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从法律赋能到金融公平


收入分配调整与市场深化下金融法的新进路
发布时间:2012年12月14日 冯果 袁康 点击次数:3009

[摘 要]:
在收入分配调整和市场深化背景下,金融法的研究和制度建设均应对金融公平的目标进行有效的回应。法律赋能理论正好为金融法的进化提供了一个新的视角和进路,即通过法律制度确认金融市场主体的权利,并构建有效的权利实现机制,促进市场主体的"权利自觉",从而提升其参与金融市场活动并实现自身发展的能力。从法律赋能到金融公平的进路,不再像传统金融法范式那样过度倚赖行政力量,而是依靠市场主体自身的力量去争取和实现其权益。
[关键词]:
金融公平;法律赋能;权利自觉;范式转化

    我国正处于新兴加转轨时期,市场经济朝纵深方向发展,社会转型持续加快。金融行业作为国民经济的重要组成部分,在实现经济社会全面协调可持续发展中应当而且可以有所作为。如何推动金融业的进一步发展,优化金融资源配置以在促进经济增长的同时调节收入分配,突破金融活动的经济效果与社会效果良性互动和协调发展的瓶颈,是新时期作为规范和保障金融发展制度基础的金融法所面临的重要命题。在收入分配调整与市场深化的时代背景下,受“行政主导、营利至上、管制中心”思维范式影响的金融法似乎有点捉襟见肘而略显尴尬。为了充分回应金融法的时代使命与现实需求,金融法的研究和制度构建应当实现范式转化,在平衡金融安全与金融效率之外追求金融公平,并且可以尝试超越对于行政力量的过度依赖,通过法律赋能即创建相应的制度环境提升各类市场主体参与金融活动、实现金融权利的能力,以最终实现金融公平。
 
    一、传统金融法思维范式的反思
 
    尽管我国金融法远未到达统合立法阶段,但以不同金融业别为区分的分散立法之中也存在着体系化的联系。有学者将金融法分为金融监管法和金融交易法,[1]认为金融法调整纵向的监管关系和横向的交易关系。也有学者在经济法的视野下将金融业的国家协调关系细化为金融市场规制和金融调控,进而确认金融法的体系包括金融机构组织法、金融调控法、金融监管法和金融经营法。[2]理论上的体系化分类为我们对金融法思维范式的分析提供了路径和方向。笔者尝试遵循理论体系的路径对金融法的运行进行检视,发现金融法制度的设立和运行无不呈现出以行政权力为核心而展开的特征,并且由此形成了政府部门及大型金融机构占据绝对优势地位的权利结构。尽管金融法制在努力追求金融安全与金融效率的调和,但却在这一过程中表现出以下需要我们反思和检讨的问题:
 
    首先是监管中的行政主导色彩。通常而言,金融监管包括政府监管和自律监管。政府监管主要是由具体负责某一具体业别的监管机构依据其行政权限所实施的监管,而自律监管则是由该金融业别的市场参与者所组成的行业协会所实施的监管。但是就我国的实际情况来看,行业协会往往受到该行业的监管机构掣肘,易言之,政府监管已然凌驾于自律监管之上。甚至是金融市场上纠纷的解决,行政权也处于主导地位,呈现出一种强行政弱司法的诡异态势。事实上,对于金融市场主体及其活动的监管既非政府监管部门一己之责,亦非其力所能逮。自律组织和其他市场主体处在金融市场第一线,相比政府监管部门而言能够更加直接地发现违规行为。在行政主导的金融监管之下,自律组织和其他市场主体的比较优势不能得到有效的发挥,其参与金融监管的积极性受到抑制,进而降低了金融监管的效率。
 
