分组讨论（一）
第一组 ：继承法的现代化
第二组 ：消费者权益保护法的修改与完善
第三组 ：人格权法的发展
第四组 ：侵权法与民事法律适用方法
第一组 ：继承法的现代化
召集人：
房绍坤：烟台大学法学院教授
翟云岭：大连海事大学法学院教授
烟台大学法学院房绍坤教授：今天下午我们这一组讨论的是继承法的现代化，下午讨论由我和翟教授主持。
大连海事大学法学院翟云岭教授：我看到论文集了，西南政法大学的张玉敏老师对于继承法有个建议稿，比较的直观。论文比较有新意，如果其他老师也觉得有新意，可以讨论。房绍坤老师对继承法也很有研究。
房绍坤教授：现在，张玉敏、梁慧星、王利明三位老师对继承法都有个建议稿。希望此此次会议大家积极发言。杨震教授带个头吧。
黑龙江大学杨震教授：好的，我想谈谈以下这几个问题。首先需要表明，我对于继承法的有些问题了解的不够。继承法颁布二十多年来，被民法学界边缘化，研究重视的程度不够。最近我们也在研究继承法的制度设计问题，查阅了很多资料。目前能查到的国内学者著作一百多个，多数以教材为主，有些问题谈得不够。继承法从颁行以来，到现在三十年不到。这三十年发生了很多变化。第一：现在的这部继承法被称为穷人继承法。三十年前的家庭财产不丰富，三十年后的今天发生了很大的变化，现在的生活资料很丰富，诸如房产，生产资料也很丰富。第二，独生子女政策，现在三十年过后，当年的独生子女成家生子，亲属关系发生很大变化。第三，当时民法理论工作者的理论研究不够成熟，当时立法中采取的很多理论和学说现在看来有很多不足，值得反思和检讨。上午姚红主任反映的问题不少，但是时间有限，不能一一探讨，今天将我们的研究成果提供给大家讨论，起到抛砖引玉的作用。以下谈谈技术层面的东西。
第一：继承权如何向所有权转化的问题。学界对此问题已探讨三十几年，主要有三种学说，一是瞬间转化说，即死亡说，目前很多学者仍坚持这种观点，即被继承人死亡后，所有权瞬间转化为继承人所有。理由是，如果不瞬间转化为所有权，则所有权主体将发生真空状态。第二是过渡说，也称为分割说，认为被继承人死亡后，继承或多或少是个过程，只有按照物权法的规定，继承人在继承不动产时取得了不动产的登记，动产取得了动产的交付占有，才能转化为所有权。第三是折中说，即被继承人死亡后，继承人既取得继承权，又取得所有权。到底应采取哪种学说，是摆在当前的主要问题。如果采用瞬间转化说，则在被继承人死亡后，发生相关纠纷采用何种法律调整？是继承法还是物权法？采取过渡说，只能是过去的继承期待权转化为继承既得权。被继承人死亡后，只有完成相关的物权转移手续，才能够取得继承物的所有权。我认为瞬间转化说、过渡说都有不妥。另外，继承权向所有权的转化，怎么体现在法条中？这一点在很多国家分为绝对继承和相对继承，如果继承人取得遗产登记或交付，则为绝对继承，享有遗产的占有、使用、收益和处分权利，没有取得不动产的登记或交付，则只享有财产的占有、使用、收益权，不享有处分权，此为相对继承。
第二，关于被继承人生前处分财产行为的限制问题。日本、德国等国家立法没有采取遗嘱人立遗嘱的说法，而是处分人处分财产时要如何如何，就是限制被继承人生前处分财产的行为。另外，国外立法例限制被继承人处分财产的行为，规定的时间段从被继承人死亡时往前推算两年内不得任意处分其财产。这是对遗嘱的最大限制，这个问题现在没有被足够重视。
第三，由于独生子女政策，亲属关系发生重大变化，关于继承的顺序应否发生调整的问题？关于代位继承的法定事由。过去我们立法是采取代表权说。最近我看到有学者采取固有权说，在继承人先于被继承人死亡，或者继承人被剥夺继承权或放弃继承权，他的晚辈直系亲属也应该代位继承。代位继承人的范围值得探讨，这些问题不加以改变的话，有可能使个人财产归国家所有或集体所有。
第四，关于特留份、必留份问题，现在有三种观点，一是保留必留份制度，二是特留份制度代替必留份制度，三是二者并存。 我个人认为两种制度应当并存。必留份效力高于特留分。另外一个问题，补充继承制度是否应采纳？实行独生子女政策后，指定继承的继承人可能先于被继承人死亡，这种情况应考虑补充继承制度。
继承法关系到千家万户方方面面利益，在当下社会中，一部继承法的重要性堪比物权法、合同法等。
复旦大学法学院段匡教授：第一，公证在继承中起到了很大作用，尤其在遗嘱执行的时候，公证要求特别多。继承法中继承行为或立遗嘱的行为的真实意思表示和形式的关系应在立法中进一步明确。优先考虑保证遗嘱人的真实意思。如果形式要求过分高，可能真实意思表示反而得不到实现。公证过的遗嘱如果要被推翻，通常也需要有公证。如果发生不可能进行公证的情况，但有证据证明这是遗嘱人的真实意思表示，需要有一个一般性条款来明确需要保证真实意思表示。比如说物权登记生效，但也有除外条款，这是各国继承法的趋势。之前一直强调继承行为是要式行为，但是在市场经济下，应当保护通过市场竞争得来的财产，不仅保护生前财产权，还应保护死后的财产。继承的真实意思表示是单方行为，其中包含了对其财产的自由处分权的保护。
第二，自由处分必定要有一个限制。无论是特留份还是必留份，法律性质均是债务。必留份是抚养义务的体现，伦理道德上尊重家族的重要性演化为一种社会义务。特留份、必留份即是这种义务的体现，其仍旧是一种债务，保留特留份或必留份也符合现代社会的要求。特留份和必留份与每个国家社会认可的伦理道德基本要一致。就像杨震教授谈到的，将来，家庭仍然是社会的单元细胞，需要维护家族的稳定。家族的特留份的情况，与每一个国家的传统，伦理道德都有一定关系，符合家庭中相互帮助的义务。必留份考虑抚养问题，法院判决时，可能财产很多，但必留份不多。但特留份按一定比例来算，可能会有更多财产留给家族。总体上，我认为这是社会道德所提倡的，实际上有法律价值观的考量在里面。
第三，继承所有权的转移问题，我个人观点支持瞬间死亡说。各个国家基本都采用的这个观点，但如果不登记不能对抗第三人。上海现在的规定是如果不登记，造成的损失自行承担。实际上，在物权法中，所有权是关键权利，继承法中也是。现在要推翻死亡说，比较难，没有完整的理论体系支撑，也没有成熟的经验。传统认为分割之前的遗产作为共有形态比较合适，这我也赞成。如果对死亡说进行推翻，如何操作，各个国家还没有经验，动摇这一学说还是比较困难的。
武汉大学李国庆：我的感受是不赞成创设21世纪新民法典的做法，我不认为现在有能力做到。我觉得我们还是应该认真学习传统法律。我就来谈谈继承的定义吧。据史尚宽先生书上的定义，继承是指继承人包括的当然的承受被继承人财产。包括的继承是指全部财产作为整体向继承人归属，不存在部分继承的问题，在继承权受侵害时，行使继承回复请求权的时候，一般只能作为整体请求回复。在我国，受遗赠人取得的是对遗产的债权。另外一点，法律规定，有遗嘱按遗嘱，没有遗嘱按法定继承，不存在遗嘱里没有处分的遗产，因为遗嘱是确定继承人，确定应继承的份额。如果遗嘱里遗嘱人指明某项财产如何继承，则其一是指定财产分割方法，二是透过遗产分配表确定应继承份额。遗嘱的继承是作为整体来继承的，这就是我说的包括的继承。另一个是当然的继承，它不以当事人的意思表示为必要。在罗马法中存在当事人的意思表示，这是因为继承人是否继承遗产，需要调查遗产，权衡遗产和债务大小来选择是否继承。调查遗产需要耽误时间，因而罗马法规定，要求在100天内作出是否继承的表示。期限一过，则视为无限继承。我认为现在的教科书和继承法中的很多表述存在问题：1、如果几个继承人都不履行赡养义务，都不分，那遗产分给谁？2、宣告死亡不存在，它只是法院的一种宣告，只是对社会产生拘束力，不产生实体法的效力。继承并没有发生，只会发生善意无权占有。我的主张是全面学习国外和其他地区的继承制度。以我对我国台湾地区法律的理解，非法律行为以外的事实如继承，非经登记不得处分。但是所有权还是取得了。
中国政法大学法学院教授李显冬：过去的继承法是计划经济往市场经济刚刚迈进的继承法。而现在过去30年，社会情况发生巨大的变化。我写了一篇文章《关于遗嘱继承的契约自由和形式要件》。研究的重大特点是将民法中各种理论都拿来研究改革开放以后的继承法律问题。
婚姻继承法的案例实际上是很少的，民法体系中所有规范出来后，解释是很难的。有个案例，一个人写了两份遗嘱，一份写了年月，没写日，法院认为不符合形式要件，遗嘱无效，按法定继承办。继承是关系老百姓切身利益的，物权中研究合伙共有的案例都是在《婚姻法》中有类似案例。经济基础决定上层建筑，我们这么多同志参加继承法的研讨，感觉很鼓舞。
最高人民法院曹守晔主任：很高兴参加这一小组的讨论。继承法在整个法律体系当中，甚至在民法体系中，是小法，但涉及的问题不小，各界学者都关注，老百姓也很关注。我主要讲五点：
第一，继承法在整个法律体系中怎么看？继承法虽是一个独立的法律部分，也越来越重要，但其仍是民法的一部分，体系、思维、逻辑上需要为民法典的制定作准备，也要与物权法相衔接。遗产法规范自然人死亡后财产如何平和有秩序地变更法律主体，从财产取得方面与物权法关系密切。在条款、制度设计上要与物权法衔接，避免冲突。除此以外，如何与婚姻法、信托法、公证法相衔接也是需要关注的问题。
第二是理念问题，以何种理念和立法宗旨来修改继承法？是保护债权人的合法权利还是保护继承人的合法权利？从社会角度，需要追求家庭和谐，再大一点，需要追求社会和谐，家庭和谐，社会就会和谐。社会主义法治理念毫无疑问，但这个大前提下，我觉得应从保护继承人权益角度，追求家庭、社会和谐。
第三，遗产继承的范围和形式。现在的范围比过去大，遗产形式在立法中需多列举一点，不能拘泥于原来的继承法，这里面涉及到与破产法的衔接问题。破产法虽总体不承认个人破产，但从前瞻性考虑，有可能破产法范围会扩大到一人公司、合伙企业，因而衔接问题很重要。
第四，继承人的范围及法定继承的顺序。我个人倾向于此顺序以不变为好，范围是否应扩大，需要慎重考虑，越是财产多的人越不希望扩大继承人范围。
第五，继承权的丧失问题。我个人意见要区分绝对丧失和相对丧失。如何区分，主要体现被继承人的意思自治。民法中意思自治是基本原则，如果是受到欺骗，被继承人剥夺继承人的继承权，认为是绝对丧失不太合理。从被继承人角度，也应该区分绝对和相对丧失。还有是继承权的放弃问题，事前放弃在继承发生前可否反悔？我个人认为应当允许反悔，但前提是放弃继承后，以往的继承人没有处分被继承人的财产。继承发生后，原则上不可反悔。
房绍坤教授：刚才大家对继承法谈了很多看法。我认为修改继承法有三个问题需要考虑。
第一，继承法应当采取何种立法例？目前有当然继承主义、剩余财产分配主义、法院交付主义。当然的继承不包括瞬间转化等问题，大多数大陆法系国家采纳的是当然继承主义，只有被继承人死亡，遗产当然归继承人。各国物权法也是根据继承法的规定来的。我也赞同我国在这个问题上不要改，这与我国物权变动模式也是相关的。
第二，继承法看似小法，但与很多部门法都有关。我现在有一个课题研究的就是物权法与继承法的冲突如何协调的问题。有很多情况，依据不同的法律不同法院可能判决不同。实践中如何解决受遗赠的物权变动？很难。遗产回复请求权和物权请求权如何协调？我们现在要做的是在民法范围中，将继承法和其他法律之间的矛盾和冲突协调一下，做到保持一致。
第三，继承法的程序问题很重要。以前的继承法基本没有程序性规定，如继承权的放弃，只规定继承开始后，遗产分割前，继承人要在规定时间内表示是否放弃继承权。另外，继承人搜索的程序制度也应当有。修改继承法中，程序问题一定要重视。过去重实体，轻程序，在这部继承法中有体现。程序问题如何设计，可以借鉴国外的成熟经验，同时需要贴近生活，让百姓明白。如无主财产归国家和集体，如何归国家和集体所有？这一程序就缺少规定。如保留胎儿的特留份，胎儿继承问题，继承法保留的胎儿继承份额是归谁？这些问题都值得思考。
