礼”、“民本”思想、“天人合一”就与今天的现代法治精神有着诸多契合之处。
长久以来，“传统文化”和“文化传统”两个词常被混用，事实上两者间存在区别。“传统文化”落脚于文化，用传统来修饰文化，故传统文化属于历史，而历史属于过去。历史概念是已经发生并不可抹杀的客观存在，对它的研究应该是追求成为事实的真相。在此理解下，“传统文化”尤其是中国的传统文化必然是一个宏观的概念，是多民族融合的定型文化。“文化传统”则落脚于传统，是一种传承。所谓传统，就是历代相传至今不绝的某种根本性的东西。这种根本性的东西是社会所累积的经验，它的作用在于维持社会所公认的合宜的行为规范。瑑瑠它属于现状，是民族精神的延续。因此，“文化传统”是活文化，这种活文化既有优劣之分，又有新旧之别既有舶来固有之异，又有整体部分之辩。“礼”、“民本”、“天人合一”就是中国的法文化传统的精华。
(一)“一准乎礼，而得天下之平”[31]
“礼”是中国法文化传统的核心，正是这个字整合了中国传统社会的行为准则，起到了粘合剂的作用。从西周开始“礼”就作为一种程序和仪式流传下来，这些在祭祀中的程序和仪式同“天人合一”的思想联系起来，其得到遵守的程度，因反映出能否与上天和祖先相应，能否与神灵相通，而直接关系到生者的幸福和氏族的兴衰。礼制的核心，是确立血缘与等级之间的同一次序，建立社会的秩序，将划定血缘亲疏远近次第的“家”和确定身份等级上下的“国”重叠起来。[32]“亲亲、尊尊、长长，男女之有别，人道之大者也”，[33]这些原则拓展到国家上就有了“君君、臣臣、父父、子子”，也就有了三纲五常之规定，正是这些规定奠定了中国二千多年君主专制社会的基调，也形成了中国社会氏族、血缘、家庭的模式，由一家到一族到一县直至一国，以“礼”为脉络形成了一个完整的体系。从这一点上来说，“礼”同现代法治的基本原则是起到了相同作用的。
从本源上看，“礼”强调天地人相通，强调血缘亲情，强调伦理纲常。随着时代的发展，在礼法结合的过程中，礼的伦理性这一特点被中国传统社会中最主流的学派——儒家不断突出。正如孔子所说：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻道之以德，齐之以礼，有耻且格”，[34]仅用“刑”规制人民，其结果是没有办法从根本上遏制犯罪，因为民“无耻”只有以“礼”规范民，使民“有耻”，才能真正防止犯罪。从中不难看出儒家对于礼的定位是从精神上对于民的规范，有了这种规范，民产生一种仁爱的精神，便可自觉地不去犯罪。这就是孔子所诉求的“仁”。儒家对于“引礼入法”的另一层要求就是以“孝悌”规范“忠君”，防止犯上作乱。从“父为子隐，子为父隐”[35]开始，亲亲相隐不为罪变成了中国法文化传统中重要的一条。《汉律》中的“亲亲得相首匿”的规定，即是“父子相隐”的道德主张的法律化。在儒家这里，强调“孝”一方面是血缘伦常的要求。另一方面，在儒家看来，只有孝敬父母的人，才能忠于君主，即“其为人也孝弟，而好犯上者，鲜矣不好犯上，而好作乱者，未之有矣”。[36]孝在整个中华文化中，乃至今天的社会生活中所起的作用，是不可估量的，“如果说，古代欧洲和印度的政治借助于‘神’，那么中国则借助于‘孝’，把政权的根系扎在人的人伦情感和自制力上。这种孝的说教，虽然不是宗教，却起到了宗教的作用，它为我国封建制度铸起了一个世界上罕见的坚固外壳”。[37]正是用了这些方式，礼作为伦理法的根本得到了巩固。唐律真正实现了“一准乎礼”的标准，也是中国伦理法的最终形成，即儒家一再提倡的“推仁义而寓之于法”，实现所谓“法行而仁义亦阴行其中”。[38]
可以说，礼就是中国古代法的重要形式之一，它是最高的法律标准，是今天所说的法律原则所在。正是因为这一点，中国的法律运行不同于西方，它独立于现代意识中的法治形式，形成自己的独特法律模式，并锻造了中国独特的法律观。严格意义上来说，中国古代法传统为伦理法传统，这种法律传统很大程度上利于处理人与人之间的关系，而在处理人与社会、与国家的关系上捉襟见肘。反映在当今社会，便出现了在接受现代法治理念上的困难，简单的制度移植只会使得任何法治理念在中华文化的黑洞里消失殆尽，形成的是能为中国人接受的变质的具有中国特色的法治模式。现代法治强调的法律权威、法律独立、程序正义，在强调伦理、圣贤的中国传统思想背景下，缺乏的恐怕不仅仅是如何证明自身价值的机会，它缺乏更多的是能被中国人接受的意识形态发展的过程和传统。因此，寻找作为中国法文化传统的“礼”同现代法治基本原则的相通之处是真正需要思考的，正如在中国法治中的“孝”与西方法治中的社会养老体制是同等重要，在建设中国法治体系时应协调发展，不可偏颇。