    其次是交易中的营利至上理念。市场化的金融活动以营利为目的无可厚非,但是由于金融法权利结构的错配,造成了金融资源的畸形配置以及交易主体地位的失衡,进而导致了金融机构在金融交易中形成了营利至上的理念,金融活动不再以调剂资金余缺和提供金融服务为宗旨,而是陷入了一种片面地追逐利益的怪圈。这种营利至上理念一方面是因为金融法制的放任而形成的结构性原因。例如银行业长期存在的高利差现象,就与银行业垄断造成的信贷资源分配失衡以及利率结构不合理不无关系。[3]占据了市场优势地位的银行客观上获得了制度上形成的利益,主观上也积极地争取和维持这种利益,以获取超额利润。[4]营利至上理念另一方面产生于制度设计的缺失。如在新股发行定价中,由于缺乏对发行过程中利益冲突的有效规制,新股发行价虚高,上市公司大肆圈钱,中介机构赚得盆满钵溢。除此之外,金融法律制度容易被规避以及监管乏力也间接助长了营利至上理念。譬如尽管金融法制对于投资者适当性以及风险提示高度重视,但许多形式上的程序会被金融机构操纵。比如投资者适当性要求容易在金融机构的操纵下轻易地实现规避,风险提示的过程也往往只是走走过场而未得到应有的重视。又如银行理财产品虽然不允许承诺收益,但事实上保证最低收益是银行理财产品销售中的潜规则。可以说营利至上理念的形成与金融法制度的不合理密切相关,制度不合理给营利至上理念提供了生长的土壤,而营利至上理念又进一步绑架和突破制度,进而形成了一个恶性循环。
 
    再次是调控中的管制中心主义。管制中心主义与行政主导色彩关系密切,管制中心主义是价值取向和实际效果,行政主导色彩则是手段选择,金融市场的管制依托行政权力的主导,而行政主导又不可避免地走向管制中心。管制与自由相对应,两者处在金融监管和调控的两端,经历着长期以来在加强管制的效率缺失与放松管制的秩序紊乱之间的治乱循环,[5]从金融市场监管的历史经验来看,无视经济发展的现实状况片面强调管制也并非明智。[6]但是检视我国当前金融法的运行状况,管制的痕迹依然非常明显,主要表现为利率管制和市场准入管制。就利率管制而言,我国当前银行存贷款基准利率及浮动幅度均有严格的控制,利率形成与维持在某种程度上并未反映真实的市场供求关系,而是取决于金融宏观调控的目的和特定政治任务,这种现象与正常的市场规律相悖离。而追问利率市场化进展迟缓的原因,有学者研究发现与金融制度的质量不无关系,制度改革的滞后影响了利率市场化的推进。[7]客观评估金融法制本身,依然存在着利率市场化的诸多制度障碍,[8]需要其完成自身进化,奠定放松管制的制度基础。[9]就市场准入管制来看,正规金融垄断了几乎所有的金融资源,非正规金融几无立锥之地。在金融抑制下,非正规金融在经济发展中发挥着日益重要的作用,但因为当前金融法并未给非正规金融相应的合法地位,由此产生的大量民事纠纷和刑事案件使得非正规金融处境愈益尴尬。[10]过度的管制必然导致效率的低下,金融法中管制中心主义的倾向亟需得到遏制,在制度层面厘清管制与监管的分野,让政府的归政府,市场的归市场。
 
    以上三个问题是当前金融法思维范式的集中体现,暴露了我国金融法制存在的痼疾。也正是这三个问题降低了金融法的制度质量和绩效,同时也导致了金融市场在先天畸形的金融法之下不仅没有提高效率,推动金融发展和市场深化,还引发了因金融资源配置不合理造成的财富集聚与分化,加剧了收入分配的失衡与不公。深究这些问题的实质,在于金融资源和权力过度集中于政府、权贵阶层以及具有市场优势地位的主体,相对应的弱势主体在参与金融市场博弈过程中的能力未能得到金融法的有效支持。在经济体制改革进入深水区以及社会转型打响攻坚战的时代背景下,市场经济发展进程进一步加快,收入分配调整的压力进一步加大,金融法需要而且应该及时进行调整与进化,充分回应经济与社会的双重使命,有效发挥其经济功能和社会功能。这就要求金融法从单纯地追求金融效率与金融安全的平衡转变为实现金融安全、金融效率和金融公平的良性互动。[11]而这种目标的实现,有赖于完成金融法权利结构的重构进而实现金融市场主体博弈能力的平衡。
 