甘肃政法学院教授冯乐坤：英美法系与大陆法系不同，有遗产管理人，遗产清查清楚后，债务偿还后才进行遗产继承，类似企业清算。我认为我国应当设立遗产清算制度，埃及民法典有相关规定。债务偿还顺序可以按照企业清算顺序。遗产破产可以在这个制度中涉及。我国台湾地区民法2009年将财产继承法修改，改为了当然法定有限继承。我国台湾地区学者也建议继承法采取英美法系的立法例。
武汉大学李国庆：大陆法系，如德国也有遗产管理人制度，但是交付的是所有权还是占有权？怎么交付所有权？这一问题存在疑问。英美是信托制度，可以自圆其说，但是大陆法系则不一样，这就跟大陆法系很多制度不协调。另外，我国台湾地区的案例是遗嘱要同行签名，小细节很好。我认为应该跟着我国台湾地区学。
复旦大学法学院王全弟教授：继承法应以什么为基本原则？继承法本身没有规定基本原则，学理上对此问题争议也较大。继承法是作为民法的一部分，而且要与物权等法律相协调。修改继承法的背景与当时制定背景不同。很多专家学者探讨继承法的基本原则，最大的争议是权利义务一致。现在保护私有财产继承权是否可以作为基本原则？民法也强调私有财产，继承法是否也要强调？还有继承平等问题。虽然民法的原则可以作为继承法原则，但是继承法本身有哪些基本原则？我们可以探讨一下。继承法涉及很多人的利益，包括继承人以外的人。继承法主要保护被继承人还是继承人？修改也好，制定也好，需要对原则加以讨论，这一点非常重要。为何要将平等原则和保护私有财产作为基本原则，而不将其他原则作为基本原则？这是我提出的问题。
华东政法大学傅鼎生教授：我提出一个问题。继承法的修改不能孤立，必须和相关法律配套，但目前却没法配套。第一，目前继承法规定孙子女不是继承人。从便捷角度来看，孙子女可以代位继承，祖父母对孙子女是第二顺序继承人。从实际效果看，没有问题。但与税法比较，问题来了。上海碰到案子，祖父母立遗嘱将遗产给孙子女，孙子女根据遗嘱得到遗产。孙子女不是法定继承人，如果变成遗赠需要纳税，但按照继承就不需要纳税。孙子女强调自己就是继承人。继承法和税法能否匹配一下？第二，《老年人权益保障法》强调遗赠抚养协议，以前继承法规定遗赠抚养协议是法定继承人以外的人，确立依据是法定继承人有赡养义务，如果签订抚养协议将法定义务协议化，于是将其排斥。但实际中，子女众多情况下，老人喜欢与其中某一个人签订抚养协议。但如果立遗嘱将财产给某个子女，其他子女就不会再履行赡养义务。老人想通过契约将子女的义务固定下来，老年人权益保障法起草中提出在继承人内部建立遗嘱抚养协议的意见。继承法能否与老年人权益保障法统一起来？
华东政法大学法律学院张驰教授：傅老师讲的配套问题很重要，立法和制度需要配套，定位和观念也需要改变。为什么要给公证遗嘱这么高的效力？从这个角度上说，停留在当初思维方式就不合适了。不但制度需要协调配合，定位也要改变。另外，实体与程序也要注意衔接。自书遗嘱是否可以打印？人死亡后如何判断这是否是其真实意思表示？通过什么方式证明这是真实意思表示。打印一份或几份，然后每份上签字，是否能认定遗嘱的效力？实践中会经常碰到诸如此类的问题，需要好好探讨。
翟云岭教授：其他遗嘱能否推翻公证遗嘱？合同法规定在经过公证之后的合同不可撤销，法律规定有原则有例外。对于公证遗嘱效力问题，我认为形式是为内容服务的，但形式和内容也不是决然矛盾的。公证给当事人足够犹豫期间，更能真实体现当事人的意思表示。立法技术上，有原则也有例外。如果有数份遗嘱相矛盾，应当以公证遗嘱效力最高，但如果有相反证据证明公证遗嘱不是真实意思的可以除外。关于自书遗嘱，原来要求整个内容不能用打印形式。但是法院庭审笔录整个都是打印出来，要求每页签字即可，司法实践中对这样的打印件都认可，为何不认可打印的遗嘱呢？我们应当注意各个法律部门之间的协调，继承法不是孤立的。关键是能否确认是当事人真实意思表示。
代位继承是否是固有权利？如果被代位人丧失继承权，代位人是否还能够继承?如果站在保护代位人利益角度看，其应当不丧失继承权。
还有个问题，是关于遗产的范围问题。我们应当考察能够作为遗产的条件是什么。如果这个问题不搞清楚，列举是无法穷尽的。我认为只要财产的主体性不是强调很严格、只要可以流转的，都可以作为遗产继承。网络财产，可以构成法律上的权利和利益，为何不能作为遗产的范畴？
关于继承权的丧失，同意绝对丧失和相对丧失区分。故意杀害被继承人应该是绝对丧失，哪怕是被继承人宽恕或者犯罪未遂，都不能再获得继承权。如果被继承人还是想将遗产给该继承人，可以通过赠与方式给予。
杭州师范大学法学院罗思荣教授：有几个体会。第一，关于基本原则的问题，从继承法颁布以来一直是个争议问题，教科书上大多不一，一般情况下认为基本原则带有普适性，实际上在继承法中，不管是哪个原则，在适用中都具有很大的局限性。所以我觉得是否一定要用基本原则来表述，值得反思。如果继承法作为民法典一部分，就不需要。如果作为单一部门法，现在立法的倾向是所有上位法的内容都要重复一遍。我觉得没有必要。
第二，关于特留份和必留份问题，我们设定这个制度的导向和意义不同。特留份维护家庭稳定，家族财产的延续。而必留份主要保障继承人的基本生活条件。设计特留份制度，不能取消必留份制度，这在农村还是很有必要的。
第三，公证遗嘱只是证明效力高低问题。有前后遗嘱的情况时，不能因公证遗嘱来否定当事人的意思自治。《公证法》中也没有绝对将公证形式作为不可撤销或者至高无上的地位，有相关证据足以推翻公证文书的除外。我认为不应以公证遗嘱来束缚当事人真实意思表示。
第四，关于自书遗嘱，我的看法是打印证据的效力非常容易引起纠纷。自书遗嘱形式上还是要严格要求，毕竟涉及到当事人死亡后最主要的财产处理问题。自书遗嘱严格形式要求，这对当事人也有导向作用。打印遗嘱必须要有足够的证据证明确为当事人真实意思表示，这很难做到。
傅鼎生教授：从立法政策角度修改，要做大量的研究。遗嘱的认定，宁可错杀一千，不可放过一个。立法政策与我们的现状要有结合。遗嘱范围扩张到何层面、继承顺序等都要做很多调查。特留份和必留份为什么现在没有，因为父辈财产少于我们，我们对于父辈的财产无所谓。但放眼到未来，特留份是否还能起到巩固家庭稳定作用？
更主要的是寻找立法技术问题。侵犯继承权从知道侵权行为时2年。同时又规定不做放弃表示的视为接受继承。其他国家都是不做表示视为放弃。侵害继承权2年和诉讼时效制度是否配套。我想说继承法修改首先要关注立法技术层面，再次才要关注立法政策层面。
段匡教授：关于立法理念问题。我认为立法理念是保护被继承人。继承法的理念还是要保护生存的人的财产自治的观念。如果保护继承人，反而侵犯了被继承人对财产的处分权。关于遗嘱，我们为何要求有日期，这是为了确定最后的一份。只要达到确定遗嘱顺序，目的就达到了。相对来说比较抽象。从民法通则开始，我们在维持大陆法系传统的基础上，吸取了一部分英美法经验。但实际上我们已经丧失了大陆法系的很多根本问题，物权法等基本类似于美国的制定法，规定的越具体越好，但又造成了执法僵硬化。立法技术问题是我们要考虑的问题。德国法是概括性的，迫不得已情况下才列举，这是为了限制法官的裁量权，在抽象框架内给法官一定幅度。关于财产范围扩大问题，如果列举不可能穷尽，而且时代在发展，网络财产也就形成没有几年，可能过几年又会出来一定新的财产权，还不如采取以前概括的方式。
关于泸州遗赠案的问题，继承法是否属于公序？应该是肯定的。继承法已经给了被继承人的自由，再用民法一般原则限制，显然从立法体系上是不合适的。如果维护大陆法系，在立法者立法时要有考虑。这个问题不在立法时一并考虑，可能会在司法时造成混乱。
扬州大学法学院李秀华教授：我是从事婚姻家庭法学教育的，刚刚听到各位专家学者的发言，很受启发。除了刚刚探讨的立法的完善问题，我想谈一谈现在教学中遇到的尴尬问题。婚姻家庭法学教学上从来没有将继承法作为重要问题探讨。这也是我们需要关注的问题。
在顺序上，婚姻家庭法和继承法有冲突。夫妻婚姻关系存续期间取得的财产是共同财产。
而按照继承法规定，只强调子女，配偶，没有提到子女的配偶。在原则问题上，《婚姻法》原则也是上缺乏特色。如何使得继承法基本原则具有特色，也是研究立法基础性问题需要特别注意的。
继承法修改过程中，有一些习俗的问题，如长子继承等，大家都很接受。但女性的权利如何维护呢？在调研时还要关注弱势群体，农村妇女的权益保护。我认为本土化的研究很重要。很多学者一研究就是几百个或者上千的样本，这样不是很科学。作为一个国家的立法来说，有必要做特殊群体的调研，还要做全方位以及弱势群体的调研。制定任何法律都应当有社会性别意识的渗透。我国也应当在立法当中加入社会性别意识。
北京化工大学陈传法：继承法和民法通则之间是旧的特别法和新的一般法的关系，无高低之分，发生冲突需交给全国人大来讨论决定。
关于特留份问题，这是西方制度，引进中国的意义值得考虑。中国现在独生子女政策，基本都是父母、子女三个人的核心家庭。这种核心家庭，留有特留份意义很小。而且特留份会导致离婚。如果一方不愿意留有特留份，会规避而离婚。我认为应当更多尊重意思自治，不要过多做其他问题的权衡。意思自治是公理性原则，而保护家庭稳定则是政策性原则。
人格财产有几种情况，一是人格权的财产化。来自于人格的财产纳入到遗产范围。如肖像权纳入，家族人格财产排除在外。特定人格财产与非人格财产分离，价值不纳入遗产考虑范围。针对人格财产，限制继承人范围，优先考虑。
黑龙江大学法学院孙毅：打印遗嘱的成本很低，签名如果两三个字鉴定难度大，指纹鉴定也很难。我们应当换一种思维，遗嘱形式分为个人完成的遗嘱，借助外力完成的遗嘱。个人完成的遗嘱如果有外力证明，可以转换为借助外力完成遗嘱。我们应当改变遗嘱类型的分类方式。
中国法制出版社赵宏：继承法的修改本身是一个修订，还要注意经验的总结。继承法领域的实践就是各种各样的案例。作为经验总结，搜集大量案例，对于旧法做一个评估评价，比较有价值。
天津商业大学法学院齐恩平：民法的基本原则是意思自治，遗嘱不能否认意思自由，不应该对遗嘱的形式作过多限制，因为立法的目的是赋予权利人相对的权利自由，不应过多限制。包括特留份问题，也是这个问题。关于时效问题，有一个案例，被继承人在60年代房屋被查收，80年死亡。直到04年房屋才落实政策，房屋翻建，拆迁时价值很大。对于该遗产，案由确定是继承纠纷还是共有权纠纷？这涉及适用20年还是2年时效的问题。我主张继承法中时效问题不应规定，采纳固有权说为宜。
福建江夏学院教授吴国平：我赞成扬大的李秀华老师的意见，上个月全国人大法工委来福建进行座谈。学者观点和实务部门的观点往往相反。会上专家学者一致认为不能赋予公证遗嘱最高效力，但公证部门反对。除此以外，继承法牵涉到千家万户，尤其中国是多民族国家，因而继承法的修订要尊重民风民俗，制度设计要考虑中国的特殊性。
上海海事大学法学院孙美兰：考虑民风民俗是很重要的，我出生在农村，我们那里农村女孩不继承父母遗产。父母当然认为遗产由男孩继承，如果没有遗嘱，还是当然由男孩继承。这一定程度上也是他们的意思自治的表现。继承法基本理念就是意思自治。如果女儿继承了，是否违反了被继承人的意思自治？继承法的原则应当是既保护继承人也保护被继承人。有一部分内容保护被继承人的意思自治。技术上就是要保证被继承人真实意思要被贯彻。而一部分内容则是保护继承人的利益。
翟云岭教授：由于时间关系，今天的讨论就到这里，谢谢各位。