(二)“民本”思想
民本主义是中国法文化传统中具有鲜明特色的思想体系，中国法文化传统中许多重要而优秀的思想均蕴含此。中国古代“民本”一词，首见于《尚书·五子之歌》中的“民惟邦本，本固邦宁”之语，即民是国家、君主进行统治的基础，只有此基础稳固，国家才能安宁。先秦时代各家对民本思想均有阐述，道家希望统治者遵循自然规律，“清静无为”，重民而减少对民的干涉，达到社会稳定。儒家则是从另一个角度看待这个问题。孔子以“仁”为核心，在民本问题上反对“苛政”，要求统治者对民众“敛从其薄”，[39]“使民以时”，[40]“博施于民”。[41]其后孟子的“仁政”思想可以说是民本思想最重要的出处。孟子认为：“得天下有道：得其民，斯得天下矣”。[42]同时，如果君主对民实施暴政，则“身弑国亡”。[43]至此，君不再是不可动摇的，唯有得民心，才可受万人敬仰，“王天下”。在此基础上，孟子提出了他的著名论断：“民为贵，社稷次之，君为轻。”[44]主张“国人皆曰贤，然后察之见贤焉，然后用之。……国人皆曰可杀，然后察之见可杀焉，然后杀之。故曰：国人杀之也。如此，然后可以为民父母。”[45]这种政令主张，直接影响了君主为政之道，为后世提供了君主为政的模式。随后的历代儒家皆主张民本思想，荀子在其《王制》篇中说：“君者，舟也。庶人者，水。水则载舟，水则覆舟”，也成为传颂至今的名言。从汉武帝“罢黜百家，独尊儒术”直至整个君主时代的完结，民本思想一直不曾衰落。朱熹曾说：“天下国家之大务，莫大于恤民。”[46]虽然随着政权的专制程度不断增强，在施政方面很多措施渐渐背离了民本主义思想的初衷，但是这种思想对于中国传统社会的影响一直没有衰落过。它渗透在整个中华法文化传统中，同现代法治的人权精神有异曲同工之处。
但是从另一个角度看，“民本”思想中的民不是今天意义上“公民”，或者西方人权思想上的“生而平等”的人。“民本”思想在君主专制时代所起到作用是不容小觑的虽然它对于“民”的重视来源于稳固君主统治的需要，但是它在“保民”上所起的作用也是不可否认的。即使将一切问题放在阶级前提之下，也不能否认，“民本”中重民的精神，本身就是对人的关怀，虽立于“国”，却利于“民”。正是在本土化之“民本”思想与外来化之“人权”理念存在诸多相通之处，今人在接受“人权”观念时才能融会贯通，领悟其中奥妙，进而打造出中国现代法治下人权思想的基石。
(三)“天人合一”
钱穆先生说：“中国古人认为‘人生’与‘天命’最高贵最伟大处，便在能把他们两者和合为一。……我以为‘天人合一’观，是中国古代文化最古老最有贡献的一种主张。”[47]“天人合一”就是天地之性最贵者与至高无上者能够达到最终的合而为一。“天人合一”观早在先秦时代便已发展成熟，孔孟老庄及其他各家均对此有所表述，虽角度各有不同，立场各有侧重，但都强调“人”与“天”的和谐、统一、认同、协调。至汉代董仲舒及其他思想家将“天人合一”观发扬光大。“董仲舒的法律思想可以说远承孔孟，近取荀子，兼取阴阳五行。……标志着中国封建正统法律思想的形成和确立”，[48]由此“天人合一”观亦贯穿于中国封建正统法律思想中，并同今天的中国法治建设息息相关。如果说在汉儒这里，“天人合一”还是外在的自然要求，那么到了宋儒这里，“天人合一”成为了建立内在的人性要求，是以“儒者则因明致诚，因诚致明，故‘天人合一’”。[49]发展到现代法治，人与自然的共同发展的外在和内在之融合成为了中国构建和谐社会下的法治体系的源头。