    二、法律赋能及其对金融法的启示: 一种新的视角
 
    (一) 法律赋能的内涵与逻辑
 
    20 世纪 80 年代以来,“激发权能”( empowerment) 开始成为社会学、教育学、政治学、社会学等学科的新兴核心概念,亦成为精神健康、公共卫生、人文服务、政治与经济发展等实践领域的热门话语。[12]在这一话语体系下,权能是一种权利或者能力,申言之是拥有或获取某种资源的能力。[13]激发权能则是指通过某种途径、手段或策略,增加处在弱势地位的个体或群体的权能,包括获取处理问题和压力的知识、技能和能力,在更大程度上控制自己生活的能力等,以促进共同目标的实现。[14]上述途径、手段或策略多种多样,而法律作
为其中一种,在激发权能上扮演着重要的角色。
 
    通过法律激发权能,即 legal empowerment,通常译作“法律赋能”。根据贫穷人口法律赋能委员会和联合国开发计划署的定义,法律赋能是使穷人受到保护并运用法律来推动其在国家和市场中的权利和权益的过程。[15]Stephen Golub 认为,法律赋能是指利用法律服务及其相关活动增进弱势人群掌控自己生活的能力的超越传统法治( rule of law orthodoxy) 的另一种范式。[16]他认为在很多发展中国家的现实状况是,本意在于提升弱势人群的法律往往停留在纸面而未付诸实施,除非弱势人群自己去推动。法律赋能这种范式正是依靠弱势人群的自觉,优先经由市民社会提升他们在法律上的能力,自下而上地将个人或团体层面的需求或活动转化到国家或政府层面。也有人将 legal empowerment 译作“法律赋权”,但是笔者认为并不可取。理由很简单: 在内容上,法律赋权仅仅停留在法律对于弱势人群权利的书面确认,而法律赋能则在此基础之上寻求权利和能力的实现; 在过程上,法律赋权是对于权利的静态描述,而法律赋能则是权利的动态实现,将权利上升到了实在的能力; 在目标上,法律赋权通过廓清权利范围和界限以便实现法律的确定性和预测性等效果,而法律赋能则着眼并侧重于能力的发展与提升。概言之,法律赋能的外延显然要超出法律赋权,法律赋能不仅仅包括对于权利的确认,还关注权利的实现和维护的机制。可以说,法律赋权还停留在传统法治的范畴上,而法律赋能则超越了传统法治的范式。
 
    区别于传统法治进路,法律赋能通过调整法律的侧重点和立法理念,强调弱势人群和市民社会团体的身份、能力和权力; 强化与穷人的实际需要和偏好的互动而非一味侧重政府机构自上而下的关注; 超越司法和行政之外更多地关注和肯定非正式司法体系、媒体、社团组织等在增进穷人权利和福利上的角色和作用; 更加关注本土的理论和实践以及发展中国家的经验而非单纯移植发达国家做法。[17]法律赋能的具体实现手段包括法律服务和相关活动,法律服务包括法律咨询、调解仲裁、公益诉讼、法制宣传和法律援助等; 相关活动是指本质上并非基于法律但能有效补充法律服务以激发权能的活动,如结社、动员以及舆论等。法律服务与相关活动相互配合,完成法律赋能的过程和实现。
 
    (二) 从法律赋能视角对金融法的审思
 
    法律赋能概念的厘清及其内涵的认识,为我们提供了一种新的视角。通过审思法律赋能的内容、过程、目标和手段,我们不难发现法律赋能的逻辑在于增进弱势人群的能力,促进其自下而上地实现其权益。笔者认为,法律赋能的本质实际上是对于“权利自觉”[18]的追求,法律赋能就是通过法律创建一种机制,确认弱势主体的权利,并促进弱势主体认识并积极地自我实现这种权利。尽管法律赋能本是消除贫困和发展人权范畴的概念,但是从法律赋能的视角重新审视金融法,突破传统的行政主导色彩、营利至上理念和管制中心主义,激发金融市场主体自身的权能,不失为一种可能的新思路。从整体来看,笔者认为法律赋能这一概念对于金融法学和金融法制有着很有意义的启示作用。我们认为,要实现前文中所提到的调和金融市场主体博弈能力,重构金融法权利结构,可以适当借鉴法律赋能的逻辑,对金融法的以下几个问题进行思考。
 