第二组 ：消费者权益保护法的修改与完善
召集人：
黄和新：南京师范大学法学院教授
韩松：西北政法大学教授
王建平：四川大学法学院教授
南京师范大学法学院黄和新教授:各位教授，各位老师大家好！我和韩松、王建平老师主要负责消费者权益保护法修改与完善这一主题。基本程序：请各位自报姓名，大家自由讨论。
四川大学法学院王建平教授:我先来谈三点感受跟大家交流一下：第一，消费者与经营者比较起来，消费者人数众多。面对数量较少的经营者，消费者是弱者，消费者的“弱”究竟弱在何处。时至换季，经营者把他卖不出去的东西将定价从150元标为500元，然后降价卖出，其实反而比之前还多赚了一些。靠谁来给消费者提供知情权？是国家还是社会公益机构？第二，就《消费者权益保护法》的完善来说，《消费者权益保护法》必须大修大改，所谓大修大改分为如下层次：一是我们立法观念的转变。这个大修大改的前提应和市场诚信建设关联在一起。若不关联，修改再多，《消费者权益保护法》也不可能切实保护消费者的权益。二是市场能给消费者提供的主要是商品和服务。出厂质量合格与卖给消费者的质量合格是不一样的。我举个例子，屠宰厂将猪肉存到冷库，但当卖给消费者的时候，却无法保证猪肉是否是合格的。因此，商品质量体系不能完全等同于卖给消费者的产品质量体系。同样，服务是不是存在标准体系。例如五星级酒店的房间与三星级酒店房间价格不同，那这是基于什么来确定价格的呢？《消费者权益保护法》修改的时候，应当明确构建满足消费者知情权的制度。否则消费者自身无从知晓其权利，以及该如何维权。我国依然比较欠缺服务、商品的质量体系标准。第三，成都市最近出台了一个新的东西。我把这个拿出来与大家交流一下。成都的相关部门最近出台的新东西的书面文件叫《建立保护消费者权益社区联动工作机制》。这刚刚开始试点。我简要地介绍下主要内容：第一步，建议消费者到社区去投诉。第二步，社区将消费者的投诉接收后，社区出面，其中社区内包含消费者权益保护协会的有关人员，由他们出面与商家进行协调解决。第三步，能协调解决的就解决了；解决不了的，本地的就找行政机关解决，外地的可以衔接出去，找相关部门解决。其指导思想就是尽可能地方便消费者。有时候几块钱的东西，消费者可能懒得去维权，但到了社区，社区可以替代消费者维权。但是现在还没有结论，刚刚开始。仅供大家讨论，希望大家多批评。
华东政法大学法学院李求轶教授：我看的《消费者权益保护法》的文章并不是很多，很多文章都是围绕惩罚性赔偿的。我主要讲三点感受。第一，《消费者权益保护法》是特别民法。《消费者权益保护法》是基于对弱者的保护，但民法主要讲求的是民事双方都是平等的，双方的意志都是自由的。消费者是弱者，因而相对于民法，《消费者权益保护法》是特殊的民法。第二，我们应该加强对生活民法的研究。近代民法都建立在假定的基础上的，假定人性的意志是自由的，双方天生是平等的。后现代社会更强调对弱者的保护。向后现代的民法趋势的转化，所以生活化的民法应当对近代民法的规则作进一步矫正。所以我们要对生活的民法、特别的民法进行深入的研究。第三，《消费者权益保护法》中行政性的规范要稍微多一点，不具备生活民法的特质。黑心棉，瘦肉精除了道德原因之外，也存在法律原因。我们作为法律工作者，应当从理论角度，尽我们法律工作者的职责。愈演愈烈的食品、药品问题已延伸到社会的各个角落。另外，金融服务业的搭售行为，例如理财产品、保险都搭售进来。其他国家都很重视金融服务这一块，因为这种看不到的东西，更容易造成对消费者的侵害。基于后现代社会的信息不对称，在消费者权益保护领域，应赋予动态化的要求，并提供配套的措施。
南开大学法学院陈耀东教授：前两位都是从宏观角度来谈对消费者的保护问题。我想谈具体点的问题。第一个问题是关于消费者的主体问题。自然人也好，法人也好，我认为消费者的主体应该是自然人。另外还要谈的问题是：制假打假者是不是消费者？比如王海，他并非是以生活消费为目的的。严格地说，王海不是一个消费者。我记得王海在打官司的时候，第一个找的就是在天津地方法院，法院认定王海不是消费者。第二个问题就是客体问题。现在有很多新的商品，我们在搞房屋制度改革的时候，商品房行业出现欺诈。有些受欺诈的消费者按《消费者权益保护法》请求双倍赔偿。90年代时的绝大多数法院都认为，购买商品房的行为不受《消费者权益保护法》的保护。当时对商品进行了限定性的解释，认为商品房不属于《消费者权益保护法》所保护的商品。我们按现在角度来看，如今的商品房当然是商品，买房者应受《消费者权益保护法》保护。当时该类案件很多，消费者受到欺诈，向法院申请双倍赔偿，当时的主流做法是不支持的。当时的商品房行业很混乱，几乎不存在不欺诈的情况。如果购房者受到欺诈都起诉到法院要求双倍赔偿，那对房地产开发企业的影响就会很大。因而法院是不予支持的。之后最高法院03年出台了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的规定》，该司法解释肯定了五种情况，其中第8条、第9条肯定了何种情况下可以适用惩罚性赔偿。但并未明确双倍赔偿。该解释中惩罚性赔偿是指不超过已付购房款一倍的损失，显然这不同于《消费者权益保护法》的规定。这引起了很大的争论。这实际上是把商品房欺诈排除在了《消费者权益保护法》双倍赔偿之外。有篇文章中谈到要扩大客体的范畴，汽车产品、商品房、药品、金融服务都是消费品。我们认为只要是商品和接受服务行为，出现欺诈，都应当适用双倍赔偿。第三，关于格式条款的问题。格式条款并非都是无效的，若出现排除消费者权益、加重消费者责任及免除经营者责任的格式条款，则都是无效的。就禁止自带酒水，或可自带酒水但要收取服务费，属于格式条款的清形，这涉及消费者知情的问题。重庆的一个消费者接受开瓶费后起诉了，且胜诉了，但同样的情形在别的地方就败诉了。格式条款一般是受到排斥的，普遍认为其是不公平的，但有些格式条款是有效的。加重消费者的责任，限制或排除消费者的权利，免除经营者的责任的是无效。若不属于以上三种情况，就不该轻易认定其无效。2010年国家工商总局出台了个规定，对格式条款出了个稍微详细的规定。《合同法》比较原则，因而我认为对于格式条款无效的认定应当细化。第四个问题，给予新型问题更多的关注。尤其是近些年出现的团购、网购。消费者付款义务已完成，但商品却未收到，若消费者起诉网络经营者，法院该如何判决？上海就出现了类似的案件，法院判决买卖双方的当事人是消费者即原告和卖方，而并非是网络经营者，于是驳回了原告的诉讼请求。对于这类网购、团购，《消费者权益保护法》应予以体现，应给予特殊的保护。好，我就谈这么多。
暨南大学法学院教授钟瑞栋：我并非是专门研究《消费者权益保护法》的，我对于《消费者权益保护法》的理解，也是将其视为民事特别法。讲到修改《消费者权益保护法》，我觉得有这么几个问题需要考虑：
一是，《消费者权益保护法》给消费者配置的权利不同于民法配置权利方式。《消费者权益保护法》是民事特别法，强调的是政策的考量，找不到权利之间的逻辑关联。消费者弱在哪里，就给他什么权利。要修改《消费者权益保护法》，就看还有哪些方面弱，就给他什么权利，无需考虑它与其他权利的逻辑关联。譬如说无条件的退货权，即反悔权，是目前《消费者权益保护法》没有规定的。我们可以考虑增加这项权利。我觉得从权利配置的角度看，强调的是实用性。
二是，《消费者权益保护法》规范配置与民事基本法的关于消费者权益保护规范的协调问题。《合同法》、《侵权责任法》，甚至是知识产权法，包含消费者权益保护的条款，如在《合同法》中的格式条款、客运合同中关于旅客的规定。《合同法》中包含对消费者的保护，《侵权责任法》则更多了，比如安全保障义务、产品责任义务、惩罚性赔偿。基本法层面有对消费者权益保护的规定。因而在修改《消费者权益保护法》时应考虑其与基本法的协调，避免重复、冲突，做到相得益彰。这就类同于制定《侵权责任法》。
还有一个问题是，《消费者权益保护法》颁布至今已20年，消费者保护的现实情况越来越糟，原因是不是真的在于我们的法规定的太简单了，还是因为法太滞后了？我认为并不在于法不够用，而是在于我们没有依法办事。原因当然很多，执法部门没有依法执法，法院没有依法办案，导致情况越演越烈。这些问题我就不谈了，我就谈一个消费者权益保护协会和政府的关系的定位，这应当在立法中进一步明确。消协本来是个中介部门，是民间团体。但现在其官方色彩特别浓，很多地方现在却成了工商部门以下的一个部门。事实上，消协已丧失独立性。刚刚前面的老师谈到网购的问题，网购的确存在消费者受害的问题，但与现实交易的购物相比，网购已经是个很好的购物方式了。
王建平教授：消费者权益保护协会的定位现在的确很尴尬，其权威何来？若消协完全独立，权力怎么来，谁来保护消协的权力？
浙江农林大学法政学院法律系主任马永双：针对上午姚红主任的发言，我主要谈一点，《消费者权益保护法》的调整范围。近几年有很多学者认为《消费者权益保护法》保护的范围，应当得到适当的扩张。我把消费者分为一般消费者与特殊消费者。一般消费者就是过去《消费者权益保护法》保护的人。像金融、医疗、教育等的这些特殊保护，重点谈金融，可以将这些特殊消费者纳入保护范畴。该怎么做，做法是怎么样的呢？可以把金融消费者和一般消费者共性的权利先规定进来，这是一个步骤。我们将金融消费的特性权利可以单独立法。这种意义上，可以把《消费者权益保护法》作为一般法处理，把金融服务法之类的作为保护特殊消费者的特别保护法。就目前我国的立法能力、立法技术，不可能在在一部法律上都解决。
华南理工大学法学院陈年冰教授：我提交了一篇《重视惩罚性赔偿制度的激励功能--兼论<消费者权益保护法>第49条的修改》的文章。实际上，我们的《消费者权益保护法》从93年开始已有很长时间了，从实施情况来看，它真的很不理想。虽然惩罚性规定在我国《消费者权益保护法》首次规定，是我国法制的大的进步。从运行情况来看，实际效果并不理想。我们谈修改，我们要看目的和运行不理想的原因。该制度设置的激励功能没有充分发挥，从惩罚性赔偿制度本身来讲，从它的字面含义来讲，很容易让人关注到它的惩罚。我们针对不法的经营者的遏制，惩罚是手段，这个目的要达到，需要消费者积极地自主主张，这被我们所忽略了。消费者维权行为，除了对自身权益的维护，更是负担了政府一部分的职能，能有效遏制经营者对其他消费者的伤害。因而要求消费者为自身权益斗争，应当完善制度本身。否则就可能影响到激励功能的发挥，影响消费者的积极性。其实惩罚性赔偿制度是自下而上的，赋予消费者通过惩罚性赔偿这个权利，但消费者自身不作为，那么就达不到制度设计者的目的。法治的社会应当采取法治的办法。举个控烟的例子，有些地方成立了控烟办公室，雇一些人到公共场所抓吸烟的人，其实这并非是个法治的办法，而是个人治的办法。那么《消费者权益保护法》是不是也同样存在这样一个问题呢？对于权利受损害的人来讲，自身没有积极行动，实际上是达不到制度设计的目的。最后我总结一下，法治社会应采用法治的办法，惩罚性赔偿制度，惩罚是表，激励是里。