“天人合一”观虽然是中国农业社会小农经济下的产物，但是它带领中国人很早就开始走出宗教和神学的束缚，走上理性之路，它所确立的人与自然之间的关系是统一而非对立的。古代中国是以自然经济为主体的宗法制农业社会，人们世代在土地上劳作，靠天吃天，同天地之间的关系无比密切，天命论在很长时间内是盛行的。随着像孔子这样的思想家的出现，理性主义兴起，宗教信仰开始衰落，以孔子的“不语怪力乱神”[50]为代表，中国古代法律开始摆脱宗教和神学的范围，而进入了摆脱宗教的道德观并产生了由于道德的渗入而把宗教挤走的法律学说。[51]可以说，先秦的“天人合一”观念既吸收了原宗教中的天人认同感，又去掉了它原有的神秘、迷狂或非理性内容，同时却又并未完全褪去它原有的主宰、命定含义。[52]随后汉儒的阴阳五行的宇宙论和宋儒的心性理气的本体论从根本上阻碍了“天”向人格化神的宗教化发展，[53]渐渐形成了中国古代超越宗教和神学的独特价值观。在这一价值观中，天、天子、民成为了一个循环体系。天子应该顺天意，而民意即是天意：“天聪明，自我民聪明。天明畏，自我民明威。”[54]是而民从君，君从天，天从民，三者互相依存，互相制约。是故“天人合一”思想使得天与天子密切联系起来而削弱了天原本高高在上的神秘感，从这一层面上来说，它起到了解放百姓思想的作用，引发了对圣人治理的质疑。
从传说时代开始，“天”为人民选择“圣主”，由“圣主”代表“天”管理人民，使得中国人对于“圣主”的追求和渴望，千年来都没有中断过。人们对于“天”的期望转化为对于“圣主”的热衷，使得“圣主”本身已经被完美化，他们本身的道德已经被世人以超高的标准予以界定，中国传统中习惯将“人”的道德化为信仰，并且要求这个“人”是实实在在的、真实的个体，而非虚构的、看不见摸不着的神化了的“人”，这种将“人”既具体化又理想化的过程，必然是要失败的。历史告诉我们的是：人无完人。“天子”总是离人民心中的“圣主”相去甚远，在经历了一次又一次的希望、失望到绝望之后，越来越多的人对于“圣主”信仰产生了质疑，进而越来越多的人开始考虑皇权问题。虽然在中国古代受到时代发展的限制，对于权力的认识同现代法治的要求有所不同，但是其要求用好的制度治理国家的出发点是一致的，并没有受到时空的阻隔。也正是在这一点的基础上，近现代的仁人志士才不断引入新思潮，推动了现代法治发展。
“天人合一”思想不同于西方将“人生”与“天命”对立起来的哲学观，造就了中国人重经验，轻思辨的理性模式，也形成了中国特有的“中庸之道”，从另一个角度诠释了现代法治要求的公平、正义。在自然科技方面，有学者说：“若与西方相比较，中国许多技术发明的后面，缺少了西方科学史上那种特殊精神，即长期而系统地通过数学化来探求宇宙的奥秘。所以中国史上虽有不少合乎科学原理的技术发明，但并未发展出一套体用兼备的系统科学。”[55]将这个说法延伸到法学上也是同样适用的。在提出“天人合一”思想的时候，儒家学者就想到了一个问题：如何为顺民心？需要从哪些方面顺民心？这一点仅从天气变化等等不可测的因素出发是很难有个明确的答案的，而一个重要的方式就是“法先王”，看看过去那些“圣主”是怎么做的。看看古籍，在提出自己的观点时，古人每每都爱说“先王”、“祖制”，仿佛只有同“先王之法”、“祖宗之制”相同才能“国泰民安”，这也正是“天人合一”思想在社会管理上的重要体现。从已经存在的事物中吸取经验，以经验作为理论的依据，成为了中国传统的主体。在处理具体问题时，因为重视具体经验，必然导致的局面是年长者经验丰富，他们的意见容易代替“法”成为权威，许多问题的解决无法仅按照法律的规定，而要听取有经验者的意见，在古人看来虽然对此意见的正确与否缺乏判断的标准，但是在很大程度上遵循先例的正确性是比较高的。用经验代替思辨，是中国文化中固有的问题，但是它是同现代法治中的判例法的基本理念有诸多相通之处的，习惯与判例都是经验和先例，如何成熟地运用它们，使它们同成文法一起成为法制建设中不可或缺的一部分，是现代法治所要解决和思考的重要课题。而“天人合一”思想让中国人在接受判例法的问题上不存在阻碍。在处理具体问题时，“天人合一”要求人与人之间协调，人与自然之间协调，选择“中庸”为最佳方案。处理问题不走极端，谨慎有节制，即所谓中者，天下之正道庸者，天下之定理。虽然在很多人看来，“中庸”有聊以自慰的意思，但是这种处理问题的方式，是符合现代法治所要求的公平、正义的，诚如司法独立中的法官独立一样，只有居中者保有平和心态，才有作出正确判断的可能性。
历史是我们的过去，也是我们的未来。我们要传承历史，因为我们需要根基我们要批判历史，因为我们需要发展。中国传统法文化的理念、制度以及现实，都是同现代法治息息相通的。我们只有兼容并包、持续发展，不是一味地批判，也不是一味地赞誉，才能实现现代法治的终极目标。面对今天中国现代法治同国际接轨的问题，正如梁漱溟先生所说：“其正面原因，在于中国一般国民始终不能克服这梗阻，而所以不能克服梗阻的原故，因为中国人民在此种西方化政治制度之下仍旧保持在东方化的政治制度底下所抱态度。”[56]只有在理解中国法文化传统的前提下，我们才能够理解现代法治在中国的现状，才能规划它在中国的未来。