    首先就是在制度建设上,我们需要的是基于政府和机构的金融法,还是基于消费者的金融法。也就是说金融法作为调整金融市场参与主体的权利义务关系的制度规范,应该坚持什么样的制度逻辑,这种逻辑主要表现为以什么作为制度设计的落脚点。具体而言,就是金融法应该坚持“权力本位”还是“权利本位”。结合上文的分析,不难发现我国的金融法制一方面在坚持行政权力作为维护金融市场秩序的核心要素,以政府的行政力量主导市场监管,实施强有力的金融管制; 另一方面受到金融机构的游说与绑架,确认并维持着金融资源配置的畸形格局,以利于处于市场优势地位的金融机构获取高额利润。这两方面的表征无不反映着“权力”在金融法制构建中的基础性地位。尽管金融消费者保护是金融法的目标之一,并且金融法也通过构建了各种制度来维护金融消费者的权利,但缺乏实效的制度并未改变我国金融法制基于政府权力和机构利益的现状。在法律赋能的逻辑下,法律赋能关注弱势主体的“权利”的确认和实现,其前提就是对于弱势主体权利的确认,目标是弱势主体权利的维护,权利是法律赋能的起点和归宿。在这一逻辑下的制度建设必须以“权利”作为最根本的出发点和落脚点。我们认为金融法的制度建设也应当基于金融消费者的权利,毕竟金融业的本质是服务业,金融机构的业务活动和行政力量的参与介入,都是着眼于为金融消费者提供更加优质高效的金融服务。金融消费者才是金融市场的根基,金融法也应当是基于消费者的金融法。但是在金融市场上,相比于政府和金融机构,金融消费者处于弱势地位,金融消费者在市场进入、金融资源的获取、金融福利的分配上均受到了一定的限制,这就需要金融法基于弱势的消费者利益,确认并维护其应有的权利。因此,金融法应当避免将目光过度集中在金融监管和金融调控的权力配置之上,而应更多地关注在金融交易中市场主体的权利的实现和保障。
 
    其次是在权利实现上,我们到底是要坚守还是扬弃金融法中的父爱主义倾向。法律父爱主义表现为政府在某些领域为了公民利益可以不顾其意志而限制其自由或自治,其根源在于法律对人的认识由经济理性人假设转向弱势、非理性人的假设。[19]金融法中的父爱主义正是基于金融市场主体的自发性和逐利性特征以及投资者风险控制能力差异而形成,并且体现为政府积极主动地介入金融市场,密切而广泛地对金融市场进行严格的管制。例如政府对金融市场准入的控制、复杂严苛的审批程序、严格的利率管制等。由于市场存在着固有缺陷,需要政府通过有形之手进行国家干预,法律亦应对这种国家干预进行规制和保障,这在经济法的理论和实践上都已有共识。[20]基于克服市场缺陷和维护金融安全之目的,这些管制措施有其存在的合理性,但在某种程度上却并不总是有利于金融效率的提高。法律赋能的逻辑是充分尊重和认可并且主张提高弱势主体实现自身权利的能力,不仅确认弱势主体的权利,还强调通过法律构建一种提升能力、保障权益和促进发展的机制,而不是一味地依靠法律简单地进行直接干预。在法律赋能的语境中,弱势主体权益的实现不再简单地寄望于公权力的直接介入,而是着眼于弱势主体自身能力的提升。借助法律赋能的视角反思金融法的父爱主义倾向,笔者认为在当前金融市场唯利性日益突出、市场主体间能力和话语权悬殊的现实背景之下,弱势主体需要金融法用一种慈爱的眼光对其进行偏重保护,兼具严厉和慈爱双重性格的父爱主义倾向的金融法存在一定的合理性。但是这种父爱主义倾向应该保持一定的限度,行政权力应当在“家长”和“守夜人”的角色中找到一个平衡点,“政府对公民强制的爱”不宜过分地限制和威胁个人自治和契约自由,造成本应由市场调整的关系受到行政权力的绑架。进一步讲,金融法在调整金融市场关系时,要有抓有放,有紧有松,通过稳健有序的市场化改革和相应的配套措施,转变行政力量在金融市场中的职能和角色,让政府的归政府,市场的归市场。申言之,金融法应当摒弃“政府包办”的传统思维,尝试“赋能于民”,提升市场自我调整和完善的能力。
 