西南政法大学孙鹏教授：通过听前几位老师的观点，我就两个问题发表一下个人看法。第一，如何看待职业打假人？陈耀东老师对职业打假人持否定的评价，我认为我们的法律应当给职业打假人以充分的空间，理由有两个：首先，职业打假人的确不是消费者，但是他的确是保护消费者的人，我们认同职业打假人，鼓励他们的行为。符合保护消费者立法的宗旨，其无非是综合各种手段保护消费者，我们没必要认为保护职业打假人仅在保护他个人，应当宽容的认为通过保护打假人，潜在地保护了消费者。其次，我们对职业打假人抱有足够的宽容，提供足够的空间，能够完善整个法律救助机制，拓宽法律救济路径。开始有老师谈到公力执法和私力执法。我对其观点高度认同，公力执法无外乎行政执法等两个主要渠道，在我国公力执法较为疲软，这是不能否定的事实，所以要确保对消费者这种弱者的保护，一定要从私人执法上加大保护力度，而对私人执法人们谈的比较多的，在消费者权益保护法或者整个民法领域，无外乎惩罚性赔偿，开始有老师提到其制度价值在于激励，这我也高度赞同，但通过惩罚性赔偿的这样单一的激励制度仍不够弥补公立救济疲软的现状，往往消费者维权是做得不偿失的工作，消费者不能得到激励不会形成群体的维权体系，于是损害消费者的行为更会发生。在私人执法这个领域，我们应当鼓励第三人私人执法，也就是职业打假人，他把惩罚性赔偿的精神又推进一步，他对执法的第三人提供了更为强大的激励，将单个消费者做不了不愿做的事做了，以此弥补了消费者保护法的不足。
第二，格式条款有两个问题值得研究。首先，不要仇视格式条款。我们有理由规制格式条款的内容，但不应该仇视这种形式。格式条款在现代社会发挥重要的作用，我们都有认识。有些格式条款是对风险的正当分配，它是对市场的理性判断，如保险条款即为此例。我非常同意陈老师关于餐厅不能自带酒水的问题的观点，但我认为它也有它的市场合理性。开始陈老师从要约承诺的角度分析，我从纯市场的角度做一个判断，如果能够自带酒水是否可以自带一些其他东西？自带将无限扩大，显然这是不合理的。其次，对格式条款的控制从立法司法行政三管齐下，立法司法不理想，立法上很难就不公正条款说明白，司法上面临一个极其严峻的问题，那就是合同中纵然约定了极其不合理条款，对采纳此格式条款的一方是没有成本的，因为有极少的当事人走司法途径主张自己的权利，即使主张也只是终点走到起点，对制定者是没有成本的。针对这种情况，只有从行政的角度加以规制。重庆市有消费者举报不合理格式条款，由主管部门工商行政主管部门组织专家来认定，认定属于黑色条款，用媒体等多元化手段来公示，告诉消费者针对这个情况举报，有消费者举报则重拳出击，这样才能避免前面的问题。这就是我的一些看法，谢谢各位。
中国社会科学院法学研究所研究员渠涛：我想从概念法学上讲一讲消费者保护的相关问题。如果不改变整个民法的基本法律行为理论，恐怕消费者保护法完全进入民法是不可能，德国也不是把消费者保护法纳进民法，日本也在修改。先将原则性规定拿进去，细微的制度再做规定，这种做法恐怕是对的。法律行为中，有行为能力制度，进而有辨识能力，这样才对自己的行为负责。可是消费者保护法从93年建立以来，广大消费者仍被一些不良制度影响，为了追求安定和谐，导致法律意识的提高是一种偏激的提高。对社会的稳定和长治久安没有任何的好处。应当正确引导诚信和社会消费，不偏激地保护一方。任何制度都是相对而存在的，不能偏袒一方，如零团费旅游问题，明显不可能。要建立正确秩序，应当建立一个平衡制度。所以我很反对金融消费概念，一般人没有这个能力来炒股，消费者权益保护法保护的对象一定要界定清楚，应以欺诈的规定为最基本标准。
此外，我还想针对私权执法谈下自己的看法。民法有个基本的原则就是不禁止私立救济，但应当界定对这个原则的容忍程度，不然黑社会也成为正当救济方式，如果这样的容忍程度那就谈不上法治。所以应当有个标准，包括司法执法机关、消协有权威性同时必须有约束机制。就打假问题，打假之后的利益并未还原到消费者手中，也未制止这种卖假现象，所以不能赞同把职业打假人当成消费者。
关于格式条款的问题，格式条款是有效率的，因为对某个行业承认某些公平合理的格式合同的话，可以减少很多的交易成本，当然，如果不好那也会造成混乱。那就需要行业自律对行业监管的配套机制。对涉及行业非常广泛的情况，这样的格式合同应当事先进行审查，可以让法学者或专家来审查，才能真正实现它的效力。不应当事后调整，这样反倒起不到格式条款的真正作用。应当做到未雨绸缪。还有一个问题是立法重复，我认为各国立法，尤其日本立法提到一个关键词就是立法亲民性，就某个领域，如旅游等行业要立法应当将所有与其相关的法律制度拿来，便于执行。我认为立法不怕重复就怕冲突。可以有指示性的规定，我认为这才是最亲民的立法方法。
总之，立法为社会稳定，尽量不要躲，不要以强行性规定为主，应当以韧性规定为主，让它的效力发挥作用。
福建师范大学林旭霞教授：我来说说关于网络运营商与用户之间协议的法律规制问题，网络用户接受特定网络平台的服务、与网络运营商建立合同关系，依赖于运营商单方拟定的合同，即网络用户协议。用户协议通常涉及买卖、服务、授权、管理等多种权利义务，是明确当事人权利义务的重要依据。考察目前较为盛行的多种用户协议，不难发现，运营商往往在协议中缩小或免除自己的义务范围，用户只能无条件接受而并无“合意”的可能。当用户与运营商发生纠纷，现行法律能否为作为一类新型消费者的用户提供足够的权利保护的途经？运营商与用户的合同中是否存在显失公平的情形？其效力如何？这些都值得我们考虑。
首先是关于用户协议的法律性质及法律适用，我认为用户协议作为类型结合的混合性合同，应当遵循合同法的一般规则。同时，根据其作为买卖、服务、保管、软件授权使用合同的不同义务，分别适用相关法律规定。与消费者的地位看，它们之间的权利义务关系亦可适用《消费者权益保护法》加以规范。并在《消费者权益保护法》中对这种新类型的消费者予以肯定，确立其特殊的规制原则或具体规范。
其次是关于用户协议条款提请注意义务。《消费者权益保护法》修订稿征求意见二稿第19条和第24条规定了提请注意的义务，但对于采用何种明示的方式并没有作出明确的规范。超链接、参见条款是不是明示方式？笔者认为不能一概而论。运营商至少应保证该超链接访问途径畅通，超链接所指向的文本在服务项目运营过程中始终存在，同时在载有用户协议的网页上以醒目方式标明超链接的网页载有攸关用户权利义务的条款。由此方可确认运营商已尽对合同条款的“明示”义务。
第三用户协议内容的变更。网络活动不同于其它任何交易形态的特点就在于它的持续性和改良性。无论是网络游戏、电子邮箱服务还是授权使用软件程序，运营商都要提供持续性、长期性的服务。另一方面，网络技术日新月异的发展，更新、更先进的服务内容、软件程序不断被开发。随着新技术的推出，新的竞争对手的出现以及经营条件的变化，服务提供者有必要不断更新服务内容以保持其竞争力。所以，修改服务条款在所难免。但问题在于，用户协议条款通常赋予运营商无条件、单方面变更协议条款的权利，例如：腾讯QQ用户协议规定：腾讯公司为了保障公司业务发展和调整的自主权，腾讯公司拥有随时修改或中断服务而不需通知用户的权利，腾讯公司行使修改或中断服务的权利不需对用户或任何第三方负责。类似条款普遍存在于各种网络服务的用户协议中。由于用户协议赋予运营商单方、无条件变更合同内容的权利使得用户无从预料协议条款可能发生的变化，使用户承担不可预期的风险，尤其在付费服务中，这种风险对用户是不公平的。因此，笔者认为，应当明确的原则是：允许未经合意单方、任意变更协议内容的条款应不生效力，用户协议的变更应当符合合同变更程序的要求方可生效。同时还应当区分不同情形加以判断：对于改进服务、增进用户利益的内容变更，用户无反对意见即可视为同意；对于降低服务标准以及收费服务的内容变更，则必须经用户明示同意方可变更，否则即使有合理的通知和期限约定，仍不可视为同意变更。
最后是关于用户协议里运营方权利义务的完善。1.运营商负有服务说明义务。网络用户选择某一运营商的某一款服务项目，在很大程度上取决于对运营商事前说明的服务质量、服务内容的信赖。运营商提供服务的能力、水平以及在线服务的状态也是用户选择是否接受服务或何时接受服务的重要信息，如网络游戏运营商提供的游戏服务器可容纳人数、同时上线人数与连线状况等。2.运营商负有告知义务和安全保障义务。在网络服务中，当运营商发现有非法使用或入侵的情形时，应当履行告知义务，并采取措施消除对系统可能造成的威胁。对此，我国台湾地区“行政院”消费者保护委员会通过的《线上游戏定型化契约范本》第11条的规定可以借鉴，即“任一方发现第三人非法使用甲方（即用户）之账号，或有使用安全遭异常破坏之情形时，应立即通知对方。乙方（即运营商）接获甲方通知，或乙方通知甲方后，经甲方确认有前述情事，乙方得暂停该组账号或密码之使用权限，并更换新账号或密码予甲方。”由于运营商在技术力量上的优势，当服务发生问题时，运营商的问题说明、通知义务以及采取补救措施的义务更具有重要意义。我国《消费者权益保护法》仅规定了在经营者所提供的商品或者服务存在严重缺陷的情形下，经营者的告知义务和安全保障义务，其修订稿征求意见二稿也仅增加了在以电话、邮购方式交易情形下，经营者采取安全保障措施确保交易安全可靠的义务，而没有详细规定在网络服务中，遇有非法使用或入侵的情形下的经营者的告知和安全保障义务，而这种情形是现实生活中常见的引发用户协议当事人争议的诱因，故有必要通过立法修订予以补充运营商的此等义务，从而尽量减少纠纷的产生，抑或在纠纷发生后有利于法院依法公正判案。3.赋予用户对协议的解除权、运营商有限条件下的解除权基于网络用户选择、更新服务的权利，对用户解除协议即退出某款服务通常没有特别的限制。运营商单方规定任意解除权，或者排除、限制消费者依法变更、解除合同权利的，不应予以支持。因为这违背了诚实信用、公平正义的原则，虽然《消费者权益保护法》对此没有明确规定，但让人欣慰的是，其修订稿征求建议二稿已在第24条第2款第5项中作了笼统的肯定。
西北政法大学韩松教授：我们讨论很热烈，涉及到消法的定位，有经济法、社会法、民法等观点。从民法角度看它是特殊民法，那它特殊在哪里呢？消费者任何一个人都有可能遇到产品质量问题，都是潜在的受害者，因此消费者是一个弱势群体，消费者的弱势地位导致其无法与经营者完全平等，这就是它的特殊之处，因此将其作为一个集体维权，由此演化出了民法。消协是维护消费者权利的组织，现在归工商局管理，这些年确实没有很好的发挥它的作用，怎样体现对消费者集体权利维护是我们要注意考虑的问题。孙鹏认为王海积极维护了消费者的权利。洪亮表示反对，我觉得两者都有道理，孙鹏是从积极鼓励民间力量维护消费者权利的角度，只要为了维护消费者权利就是对的，洪亮是认为王海是为了自己的利益，不是为了消费者的利益，这就不对。我们就要思考怎么完善一个制度。消费者举报商家售假，把商家的假货查处，予以惩罚，惩罚的款项作为消费者权益保护的基金，再给予举报者一定的奖励，这样消费者的目的就是为了惩罚不法经营者，不是为了个人的利益，这就发挥了私力救济的作用，基金还起到了激励消费者的作用。我们要看到受害的是个人，但是从个人要看到集体权利的维护，所以要更多的从消费者集体权利赋予、维护的角度考虑完善消费者权益保护法。
关于消费者主体范围，有学者一开始提出是否以合同为基础，如果消费者维权必须要以合同为前提，就要把法人纳入消费者的范围里，尤其当法人为职工购买生活消费品时，此时职工不是购买消费品的人，不允许法人作为消费者维权，职工就不能维权。如果不以合同为前提，就没有必要纳入进来。但我理解此时合同只是充当一个证据的作用，只要能够提供证据，证明产品是在经营者处购买的，不管是作为购买者的经营者还是作为使用者的职工都可以维权，所以我觉得没有必要把法人也纳入到消费者的范围里，但是可以参与到消费者维权中。关于金融、医疗领域是否纳入消费领域，我认为它与一般消费者有共同之处，放在消费者范围里，可以由消费者协会维权，集体维权很方便，如果独立出去，那么就要成立不同的维权组织就比较麻烦，所以可以总体纳入，特殊方面可以分别规定。