【注释】
[1] 钱穆：《中国文化对人类未来可有的贡献》，载刘梦溪主编：《中国文化》1991年第4期，第93-96页，转引自季羡林：《三十年河东，三十年河西》，当代中国出版社2006年版，第51页。
[2] 瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局2008年版，第173页。
[3] 费孝通：《中国士绅——城乡关系论集》，赵旭东、秦志杰译，外语教育与研究出版社2011年版，第89页。
[4] 《尚书·禹贡》。
[5]［汉］汜胜之：《汜胜之书》。
[6]［宋］欧阳修、宋祁：《新唐书》卷五十一，《食货志》。
[7] 《论语·颜渊》。
[8] 梁漱溟：《中国文化要义》，上海人民出版社2012年1月版，第206页。
[9] 《史记·项羽本纪》。
[10] 《国语·鲁语》。
[11] 《尚书·康诰》
[12] 《左传·昭公六年》。
[13] 吕思勉：《中国通史》，凤凰出版社2011年版，第165页。
[14] 《左传·昭公六年》。
[15] 参见武树臣：《中国古代法律样式的理论诠释》，载《中国社会科学》1997年第1期，第125－139页。
[16] 《尚书·舜典》。
[17] 沈家本：《历代刑法志》，北京群众出版社1988年版，第284页。
[18] 《唐律·断狱》。
[19] 《尚书·康诰》。
[20] 《尚书·吕刑》。
[21] 《尚书·吕刑》。
[22] 吕思勉：《中国通史》，凤凰出版社2011年版，第177页。
[23] 《尚书·无逸》。
[24] 春秋决狱又称“经义决狱”，是西汉中期儒家代表人物董仲舒提出来的，是一种审判案件的推理判断方式，主要用孔子的思想来对犯罪事实进行分析、定罪，即除了用法律外，可以用《易》、《诗》、《书》、《礼》、《乐》、《春秋》六经中的思想来作为判决案件的依据。
[25] 原心定罪是春秋之义中的一项最为重要的内容，汉儒把它当成司法审判的基本原则。其内容是在审判中重点考察犯罪者的动机是否合乎儒家道德，如不合乎，必须严惩;如合乎，虽犯法亦可从轻论处。
[26] 《旧唐书·刑法志》。
[27] 《魏书·刑罚志》。
[28] 参见沈家本：《历代刑法志》，北京群众出版社1988年版，第25页。
[29] 沈家本：《历代刑法志》，北京群众出版社1988年版，第141页。
[30] 朱维铮：《传统文化与文化传统》，载《复旦学报(社会科学版)》1987年第1期，第51页。
[31] 《四库全书总目提要》。
[32] 邵方：《儒家思想与礼制——兼议中国古代传统法律思想的礼法结合》，载《中国法学》2004年第6期，第156页。
[33] 《礼记·丧服小记》。
[34] 《论语·为政》。
[35] 《论语·雍也》。
[36] 《论语·学而》。
[37] 俞荣根：《道统与法统》，法律出版社1999年版，第165页。
[38] ［明］方孝孺：《逊志斋集深·虑论》。
[39] 《左传》哀公十一年。
[40] 《论语·学而》。
[41] 《论语·雍也》。
[42] 《孟子·离娄上》。
[43] 同上。
[44] 《孟子·尽心上》。
[45] 《孟子·梁惠王下》。
[46] 《庚子应诏封事》。
[47] 钱穆：《中国文化对人类未来可有的贡献》，载刘梦溪主编：《中国文化》1991年第4期，第93-96页，转引自季羡林：《三十年河东，三十年河西》，当代中国出版社2006年版，第50页。
[48] 武树臣：《儒家法律传统》，法律出版社2003年版，第108页。
[49] 《正蒙·乾称》。
[50] 《论语·述而》。
[51] 参见俞荣根：《道统与法统》，法律出版社1999年版，第157页。
[52] 参见李泽厚：《中国古代思想史论》，生活·读书·新知三联书店2009年版，第337页。
[53] 李泽厚：《中国古代思想史》，人民出版社1985年版，第320页。
[54] 《尚书·皋陶谟》。
[55] 余英时：《中国文化史通释》，三联书店2011年版，第174页。
[56] 梁漱溟：《东西文化及其哲学》，商务印刷馆2011年5月版，第18页。