    三、从法律赋能到金融公平: 一种可能的进路
 
    囿于传统范式的金融法长期以来一直在金融安全与金融效率之间寻求平衡,但简单地在强化监管和放松监管的手段中的摇摆显然无法实现二者的均衡。金融法的研究与制度设计亟需寻找一条新的路径来调和金融安全与金融效率这一对天然的矛盾,从而提升金融法律制度的绩效,实现其应有的经济功能和社会功能。这条路径就是笔者一直在提倡和呼吁的金融公平理念。所谓金融公平,是指在金融活动中,各类主体不因自身经济实力、所有权性质、地域和行业等因素而受到差别对待,能够公平地参与金融活动,机会均等地分享金融资源,形成合理有序的金融秩序,并通过金融市场实现社会整体利益的最大化。金融公平的内涵表现为各类金融主体能够公平地参与金融活动、公平地进行金融交易、公平地享受金融福利。[21]金融市场固然追求效率,但是没有公平的效率是不能长久的。金融并非简单的价高者得,也不是单纯的富人的游戏。获取金融资源并从中分配福利是每个人都应当享受的发展权利。[22]同时,金融也并非纯粹的经济活动,金融发展可以显著地调节收入分配、缩小贫富差距和实现社会公平。[23]因此,强调金融公平不仅是对人权的尊重,也是对各类主体金融权利的确认和保障,更是对于金融的社会功能的完整诠释。强调金融公平,让所有市场主体都能机会均等地参与到金融活动中来,是市场深化的题中之义,同时强调金融公平,使各类主体都享受金融发展带来的福利,也是调节收入分配的有效路径。
 
    金融公平目标着眼于金融市场主体的权利实现,这在过度倚赖行政权力的传统金融法范式中难以得到实现。诚然行政权力对于金融市场主体权利的保障能够起到一定的积极作用,但难以保证行政权力的过度扩张不会挤占市场主体的私权空间,从而限制私权自由。并且一旦形成私权过度仰仗公权保障的制度依赖,私权将产生惰性从而影响其自我实现,而公权也易面临滥用或寻租之虞,进而损害私权。因此,金融公平目标的实现,需要金融法转变传统范式,以金融权利为核心,确认金融市场主体权利并构建相应的权利保障机制。同时,金融公平强调对金融市场弱势主体进行偏重保护,以确保其对金融资源的公平分享,这就要求金融法关注弱势主体的权利,并且通过相应的制度建设实现弱势主体的权利。在这两方面,金融公平与法律赋能之间存在着先天的联系,即金融公平的实现与法律赋能的运行相契合,在这个关系里,法律赋能的手段符合金融公平目标实现的要求,从法律赋能到金融公平是一种可能的进路。
 
    从法律赋能到金融公平,是利用法律赋能的逻辑来对金融法的思维范式和制度结构进行一定的调整,通过重构金融法律制度以确认金融市场主体的权利尤其是弱势主体的权利,促进金融市场主体的权利自觉,增强其参与金融市场博弈和维护自身权益的能力,使各类主体自身力量与行政权力相互配合相互补充,最终实现金融公平的目标。从法律赋能到金融公平只是金融法制调整的一种思路,具有一定的抽象性和概括性,笔者尝试提出一些不全面的观点,尽量使其具体化。需要说明的是,这一进路的实现是一个系统性工程,笔者只是略举一隅,以抛砖引玉。
 