南京师范大学法学院赵莉副教授：虽然大家对消协的性质、职能提出了一些质疑，但是我要和大家说我们江苏省的消协还是在很努力的做一些事情。比如预付卡的消费就是一个大问题，我们准备就此做成一个提案，消协和一些协会合作，要求商家缴纳一定的保证金，大的一些商家基本都会缴纳，而往往就是不缴纳保证金的商家很容易出现问题。
我以前带着学生做过商品价格标示问题的调查，主要问题在于衣服和鞋类，它们的价格节前直接标示打几折，节后是每多少元减多少元，消费者无法知道到底是涨价还是降价了。我们认为根据消费者权益保护法，商家应该直接标明价格。还有返券问题，我们江苏6月份就会禁止商家返券，我们认为这在一定程度上可以解决返券不能用、欺诈等问题。还有银行的乱收费问题，为此我曾经向银监会写过投诉信，学生的银行卡是学校强制性的集体办的，还会收取一定年费，卡是合同的凭证。银行的收费依据在哪里，银行说收费有报银监会，银监会说银行只要报上来就会批准，消费者到底该找谁？
关于消费者权益保护的惩罚性赔偿，我想说职业打假人是消费者权益保护法第49条造成的，就是有了惩罚性赔偿，才会知假买假，而其消费者的维权成本太高，时间、金钱都耗不起，导致了第49条的利用人主要是职业打假人。因此第49条的修改是一个关键，怎样充分发挥它的功能和作用是个重要问题。格式条款问题我举个IC卡挂失的例子，IC卡丢失挂失后必须一年后才可以拿到钱，公交部门的解释是技术原因造成的，这很明显是不成立的，律师、法制报等起诉都失败。我觉得格式条款如何规制，不是法律的问题，是执法的问题，我们实践中很多案件的判决有问题。我们还应赋予消协提起公益诉讼的权利，否则就不能发挥其作用，导致民众的抱怨，单个消费者的力量是很薄弱的。
最后，我认为消费者保护核心除了立法规制，很重要的一点就是消费者的教育问题，仅靠行政和诉讼是不可以的。
最高人民法院曹守晔主任：我谈五点，首先消费者权益保护法立法宗旨追求的是微观上保护消费者合法权益，宏观上维护社会经济秩序的作用，整个法律修改要围绕这两点。消费者、经营者等基本概念还需要继续在法律中进一步明确，这与我国提倡的循环经济、文明消费等理念契合，要保护与我国经济发展相适应、正常的消费。
其次是调整范围，目前消费者主体限于自然人，我倾向于这个观点，不宜把范围弄太宽。不过法人为职工、自身购买的生活消费品可以包括在内。
第三，消法修改时要强化经营者的义务，加大对消费者权利保护。如对消费者的信息保护，还有知情权、选择权的强化。针对各种优惠卡花样百出、欺诈不断的问题，怎样调动大家的积极性去维护权利很重要。
第四关于特殊领域是否可以纳入消费领域，我赞成金融领域可以纳入，毕竟不是所有的金融产品都是风险投资。而我国医疗体制改革总的体制确定是公益性的，所以医院不可以与市场经济下营利性的法人等同，但要区别医院公立还是私立性质。教育也是一样，现在公立学校与私立学校的都存在。针对一些新出现的特殊的消费侵权现象，消费者权益保护法很有必要予以规制，如网络消费、预付卡消费。要强化管理，如对经营者进行资质审查、收取一定的保证金等。
第五，建立奖惩机制，惩罚和法律定性有关系，消法是特殊的侵权法，但是不能局限于民法的角度，一定要加大消法的惩罚力度。违法经营者的违法成本其实很小，但后果往往很严重，因此可以考虑提高惩罚的数额，提到5倍或是更高。在消法里建立激励机制，调动消费者主动维权，就要做到减少维护权利的成本，减轻举证责任等，让消费者觉得维权是划得来的才可以。
全国人大法工委姚红主任：我问两个问题，一是关于惩罚性赔偿，大家都知道民法是填平损失的法律，但惩罚性赔偿与这个原则容易产生冲突，法官办案就有很大的困扰，怎么和理论不脱节，还要给恶意的经营者一定的惩罚。还有一个举证责任问题，说个案例，消费者说买了包子吃后拉肚子，要求赔偿，经营者要求消费者鉴定，一了解鉴定费很高，消费者就说如果你认为包子没有问题就吃下去，如果不拉肚子我就算了，经营者最后只有赔了钱。由此提出一个问题，消费者保护权益鉴定费由谁出，另外它与谁主张谁举证的关系怎么处理。
曹守晔教授：首先关于惩罚性赔偿太高，对于职业打假者我觉得原则上肯定，具体上否定，因为我觉得他打假对于净化经营者行为是有好处的，但是提高惩罚力度，提高部分不能成为职业打假者牟利的手段。其次消法不是一般的民法，它有经济法、社会法的性质，所以不可以拘泥于民法这一个角度，拘泥于填平原则就会让它的效果大打折扣。
关于举证责任，我觉得消费者提出了初步的证据后，比如购买商品的凭证、造成的后果等，就应该倒置给经营者。但是如果鉴定结果没有问题，鉴定费就应由消费者承担。
清华大学法学院崔建远教授：我来说两句，鉴定费可以像打官司谁败诉谁承担。不能僵化谁主张谁举证，对消费者举证程度不可以要求太高，比如包子案中只要消费者有发票，有医院的证明就可以，接下来要商家证明包子没有问题。关于第49条与民法的补偿性不符，我个人倾向于它不是民法，有民法的属性，但是经济法、社会法的属性更强。保护消费者弱势群体利益就不能用通常思维，民法弱点就在于解决不了这个问题，所以才采取经济法，如果拘泥于此，就回到这个弱点了。
渠涛：我特别赞成崔建远教授的想法，《消费者权益保护法》一定要脱离于民法，它里面有很多行政责任，不可以光把一个问题用一个法律解决，它是个综合性的东西。行政、工商可以做一些补救性、预防的东西，比如鉴定基金，这个基金不可以乱用，关于鉴定不一定就要直接花很多的钱鉴定，可以做一些初步的判断。即使要鉴定，就由这个基金先垫付，最后谁败诉谁支付。
黄和新教授：我们这一组讨论很热烈，大家都积极提出了自己的观点。我理解的消法是有特定公共政策目标定位的法律。我再花几分钟给大家说个事，美国一男子在餐饮店打工，顾客认为饮料淡了，要求加些糖，他把饮料拿走后吐了一口痰给了顾客，最后他被判了20年监禁，罪名是污染食物罪。我觉得这个事情给我们很大的启示，这也是发生在消费领域的，我们要动用各种各样的责任来治理消费侵权问题，光私力救济是不能解决问题。今天的讨论到此为止，明天继续。
第三组：人格权法的发展
召集人：
杜万华：最高人民法院民一庭庭长
姚辉：中国人民大学法学院教授
刘凯湘：北京大学法学院教授
烟台大学法学院郭明瑞教授：我谈一些不同意见：人身权法的重点是三个问题，首先人身权法符合民法调整的社会关系内容的要求。法律确定由其调整的两种社会关系，即人身关系和财产关系。第二，制定人身权法符合立法传统。《民法通则》中对人身权单独做了规定。现在为什么要进行人身权立法，此法是符合《民法通则》传统的，所以人身权立法是符合民法立法传统的。第三，制定人身权法有利于保护人身权利。单独制定人身权法，要区别人格权、身份权。这两个权利的区分上，大家往往强调人格权是与生俱来的，人身权是基于特定关系而得来的。现在看来，我觉得很难分开，比如名誉权、姓名权。如果从代表的利益来讲，两者倾向于人格利益，但也不是与生俱来的利益。这里面不太好区分。在人格权和身份权中，身份本身有不同的含义。现在和原来的身份权意义和价值是不同的，现在的身份权强调的是对每个成员的人格利益的尊重和保护。身份权和人格权的区别来讲，也是很难区分的，都体现了个人的价值，都以人格平等为基础。从法律规定看，都是同一保护的，包括侵权责任法，属于侵犯人身权而不是侵犯其人格，这样可以避免单独制定人格权。
关于人身权的类型，关于人身权法与其他法的关系，怎么安排，现在有些不同的观点。关于人身权的类型，理论上有多种，立法上类型区分为两类，即有相对人的人身权和没有相对人的人身权。没有相对人的人身权就相当于平常所讲的人格权，有相对人的人身权相当于平常所讲的身份权。
人身权法必然涉及到与其他法律之间的关系。一个是与总则的关系。监护权我们现在一般也是放在民法总则里，有关监护的资格、监护权的行使，应该是放在人身权法里。我们国家现有《民法通则》里关于监护的规定有些是落后的，这一部分需要修正。二是，关于知识产权，也是属于没有相对人的人身权，主要是在著作权里。第三个是亲权、亲属权应该放在人身权法中，它们是属于有相对人的人身权，结婚、离婚等问题是人身权派生性的权益，可以做一般规定，具体的权利放在婚姻家庭法中。
北京大学法学院刘凯湘教授：人格权与身份权如何立法、安排，郭老师提出了意见。人格权人身权单独成编是主流，人格权怎么写，与身份权如何安排，是可以进一步探讨的问题。民法通则所调整的平等主体之间的社会关系包括两种，一个是人身关系，一个财产关系。是否必须对应，是否两元区分，值得讨论。
华东政法大学高富平教授：身份权总是发生在特定的身份关系中，而身份关系主要是确定事实行为，至于权利的内容也是在身份关系当中的。如果单独规范权利，有无意义？能不能脱离发生事实、法律关系，来单独规范权利。
郭明瑞教授：人格权是绝对权，身份权也是绝对权，如侵权，这种权利在当事人之间是相对应的，但对其他人来讲就是绝对权。知识产权中的人身权，是不是绝对权？它体现的也是人格利益。
对于人身权法的立法规定，有两种处理办法，一种是将人身权益放在人身权法里，一种是在人身权法进行一个宣示性规定，这两种权利都是绝对权，与有没有相对性没有绝对联系。知识产权中的人身权是否是绝对权，当然是绝对权，要智力成果出现才会发生相对人身关系。
华东政法大学傅鼎生教授：如果要制定人格权法，有几点不可忽略：
第一，类型化，按照什么科学标准来类型化。上午王利明会长讲到如何类型化，类型化的前提和基础是什么，原理是什么，这就是要求我们研究的。法律中的人格和主体资格中的人格不是一个概念，作为人格权法中的人格是能成为主体要素中的总合。作为社会中的人，必须具备若干要素。从这个意义上讨论，类型化要从载体性的要素、实质性的要素、标识性的要素如姓名肖像等来分析。这个体系要理性完备，形成各要素再类型化。
第二，不要忽略死人的利益。死人的利益也应当保护，比如最高院关于人死后名誉的保护、姓名权的保护。对鲁迅而言，其儿子打了无数场官司，都是调解的，没有打赢的。其儿甚至去注册了鲁迅牌的酒。工商局称用其名字注册商标不可取。从这些案件可以看出人死后其精神利益该如何保护，人死后，物质上的遗存已经解决了，精神遗存则还要保护。有些案件中，被告认为没有侵犯肖像权，人死后无权利能力，就谈不上侵犯肖像权。人死后保护的原理是什么，是对公民的权利能力始于出生终于死亡规则进行了扩展？是家属的一种权利而不是死者的权利？问题也出来了，雷锋没有亲属，谁来保护。曾经有一个保险公司大堂里有雷锋肖像，与一女子合成照片，摄影师提出反对。但是其反对的理由是侵犯了他的著作权。如果有人为雷锋提出异议，其有无肖像权？有人认为就是一种法益保护，法益的归属是谁，是雷锋享有法益还是其家属享有？是永久保护还是有期限的？肖像、姓名怎么保护，期限如何？如果人格权出来，对此没有规定是有欠缺的。
第三，人格权财产化的问题。这是一个现象。人格权财产化不是权利，人格权没有任何财产的内容，尽管可以成为财产关系的前提，但不能将财产化看成权利。人格权财产化是他人行为的结果，他人行为创造了财产的结果，当然这里面有人格权，相当于著作权中原著和演绎作品，原著者有原著的权利，表演者有其表演者的权利。比如人的肖像被绘画，可以看成财产化，但是这是作品带来的财产，而不是人的肖像本身带来的财产。人格权和人格权财产化需要区分，不能将财产化看成权利或者是人格权的必然延伸。我就提这三方面。
复旦大学刘士国教授：我提个问题。人格尊严是否可以定义为权利？人格尊严与人格有所区别，一个商店怀疑一个人是小偷就搜身，这就是人的尊严问题。人格尊严遭到侵犯，如果赔一点钱，也能体现了社会对尊严的保护。但从人类文明来说，是不相当的。宪法也规定人格尊严不受侵犯，因而从我们国家的实际考虑，是否有必要将国外还没有明确的人格尊严权也作为一项权利？
刘凯湘教授：这个问题提的很好，尊严的问题是否在人格权以外？
北京航空航天大学刘保玉教授：有关生活安宁权的问题，在十几年前“今日说法”报道的一个案件中就有涉及。一个公司登广告登记错了，登成一女士家里电话，更改后还是有人打该女士电话，该女士后起诉法院，要求赔礼道歉，赔偿精神损失。王老师认为可以从隐私权角度来考虑保护。我当时觉得是否可以从安宁生活权角度，作一个宽泛的来对待。每一类权利应有其特定内涵，从人格权法制定中，许多意见认为人格权内容单薄，我认为如能创造新的生活安宁权，也有利于充实人格权的内容。宣扬他人隐私会导致他人生活受到影响，这种情况下，隐私权跟安宁生活权竞合。但是二者还是有区别的。安宁生活权主要是电话、短信骚扰等。另外，能否在物权法有关不动产相邻关系中，如嗓音、震动、粉尘等的影响作为影响安宁生活权的因素来对待。产生的这些现象影响的是不动产中的人，而不是不动产本身。因此相比较于相邻关系，安宁生活权对此规制更为恰当。此外，住宅房屋不得改为营业用房，如一楼营业，会对二楼以上的住户生活产生影响。从不动产角度讲尽管有一些关系，但主要影响的是人而不是物。居民区改造成饭店影响了不动产使用，也影响了安宁生活，如果认定为影响了不动产的使用、干涉了相邻关系，则获得的赔偿仅仅只有物质性的。如果认定为影响安宁生活，可以有精神损害赔偿。
高富平教授：我们在研究时发现，美国没有大陆法人格权关系，包括人格尊严问题，人享有的利益都放在隐私权里，导致我们与美国比较时不一样。关于个人信息问题，这也是人格权类型化后出现的问题，由于美国privacy的范围比较大，讲到个人信息里都放在隐私的概念里。从大陆法角度看，隐私主要是给人禁止他人披露不愿意披露私生活的权利，个人是否允许他人利用自己的信息。
个人信息权首先是公开的信息，即是可以公开的信息，个人信息的类型有很多，有一个分类，敏感个人信息包括健康、财物，这些信息在大陆法里又属于隐私的范畴。在网络环境下，这些信息与自己能控制的也是不一样的。个人信息里也很复杂，有一部分是可以公开的，包括我们填写的各种表格，只要不被滥用，都不会侵害。个人信息权应该区别于隐私，其保护的内容与隐私是不一样的，个人信息应独立成为一种权利，隐私是另一类，不愿意告人的信息。主要是规范个人信息后期利用的问题。个人信息财产权保护，现在很多公司在卖个人信息，这个个人信息是否可以成为财产权？我认为单个的个人信息很难成为财产，而大多数个人信息成为财产是公司收集大量信息，经过分类形成产品，这个财产权是否属于个人？如果认为个人信息可以买卖，这个财产权我认为应属于公司，不再属于个人，单个的个人对个人信息不大可能产生出财产权。财产利益的行使不能侵犯个人信息。个人信息在什么情况下可以成为财产权？如公众人物、明星？公开权在一些更大程度上已经财产化，单个人的肖像、声音联系起来可以成为财产权。做广告的人格权，信息能和单个的人联系起来的，可以从财产权的角度来看。
烟台大学法学院张平华教授：各位专家的观点有两个关键问题，价值问题和立法技术问题，包括人格权需要如何确定内容。
我们都知道人格利益在价值上具有优越地位，但立法手段苍白。我们沿着财产权的格式规定人格权。人类立法史上人格权受到忽视。人格权立法中，我们需要采取什么样的“核心概念”技术手段？我认为人格权应当采用法定原则，像物权的法定原则一样。为什么需要采取法定原则？我希望以姓名权利益结构来解决利益构造和规范选择的问题。如果以任何人格权为利益，用一个人格、财产这样二元要素，都是不够的。特别是在人格财产化的背景下，在姓名权中，到底有哪些利益？可以有固有利益和延伸利益。姓名权固有利益显然是统一性和个别化利益，统一性是名和人的统一。所谓的个性化利益，是主体对无形的客体的支配利益，具备稳定性、自然性，像我们的自然法，你规定不规定都有这个东西。需要我们在人格权立法中高度重视，这样的延伸利益包括信赖利益、公共利益、载体利益和牵连利益。信赖利益不是满足于自我要求，此利益民法上高度重视，其中表见代理体现了对姓名权的保护。公共利益与姓名权本身存在的关联关系，主要是两方面，一是为公共管理根据的需要，这样的规定不会产生效力性的后果。二是依据公共利益对姓名权的限制。三是载体利益，在实践中，有的从事实构成角度判断，有的从法律效果角度来判断。这样两种路径都存在问题，把可选问题变成唯一问题，在此情况下，应承认载体利益。以姓名权为载体，衍生到其他利益。载体利益在整体上存在两个应注意问题，载体利益有可能是载体被承载的事物，主体是统一的。也可能主体是不统一的。如主体统一，受害人享有选择权，如主体不统一，应承认承载权利的冲突。载体利益从形式上看，看似无关联，但是载体权最大限度的扩展了空间，是衍生利益。四是牵连利益，在实践中，以侵害姓名权为手段，最终侵害他人的信用权，如盗取他人身份证，办信用卡。法院受理案件案由是侵犯姓名权纠纷。人格权本身会存在框架化现象，审判实践中会有疑问，这是否是姓名权？侵害姓名权，违法性判断很容易，如果有牵连，应转归至行为违法。侵害姓名权须以故意作为要件，但牵连到其他的利益，就需要考虑到过失。
华东政法大学张驰教授：人格权立法是否要单独立，需要做一个判断，我们对于其单独立法是不质疑的，但是现在要考虑如何立法。我们在保护的过程中坚持什么样的模式。体系化就是有一个逻辑起点，不能像英美法那样去立，我们应该坚持体系化的模式去立法。人格权法单独出来是不是过于单薄，是否可以增加一些权利。我们把隐私权单列出来，是因为它有一个典型的特点与其他权利相区别。还包括相关制度的衔接问题。监护方面的问题亲属法解决了，被侵犯的在侵权法中解决了，单列开来我们要考虑如何与这些法进行衔接。
中山大学法学院于海涌教授：关于安乐死的问题，有的患者得了严重的疾病，医生帮助后按故意杀人处理。我认为在人格权法中，不仅要考虑出生、有尊严的活着，生命终结的权利也是应关注的问题，有的病人可以清楚表明其愿望。国外有的是自己决定，有的是自己预先信托。荷兰和美国一个州，安乐死可以有一个期限，有撤销犹豫的期限，执行须由两个医生来执行。
关于个人信息的问题，我们现在每个人都有人事档案，有我们大量个人信息，现实中档案和自己不见面，自己都无法提出异议。
暨南大学法学院李莉教授：现在很多学者都承认人格权，属于立法技术问题，一般人格权在德国中的产生，从价值层面上讲，对人格的利益，不能否认对人格利益的保护。只是有一些表面化、权利化，没有上升为权利的，作为其他权利保护。一方面对明确的人格权列举，我们与德国只是立法形式的不同。关于人格权法定。我不同意。我们讲物权法定是指物权的性质、种类等必须由法律规定，我们都知道法定都是跟意定相对的，人格权也谈法定，那么什么是人格权的意定？
刘保玉教授：超越物权法定规则的，此类案件怎么办？人格权法定的话，如果提出这样的原则，也会遇到怎么办的问题。如果人格权法定，在人格权类型中要不要加等？口子要不要预留开放的空间？
张平华教授：人格权法定，类型、内容如何设计，问题需要区分，有利于对人格权篇章的展开，有利于解决一般人格权问题，一般人格权是不是一种人格权？是值得探讨的问题，由于没有坚持严格的法定主义，是一种顺势而成的权利，与我们讲的一般权利不一样。当我们说是法定原则时，尽量类型化。复杂的立法过程需要导向性。
李莉教授：人格权应采用开放性的方式。没有任何一种人格权应当被否认，只要实践中被侵害，就应当保护。这是与侵权责任法第2条相适应的立法模式。
张平华教授：人格权法定原则就是提醒立法者，德国立法例注重列举。采取一种立法技术，不必担忧法定原则限制保护某种权益，还有大量后续手段可以解决。
山西大学汪渊智教授：关于人格权立法问题，第一，虽然过去争论很多，有单独立法观点，也有附属在自然人这一章，个人以为立法体例就是形式安排，需要综合考虑各方面因素包括民法典结构、法律传统、立法资源。并非单独立法就是很好的，我个人倾向于最好不要单独立法，在民法总则中单独一章比较省事，资源浪费也少一些。第二，关于人格权法定，我不同意人格权法定，其和物权法定原则是不一致的，物权法定是为稳定财产秩序、财产安全。人格权法定会限制缩小范围，很多学者也认为一般人格权存在逻辑上的矛盾。一般人格权在界定上是很困难的，在具体规定上也不好规定，与其说是一般人格权问题，还不如说是人格权一般规定，具体人格权有规定的可以适用，在没有的时候则适用一般规定。没有必要专门创造一个一般人格权概念。德国是鉴于其法典规定范围类型太少，在司法实践中创建出来的，我们与他们情况不一样，有一个人格权一般规定就可以解决。第三，关于人格权财产利益的保护问题，人格权的商品化，这实际上就是人格权的财产利益保护，我个人困惑的是财产能否转让？美国法上公开权可以转让，大陆法包括台湾不能转让，我们对人格权财产利益保护要不要考虑这个问题？
北京市晨野律师事务所沈健：有一个问题，即可能会重复立法。人格权立法，在条文设计，具体权利规定方面，如何规定比较全，立法有一个问题，要可用。有些立法的条款根本用不着，有的用得频率极高，如何提高立法的质量，条款的可裁判性需要加大。还有安乐死问题，在医院操作多种多样，国外是在高级医院高级大夫在患者要求下，写出治疗建议，并不是所有的医院都可以。有的实践中，家长有明确的要求，医院不积极治疗，只是维持，这个在法律上是有风险的，家属都要明确签字。
南开大学张玲教授：我的疑惑一是人格权与其他法的关系，人格权与知识产权法。像名誉、商誉、信用又是什么关系，界线怎么划分？初步想法：郭老师说到人格权，专利商标是财产权，著作权是一体两权，关于人身权到底是怎么样的立法例。涉及到人格权法，是把著作人身权拿到人身权法？著作人身权，日本是排在著作权之外的，作者创作出来的署名权等还是规定在著作权里比较好。除此之外，民法学者研究信用权，知识产权法学者也在研究。作为立法，到底是规定在知产里还是人身权里，两个领域研究观点区别大。现在知识产权法学界主流观点不认为发现权属于知产，如果将来知识产权没有规定，是否应归于人格权？还有信用权，我国现在信用体系法制建设，是一个大工程，从民法角度研究，首先对信用本身的含义就有区别，更不用说立法例。现实涉及到信用、名誉、商誉，就现在法律来讲，有名誉权，荣誉权，反不正当竞争法也有规定。我有一个不成熟的想法，人格权到底是什么样的权，大家多次提到人格权商品化运作问题，是人格权还是财产权，是固守传统民法中的分类？还是人格权既包括人格利益也包括财产利益？就我个人而言，还是要固守人身权就是精神利益、人格利益，以此为基点，姓名权、名称权、荣誉权还规定在人格权法里，商品化运作规定在反不正当竞争法里。美国的公开权是窃取他人商业利益下的，人格的特征可以进行商品化运作中，而不像现在我国司法实践，有一些典型判例，如吴冠中案，该案侵害了著作权。还有现在“被出书”，杨澜被出书，小沈阳被出书，案情内容差不多，但是侵害的权益不一样，结果也差别很大。还有一个概念，名称权和商号的问题。民法通则将名称权规定在人身权里，在知识产权里就表述为商号，商号规定在人格权法还是知识产权法里，作为企业名称，商号主要是经济的，与商誉、信用一个道理，是否划到知识产权法里更好。在人格权立法中，人格权法与其他法特别是知识产权法，界线要搞清楚。