    (一)  倡导社会监管理念
 
    金融活动公平有序进行是金融公平的应有之义,金融监管应当努力满足这一要求。传统的金融监管主要是行政监管和自律监管,行政监管基于行政权力自不待言,基于行业协会的自律监管也由于缺乏足够的独立性而或多或少的带有一定的行政色彩。[24]主要依靠行政权力实施的金融监管在监管效果和效率上并不尽如人意。一方面行政权力在实施金融监管方面的积极性和主动性存在着一定的欠缺,监管活动往往呈现出运动式的特点; 另一方面金融市场活动不仅频率高而且覆盖面大,单纯依靠有限的行政力量实施点对面的监管,恐非其力所能逮。法律赋能理论认为,结社、动员和舆论等相关活动均可以达到激发权能之效果。[25]即通过相应的制度设计充分发挥金融市场主体包括社会力量在金融监管方面的主观能动性,可以对现有监管体系形成有效的补充。事实上,会计师事务所等中介机构、新闻媒体以及投资者群体处在金融市场的终端,能够最直接、最贴近地接触到金融市场活动的一线,这些主体对于金融市场的运行仅仅停留在监督层面且无相关的具体规则进行调整。一旦通过金融法律制度确认其对金融市场的监管功能并将其纳入监管体系,构建相应的激励机制和责任追究机制,推动金融监管的社会化,无疑将形成一股重要的自下而上的监管力量,并使其成为传统金融监管的有益补充,极大地提高监管效率,实现更加全面和有效的金融监管,进而确保金融活动的公平有序进行。
 
    (二) 强化弱势市场主体的博弈能力
 
    由于资金、信息和知识水平等禀赋差异,金融市场主体的博弈能力也各有不同,这就导致参与金融市场活动的各类主体实力悬殊。传统金融法中营利至上理念的存在,很大程度上就是强势市场主体通过游说和绑架法律制度,确认和维持了利于其实现高额利润的制度环境,进一步加剧了金融不公。解决这一问题的根本在于强化弱势市场主体的博弈能力,以实现金融市场的能力平衡。具体而言可以从以下几个方面实现转变: (1) 要对弱势市场主体进行立法上的偏重保护。弱势市场主体往往是受金融排斥最直接的对象。例如根据中华全国工商联统计的数据显示,我国规模以下企业中有 90% 的企业没有和银行发生过任何借贷关系,而小微企业中 95% 没有和银行发生过任何借贷关系。小微企业贷款难的特殊之处还在于,在信贷紧缩中小微企业往往是首当其冲的被挤出对象。[26]这就是小微企业因其自身能力欠缺而引发的信贷权无法得到实现。金融法可以通过制度上对弱势主体的倾斜性保护,增加其制度禀赋以强化其参与市场的能力,提高金融资源的可获得性,进而促进其金融权利的自我实现。(2) 要对弱势市场主体提供有效且易得的法律服务。法律服务是法律赋能最重要的手段,可以有效地激发金融市场弱势主体对抗强势主体的能力,通过获取法律资源增进其获取金融资源的能力。法律服务的提供一方面表现为法律救济途径的提供,即通过诉讼、仲裁和调解等法律裁判的获取来对抗强势主体。目前在金融领域并非所有的纠纷都能进入诉讼,譬如在证券侵权中只有因虚假陈述引发的纠纷法院才予以受理,而因市场操纵和内幕交易引发的纠纷却迟迟未能通过诉讼解决,这实际上影响了弱势主体权利的实现。法律服务的另一方面表现为法律知识的普及,即通过法律咨询、普法教育等促进弱势主体的权利觉醒,并利于其通过法律武器实现自身权利,这实际上也是投资者教育的应有之义。(3) 要为弱势市场主体结社提供制度便利。弱势群体权利表达渠道的缺失和表达手段的缺乏是制约其权利实现的主要障碍,在制度上便利弱势主体的结社,确保其有序参与金融市场活动,能够提高其自身追求和实现权益的能力。[27]尽管宪法确认了公民结社的权利,但其在很大程度上只是一种宣示,并无下位实体法的有效保障,尤其是在金融市场上,弱势市场主体结社在制度和实践上都并不尽如人意,这就需要金融法制对此作出有效的回应。只有强化了弱势市场主体的博弈能力,才能抑制金融排斥,实现金融资源的优化合理配置,确保金融发展的福利的共享。
 