华东政法大学张礼洪教授：谈四方面，首先关于人格权立法概念，从理论上讲，某种利益受到侵犯，生活中侵犯的大部分是法益。人格权保护中这部分范围是非常广的。李莉老师所讲的宪法上的法益与人格有关的，都应受到保护，立法上类型化就成了人格权法定主义。随着社会发展，会出现不同的人格权，生育权、受教育权，网络作品的人格利益保护，这些都是社会生活中会逐渐出现的现象，如果用一个具体的人格权框定，会过多限制。第二，方法论问题。谈到现在很多是概念的区分，人格权和人身权等。概念上的研究不是我们中国人的长项，我认为应从司法判例上看怎么做，确立实践中如何做，再提升为立法。比如侵权责任法里把隐私规定为权利，在司法判例中早就确立了，在判例中找到立法的依据比较好。第三，人格权保护关键在于个人利益和公共利益的冲突，往往是隐私权保护，个人稳私和国家公共安全平衡解决中，要考虑中国历史传统伦理。第四，每谈到一个问题，就要立法。律师是找法律漏洞维护当事人利益，法律规定越多，漏洞越多，法典化国家现在都偏向于做一般性原则规定，在法学理论上进一步提高，概念上进行类型化，有利于法官的正确运用和操作，过份强调立法后果可能不一定是非常有效的方案。
北京冠衡律师事务所王文生：学者在研究要不要立法，包括在立法时应关注和本土文化相结合，特别是和司法实务相结合，关注一些案例，这样立法质量才高。近20年来我参加学术活动，有的学者干脆提出研究立法要排除司法实务部门的人参加，我认为这样是不科学的。我们应关注各国的司法立法，但应与本土文化相结合，与中国司法实务相结合。有的老师提出安乐死问题，我同意人应有尊严得活，有尊严得死，但我不赞成安乐死。两点：一是与传统伦理道德违背，二是一般来说安乐死是绝症，但是实践中也不断出现起死回生的案例，如果安乐死，一个生命就被结束了。
上海海事大学陈芳：人格权内涵的界定问题，既有的传统理论只包括精神利益的保护，但是社会生活中，人格权财产化非常普遍。在此情况下，人格权包含财产利益否？第二，关于安乐死，涉及个人情况的问题，我认为人一定要有尊严的死。
上海海事大学王铁雄：我们到底要不要专门的人格权法？民法典里单行法，有一个大致的标准。先就手段立法，再给目的总的立法。我认为将涉及人格利益相关的问题立法，比如承租人的租赁权，包含了人格利益。其他的包括我们债权法，继承法，里面都涉及人格利益。标准、范围如何界定。在学习和教学的过程中，合同是什么？合同是双方民事法律行为，是总则的法律，我们现在的合同法单独的还是总则的。
东南大学陈玉铃：我是医事法方向。安乐死，最关键的问题，儿女长辈讲是孝心，从患者是有尊严的活着，没有对错。有的人认为子女应尽孝心，有的认为花光所有钱都救不回长辈。
关于人死亡后，人格利益是否结束，考虑人活着怎么判断利益的最大化，在不同始点上有不同的标准。我认为，在大脑清醒时，预先作出指示，还有一种代为同意的问题。如何设计一个法律程序，在预先选择的代为执行同意的人能否去实行他的意愿利益，在那个时刻代表患者，为其做决定的程序。我参加过包括放弃治疗的，实验性医疗的，患者手术治疗能带来一线希望的都愿意，但是风险很大，这没有对与错。
陈芳：怎么设立医学委员会，怎么保护？
湖南警察学院李先波教授：我想请教两个问题，隐私权和公共利益如何协调，有个湖南的案例，公安机关没有权利对银行个人信息进行查询。实践中没有统一。广州探头特别多，在江苏时，我们到派出所去看，非常发达。但是如何处理个人稳私的问题。个人信息权，在民法中规定的话，应规定哪些，与其他法律的关系？怎么保护？上海市公安局长说过如果以后要出问题，就是出在网络上。公安机关的权利、边界在哪里？个人信息权怎么保护，受到侵害怎么去救济？
高富平教授：人格权立法中法人人格权是否不需要规范？法人人格权主要是财产权，现代社会法人人格权与人格利益、精神利益没有关系，放在人格权规范里不合适，法人人格权放在商法里去解决。
第四组：侵权法与民事法律适用方法
召集人：
田土城：郑州大学法学院教授
郑州大学法学院院长田土城教授：各位老师好，我是郑州大学的，下午本来应该我和广兴老师来主持，但广兴老师去了福建。为了方便记录的整理和最后的大会发言，咱们确定一个今天讨论的主题是：侵权法和民事法律适用方法的问题。很多同志都提交了论文，在座的大部分同志来自于法院，另一部分同志来自于司法实务部门，请大家自由发言。
中国人民大学法学院杨立新教授：这段时间我在思考一个问题。侵权法学界最近广泛讨论的问题中，有一个值得特别重视的是侵权行为的人数问题：一是，受害人是多数的情况，叫做大规模侵权。张新宝老师在这方面投入了很大的精力。二是，侵权人是多数的情况，叫做多数人侵权。我认为大规模侵权的问题其实更多的还是个救济问题。受害人众多，如果不妥善救济受害人的损害，将涉及到社会公平正义等一系列问题。大规模侵权具有政策性，而多数人侵权具有技术性。我们在多数人侵权上存在一个问题:共同侵权行为对应的是连带责任；无过错联系的共同侵权行为在《侵权责任法》第12条对应的是按份责任，我的想法是能不能把它叫做分别侵权行为；那不真正连带责任应当对应什么行为呢？我研究了一下大概有几种说法：一个是竞合原因或者叫原因竞合，也有人称之为行为竞合，但很少。原因竞合的概念比行为竞合的概念更为扩展，行为竞合的概念反过来说就是竞合的侵权行为，我提出来可以用竞合的侵权行为对应不真正连带责任。把竞合侵权行为加入之后，侵权责任形态就可以形成一个更加完整的体系。
第二个问题是，第三人侵权在侵权法中没有形成完整的体系，规定的比较乱。仔细看了一下大概有10个法条都使用了第三人的概念，《侵权法》第85条、86条则用了其他责任人概念。在使用上，第28条规定的是一般使用规则。而在其他条文中，第44条、83条、85条、86条这些概念说起来都是第三人，但这些第三人的概念与28条的概念不是一回事，规则也不同。《侵权法》第37条、40条、44条、68条、83条、85条和86条，它们其实是广义的不真正连带责任。要把它们分开，在使用第三人概念的时候，有些情况是第三人侵权责任，有些情况是竞合的侵权行为。第三人侵权由于实际上造成损害的行为人也是两人以上，因此属于广义的多数人侵权。因此，我想在侵权形态上，多数人侵权是否能包括四种：1、共同侵权2、分别侵权行为3、竞合侵权行为4、第三人侵权行为。这样就能形成一个比较完整的理论体系，侵权行为的形态与侵权责任的形态就能完全对应起来，同时也可以给法官的具体适用提供一个清晰的思路。在目前的法律规定和司法解释中可以看到，关于连带责任、不真正连带责任、按份责任其实规定上存在比较混乱的情况。最高法院就道路交通事故处理出台的司法解释征求意见稿中，也存在同样的问题。如果不把体系理顺的话，法官则会更糊涂。如果我们学者搞清楚了，法官在具体使用中也要能搞清楚。即首先要有个清晰的思路，则适用也能准确的实现。
还有个问题需要注意，请大家讨论：1.在连带责任中，《侵权责任法》规定了一个新的连带责任形式就是单向连带责任。例如《侵权责任法》第9条第2款与第49条的规定就与按份责任形式或其他责任形式都不一样，实际上是按份责任和连带责任的一个综合。根据第9条第2款的规定，受害人可以请求教唆人、帮助人承担连带责任，但是不能请求监护人承担。在《道路交通事故处理司法解释》的征求意见稿中最高人民法院的规定就是从第49条演变过来的。按份责任、连带责任和单向责任整理起来就会形成一个完整的理论体系。
不真正连带责任中，除了产品责任以外，还有相应的补充责任，例如，《侵权责任法》中第34条第2款，第37条第2款还有第44条。《道路交通事故处理司法解释》中也有适用。同时还有完全的补充责任，《侵权责任法》第32条第2款其实说的是完全的补充责任。因此，可以把补充责任分为有限的补充责任和完全的补充责任，这是对不真正连带责任的一种变形。
《侵权责任法》中还适用了一种新的不真正连带责任的形式，例如，第44、85、86条的第1款。与其他责任形式都不一样。但在赔偿方面，可以先向中间连带责任人请求赔偿，再由其追偿。之前没有人对其它命名过，是否可以叫先付责任。第44条完全讲的是这个。这种情况很特殊，是不真正连带责任的变形，
共同侵权责任分为典型和单向两种。不真正连带责任分为相应的和先付的两种。这样多数人侵权行为和理论体系就能完全建立起来了。责任归责，责任承担方式就一目了然了。这样条理清楚，则使用上也很清晰。这是我最近这一年的一个新的看法。谢谢。
田土城教授：我想请教几个问题。首先，咱们侵权责任法中相应的补充责任问题。一般来说，责任分为按份责任，连带责任。按份责任是独立的，连带内部也是按份，对外连带。提出来一个补充责任，想单独建立一种独立的责任形态。补充责任是有顺位的，没有份额，并且可以追偿。从这一点看可以成立。但现在“相应”这两字有点不妥。相应的是与过错、因果关系相对应，应该是按份的。而且这样的话就破坏了补充责任的理论。除此之外还有问题，如果第一人不能承担责任，监护人怎么承担？监护人承担责任以后，他是否还享有追偿权？追偿的部分有无限制？
大规模侵权问题，从受害人角度来说是政策问题，但我觉得这不是个法律概念。由此想到产品责任的问题。这里提出两点想法：1.涉及产品责任的立法很多，有《产品责任法》、《食品法》、《药品法》、《消费者权益保护法》，以及《侵权责任法》的一章。为什么要这样立法呢？在法律适用时，究竟应当按照哪个法律来适用。
产品责任是非常具有特殊性的责任，与普通侵权不一样。普通侵权中，一般都是被侵害人受到了损害，侵权人则没有获得任何利益。而产品责任的特殊性在于：1.对象具有不特定性，因此社会危害性大；2.通常都是大规模侵权；3.产品侵权过程中侵权人是获利的。产品生产商的生产本身是个经营行为，他是获得利益的。因此，我认为产品责任一定要实行惩罚性赔偿规则，但是惩罚性赔偿的度要有不同的划分。不同的产品，例如，一般产品、药品、食品要进行不同的区分对待，侵权责任法在这方面制定得不够味。
侵权责任法上很多方面提到给予适当补偿。这些情况大致可分为两类：1.传统意义上的法定之债。在交往过程中，一方受了损害，另一方获利。双方利益不平衡了，且又没有约定，只能诉诸法律来协调这种不平衡。此种行为容易定性；2.抛掷物的情况，适当补偿人并没有从中受益，理论上怎么解释这类的适当补偿，性质是什么。
杨立新教授：相应的补充责任其实是有个变化，最早的补充责任是一般性保证，最典型的是补充之债，进行全额补偿。到人身损害赔偿司法解释，补充责任就变成了相应的补充责任。过错和赔偿份额对等，但仍可以追偿。第三阶段，《侵权责任法》仍然坚持相应的补充责任，但是不能追偿了。我认为，补充责任与过错相适应，则属于按份的。《侵权责任法》第33条讲的无民事责任人和限制民事责任人赔偿不足的部分，监护人是进行全额补充责任。事实上在监护人全额补充的时候一定要赋予其追偿权。
关于产品责任的部分，产品的界定、缺陷的界定在《产品质量法》上第41条有所体现，而产品的召回、惩罚性赔偿则体现在《侵权责任法》的相关规定上。
田土城教授：关于缺陷这两个法律的界定是不一样的。
杨立新教授：《侵权责任法》第41条讲的损害，一般看不出有什么特别的问题。但是我们在法律适用上对产品本身的损害和对产品以外的财产及人身损害进行了区别对待。为什么要把两者分开，让受害人起诉两次呢？当然从传统的民法理论来说是必须分开的。但考虑到受害人的利益，应该合并在一块儿。到时候可以让当事人在侵权起诉中附带一个产品本身的合同诉讼。
补偿问题不是严格的侵权责任，有可能涉及公平责任。例如《侵权责任法》第33条并不是侵权责任问题。但对该条怎么理解呢？不是真正的侵权责任，又要让他承担责任，此时就属于补偿责任。
中国政法大学民商经济法学院李永军教授：公平责任不是一个真正的责任归责原则。实质上它并没有涉及到归责。
田土城教授：请问《侵权责任法》在立法时注不注重侵害和损害的区分。本人认为侵害是从行为性质角度界定的，而损害则是从行为结果的角度来界定的.