    (三)  促进非正规金融的发展
 
    金融公平要求各类市场主体能机会均等地参与金融活动,确保其对于金融资源的可得性和易得性,公平地分享金融市场发展所带来的福利。而当前金融制度对于民间金融的严格管制,一方面使民间资本进入金融市场受到了诸多限制,不能与正规金融同等竞争,另一方面由此形成的金融垄断格局增加了金融服务需求者的成本,降低甚至剥夺了其获取金融服务的机会。这与金融公平的要求是背道而驰的。在法律赋能的视野里,穷人的经济机会很有限,他们难以利用金融市场获取支持其发展的信贷资金。如果法律的制定、实施或执行不公平,或者法律不够完善和有效,这将使穷人除了在非正规金融中获得支持之外很难另有选择。并且非正规经济中的企业缺乏进入金融市场的途径以及在产品市场上竞争的能力。对于新兴的和潜在的经营者而言,增加对由储蓄、信贷、保险、养老金、风险管理工具组成的基本金融服务的享有权,是利用经济机会和改善其生活质量的一个重要方面。[28]这就要求法律制度关注非正规金融以构建一个更具包容性的金融市场。因此,我国的金融法制需要确认和保障非正规金融的市场参与权利,以实现弱势主体通过获取金融服务提升能力,从而调节收入分配,实现社会公平。具体而言,首先就是要降低非正规金融的市场准入门槛,赋予其合法地位,促使其从地下转为地上,成为金融市场的有机组成部分和正规金融的有益补充,为市场提供更加丰富多元的金融服务。其次,放松利率管制与打破金融垄断相结合,通过放松利率管制使资金成本反映市场正常的供需状况,通过打破金融垄断防止大型正规金融机构控制市场攫取垄断利润,为非正规金融留得生存空间,前者作为金融服务市场化的基础,后者作为实现真正市场定价的保障,两者结合使得金融资源的获取成本正常化、真实化。再次,合理界定非正规金融的边界,廓清合理合法的非正规金融活动与利用金融手段实施危害金融秩序或侵犯他人财产权的行为之间的界线,防止非正规金融活动被不合理地认定为违法行为。
 
    四、结语
 
    当前社会经济转型的背景下,市场经济不断深化的同时收入分配调整的压力持续加大。这就要求金融市场的发展必须在确保金融安全与金融效率的同时追求金融公平,即要实现金融市场主体公平地参与金融活动、公平地进行金融交易、公平地享受金融福利,以顺应金融市场开放的趋势并推动市场主体利用金融服务实现自身发展并缩小贫富差距。新时代背景下金融法的研究和制度建设均应对金融公平的目标进行有效的回应。法律赋能理论正好为金融法的进化提供了一个新的视角和进路,即通过法律制度确认金融市场主体的权利,并构建有效的权利实现机制,促进市场主体的“权利自觉”,从而提升其参与金融市场活动并实现自身发展的能力。从法律赋能到金融公平的进路,不再像传统金融法范式那样过度倚赖行政力量,而是依靠市场主体自身的力量去争取和实现其权益。这或许是在传统金融法的思维范式之外一条可能的进路。
 
【注释】
[1]参见王保树: 《金融法二元规范的协调与发展趋势: 完善金融法体系的一个视点》,载《广东社会科学》2009 年第 1 期。
[2]参见张守文: 《经济法概论》,北京大学出版社 2009 年版,第 239 -240 页。
[3]参见冯果、袁康: 《反垄断视域下的金融资源配置与社会公平》,载《法学杂志》2011 年第 8 期。
[4]See Thomas W. Joo,Who Watches the Watchers? The Securities Investor Protection Act,Investor confidence,and the Subsidization of Failure,Southern California Law Review,May,1999.
[5]参见邢会强: 《金融危机治乱循环与金融法的改进路径——金融法中“三足定理”的提出》,载《法学评论》2010 年第 5期。
[6]参见刘毅: 《自由与管制: 金融管制的历史变迁及其启示》,载《经济评论》2001 年第 4 期。
[7]江春教授采用 16 个发展中国家和经济转轨国家 24 年的跨国数据,检验了制度质量在利率市场化中的作用,发现那些制度改革比较成功的国家,其利率市场化改革的绩效较好; 而那些没有进行制度改革或制度改革不成功的国家利率市场化改革的绩效较差。参见江春、吴小平: 《制度质量与利率市场化——来自跨国数据的实证研究》,载《世界经济研究》2010 年第4 期。
[8]参见张婕: 《人民币存贷款利率市场化的制度障碍》,载《中国对外贸易》2011 年第 14 期。
[9]参见朱大旗、沈小旭: 《论利率市场化的法律意蕴》,载《法学家》2004 年第 2 期。
参见车丽华: 《我国非正规金融现状与规制的法律思考》,载《求索》2011 年第 10 期。
对于金融公平的阐释,可参见冯果: 《金融法的“三足定理”及中国金融法制的变革》,载《法学》2011 年第 9 期。
[10] 参见车丽华: 《我国非正规金融现状与规制的法律思考》,载《求索》2011 年第 10 期。
[11] 对于金融公平的阐释,可参见冯果: 《金融法的“三足定理”及中国金融法制的变革》,载《法学》2011 年第 9 期。
[12]Edward W,Schwerin. Mediation,Citizen Empowerment and Transformational Politics,Westport,1995. p. 72.
[13]Ibid.
[14]Bong - Ho Mok. ,Yuet W. Cheung. Tak - sing Cheung. Empowerment Effect of Self - help Group Participation in a Chinese Context,Journal of Social Service Research,Volume 32,Issue 3,2006,pp. 87 - 108.
[15]Making the Law Work for Everyone,Report of the Commission on Legal Empowerment of the Poor,Volume 1.
[16]Stephen Golub. Beyond Rule of Law Orthodoxy: The Legal Empowerment Alternative,Carnegie Endowment for InternationalPeace Working Paper,No. 41,October 2003.
[17] Ibid.
[18]费孝通先生提出了“文化自觉”的概念,即文化的自我觉醒、自我反省和自我创建。参见费孝通: 《费孝通论文化与文化自觉》,群言出版社 2007 年版,第 190 页。在法学语境中,各类主体认识并积极地自我实现权利,亦可谓之“权利自觉”。权利自觉一方面意味着正确地认识权利,另一方面也意味着能够正当地主张、维护和实现权利。
[19]参见孙笑侠、郭春镇: 《法律父爱主义在中国的适用》,载《中国社会科学》2006 年第 1 期。
[20]参见漆多俊: 《经济法基础理论》,法律出版社 2008 年第 4 版,第 10 -29 页。
参见前注[11],冯果文。
[21]参见汪习根、王康敏: 《论金融危机下发展权面临的挑战与出路》,载《法律科学》2011 年第 3 期。
[22]See Clarke,George,Lixin Colin Xu,Hengfu Zou,“Finance and Income Inequality: Test of [23]Alternative Theories”,World
Bank Policy Research Working Paper,No. 2984,March,2003.
[24]参见李国运: 《中国资本市场监管体系的若干问题》,载《中南财经政法大学学报》2006 年第 6 期。
[35]参见前注[16],Stephen Golub 文。
[26]参见巴曙松: 《服务“小微”,促金融转型》,载《财经》2012 年第 3 期。
[27]参见王建芹: 《从弱势群体结社权看我国结社自由宪法权利的实现》,载《社会科学论坛》2006 年第 6 期。
[28]同注[15]。

来源:《法学评论》2012年第4期

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