杨立新教授：肯定要考虑区别。但是在立法上没有过多的区别。这就类似于受害人和被侵权人之间的界定也会存在混淆。
河北大学政法学院刘志刚教授：我在考虑一个问题，产品质量问题现在很多法律中都予以规定，而责任问题则在侵权责任法中规定，给人们理解和适用法律带来了困难。人格权方面的规定也被分在了两大法律中，也存在同样的情况。我认为，将法律体系化，综合起来规定要比分立好一些。
河北经贸大学副校长柴振国教授：我最近做了一个关于土地承包经营权集资的课题。农村土地承包经营权流转，就出资人来说有个人承包和家庭承包两种。有一个实例，一个农户家父亲有三个儿子，儿子都在外地打工，土地承包签字的是他父亲。但他的儿子们并不知情。父亲做主把地承包出去后，儿子得知后并不同意。此案例中父亲做了这个事构不构成侵权。是需要协商一致才能出资，还是由主要成员出资了就算。二，对方有个农业公司接手了，农业公司的设立具有法人资格，公司法的规定是否适用呢？因为农业公司没有单独立法规定，如果适用公司法，则会出现几个问题：1.公司成立的要求对农业公司来说适用不了；2.普通公司中一般股东入股公司后的财产就构成了法人财产，而农业公司则不能享有对这部分资产的完全支配；3.分配机制问题：出资多的成员享有较多的决策权，针对以土地承包经营权入股的家庭农户而言，虽然人多，但入股少，怎么保护他们的权益。
李永军教授：就我了解，中国的四荒土地承包只有家庭承包，个人不能承包。
中国社科院阮浩：农村土地承包只能是有农村户口的人才能参加，设立公司实际上是为了回避这个问题。
李永军教授：我认为农业公司可以进行特殊规定，如按照农村合作社的规定来调整。
柴振国教授：在重庆、广州两地这种农业组织机构都登记为公司了。
李永军教授：这就要受公司法的限制了。山东龙口南山集团的公司就是多元化的，它兼并了很多村。统一来设定公司，将农村土地集中耕种经营。这是很先进的农业现代化。
田土城教授：讲到人格权和侵权法的关系，就制度本身而言，侵权法是个救济法。我提个建议：侵权法对权利的保护和救济应该分层次。对有些权利，法律应当绝对予以保护，例如生命权、健康权。而对有些权利是相对予以保护，例如隐私权是个绝对权，但不是绝对受保护的权利，与知情权发生冲突时可能是在一定情况下才予以保护，但我们的侵权责任法中并没有涉及到这一问题。我觉得制定人格权法是有必要的，必须通过立法来解决这个问题。从权利保护上来看，是应该分层次的，因此制定人格权法非常重要。除了注重对权利的描述以外，还要强调对权利冲突的协调问题解决。
杨立新教授：我比较主张将人格权单独立法。梁慧星教授则建议把人格权全部写到总则中，尹田教授认为应该将人格权写入宪法中，王利明教授也主张将人格权单独立法。我认为对人格权立法制定总比不制定的好，将其纳入总则虽可以接受，但被规定在侵权责任法中是万万不可接受的。在这个问题上，日本学者北川和星野也都支持将人格权单独立法。不管从理论还是实践上讲都是有好处的。
李永军教授：我写了一篇文章讨论人格权性质问题。欧洲法律中除了姓名权之外，都没有关于人格权的立法。在我看来，姓名权更多的是不涉及人格权，而是身份权。因为姓名权跟其他人格权不一样，不是跟人不可分离，不是不可改变的。什么样的东西需要权利来跟人连接呢？一定是身外之物。生命本身就是人的本身，所以不需要权利来保护。而名誉权按照一定的程序可以被剥夺，其不是身内之物，所以也不应该是人格权。德国法上像生命、健康都不是权利而是利益。人格权的保护都是用利益衡量的方式，应该注意这一点。而像物权的行使则是不需要衡量的。所以对于目前我们宣扬的很多人格权，我认为都值得商榷。今年1月份我在《法商研究》发表的文章主要内容就是这个。
第二个问题，《侵权责任法》第2条列举了权利和利益，但究竟什么是利益没有界定清楚。关于侵权责任的承担方式，《侵权责任法》列举了若干方式，我对这个问题持反对态度，因为每个权利都具备自身的救济途径。侵权责任的方式与归责原则是不相适应的。例如，债权、不当得利、姓名权和著作权等都有自身的救济措施，当自身救济措施不能适用的时候，才可能考虑侵权救济措施。因此，侵权责任法性质上就是一种损害赔偿。侵权责任法的责任方式规定了多种，其实很多都是物权法上的责任措施。
郑永红教授：针对李老师刚刚提出的疑问，我来提一个问题：占有是不是属于《侵权责任法》中第2条规定的利益？它适用除斥期间还是诉讼时效？
李永军教授：其属于利益的一种。
郑永红教授：如果不是利益的话，那很多高校建设的给老师住的房子，但老师没有所有权。老师享有的是占有权还是什么别的权利？这种占有属于《侵权法》规定的利益吗？
李永军教授：这种占有不属于《侵权法》保护的利益。
郑永红教授：那这种占有被侵害了应当怎样保护呢？我代理了一个案件是讲小产权房的占有受到了损害，适用物权法的保护方式还是侵权责任法的保护方式？如果采用侵权责任法的承担方式，而按照李老师的观点，将物权法的责任承担方式剔除出去，那么当事人是否需要提起两个诉讼，即一个原物返还之诉同时还要再提起一个侵权之诉？
华东政法大学金可可教授：这是个权利竞合的状态，第一，无权占有适用《物权法》第34条原物返还请求权，同时是不当得利可以要求不当得利返还。第二，可以适用侵权法的原物返还。
郑永红教授：这个案件经过一审二审都认定构成占有，适用除斥期间，现在已经超过了一年，因此法院不予支持。在二审之后我们变更了诉讼请求，按侵权起诉。因为法院认为占有返还请求权属于物权法，应当适用除斥期间。但实际上这是个小产权房，没有所有权。
南京师范大学法学院包俊副教授：没有所有权的房子也不一定都是非法的。
郑永红教授：对，我想在有关部门确认之前，我对这个房子还是享有一定利益的。
包俊副教授：没有证据证明其是非法占有之前，应当推定他是合法的。物权法保护的是占有的秩序。而侵权责任法只对合法的占有进行保护。这是有差别的。
四川大学王竹副教授：《侵权责任法》第34条针对的是侵害人无权占有的情况，而《物权法》规定的是占有人无权占有的情况。
西南财经大学法学院张家勇教授：34条的占有是以物权存在为基础的占有，但这个案件中，当事人无法证明自己有物权。因此，现在他只有一种选择就是基于《物权法》第245条要求原物返还，因此如果要基于《侵权法》的规定，当事人必须要证明其物权的存在。
金可可教授：我赞同李老师的看法，德国在债法修订的时候完全可以修订人格权，但是没有修改。这个值得思考。德国关于权利、法益和利益的问题，我想向大家汇报一下。德国法区分了三种概念：权利、法益和利益。法益仅包括身体，健康，生命和自由这四种，为什么这四种是法益而不是权利呢？这完全是受萨维尼的影响。他认为权利是支配权。生命不能作为权利，因此权利是可以支配，且可以自由处分，如果将生命作为权利就会导致对自杀权的承认，法秩序则不允许。但法益本质上是当权利来处理。第三种就是利益，利益具有不确定性，凡是不属于这四种法益，又具有一定不确定性的就称为利益。
辽宁师范大学艾尔肯教授：刚才几位老师讲了几个很大的问题。我想讲一个具体问题。请同志们看一下论文集第471页，关于司法适用问题方面的文章。这是我给我国台湾地区一个杂志写的，写的是中国大陆方面的问题，题目是《医疗损害责任的司法适用问题》。在《侵权责任法》设医疗侵权责任这一章时，很多学者是反对的，因为没有在民法中规定医疗损害责任的传统。将其在民法中规定困难的原因：1.这是个焦点问题。2.案件很多，法律适用混乱。但我国在侵权责任法中规定了这一问题。现在我们要做的是法律的适用问题。我提出了以下几个方面的法律适用问题。
医疗损害责任案由。我国目前实行案由双轨制，侵权责任法出台之后，民事案件案由应当适用新的民事案件案由。
医疗损害责任的归责原则的适用问题。侵权责任法规定了3个原则，但我赞同李永军老师的观点——公平原则不是归责原则。医疗技术损害责任适用过错原则，医疗伦理损害适用过错推定原则，医疗产品责任问题适用无过错责任原则。
医疗损害责任中人身损害赔偿的司法适用问题。《侵权责任法》第16条规定了人身损害赔偿的范围和标准。首先，人身损害赔偿的根据是第16条而不能再适用条例的规定。但实践中法院还在使用条例规定，患者可以同时获得医疗保险和医疗损害赔偿。商业保险一般可以双赔，但社保没有。关于精神损害赔偿的问题我赞成杨立新老师的限额赔偿观点。
死亡赔偿金等额给付规则的司法适用。医疗侵权中，多人被侵害的情况不多。但大规模的医疗侵权有可能出现。这时候就出现了第17条的适用问题。我提出了四个方面要注意的问题。而且第17规定的是可以等额赔偿，不是必须和应当。所以不一定适用。
赔礼道歉责任方式的适用。以前要求医疗机构对医疗过错、差错行为赔偿可以但是不适用赔礼道歉的责任方式。所以一般法院都驳回当事人此种请求。但侵权责任法实施后，应当如何适用。我国台湾地区专家认为赔礼道歉则不能强制执行。
李永军教授：这个是有原因的。我国台湾地区大法官的法律释义认为强制赔礼道歉是对人格权的再次侵害。
艾尔肯教授：医疗产品责任的司法适用问题。我的观点是应当适用医疗产品责任中的惩罚性赔偿问题。
医疗档案作为司法证据适用问题。侵法叫病例资料，我自己命名为医疗档案。主要针对一些存在异议的档案在司法实践中如何适用的问题。法院应当根据不同情况采取不同政策。9.医疗损害司法鉴定的司法适用问题。鉴定人应当出庭作证。10.诉讼时效的司法适用。诉讼时效的起算时间和中断事由，最长的诉讼时效。
我提出的一个总的观点是综合适用侵权责任法，参照司法解释规定，逐步废止条例。
西北大学法学院杨丽珍教授：刚刚听了艾尔肯教授关于医疗损害责任的发言，我对医疗产品责任方面有些许不同观点。大家对医疗产品责任适用无过错责任，似乎对医疗单位来说负担过重。中国存在医疗体制的问题，医疗机构存在加价销售医疗产品的现象。虽然治疗的功能没变但以药养医的现象仍然存在。所以采用无过错责任比较妥当。了解过医疗机构，医疗机构对生产厂商的决定权很大，医疗机构有强势。因此在中国目前来讲，我赞同无过错原则。同时应当适用惩罚性赔偿，但与一般的产品责任不同。这是在诊疗活动中，责任主体之一是医疗机构，受害人是患者，没有药品选择权。医疗产品中判断标准除了医疗器械外都是国家标准没有行业标准。医疗产品中仅涉及四种，有个争议点：血液含在药品中。不合格血液是否算作产品？是否可以视为一种产品进行保护？
李永军教授：血液不是产品。产品合格不合格是流向市场的最低限度，而产品责任是在合格以后仍存在危害人体健康的问题。
田土城教授：那我们今天的会议就开到这里，谢谢大家的踊跃发言。